努力写好浦东新区法规立法这篇大文章

2021年6月10日，十三届全国人大常委会第二十九次会议通过《关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》（以下简称《授权决定》），我国的法规家族迎来新成员。2023年3月13日，《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）作出修订，浦东新区法规被正式列入其中。三年来，浦东新区法规立法工作蹄疾而步稳，取得的成绩令人欣喜。面向未来，制定浦东新区法规的任务依然繁重而艰巨。各方面要在完善立法机制上下功夫，在推动贯彻实施上做文章，也要在法理念和法技术层面进一步凝聚共识、深化认知，努力写好浦东新区法规立法工作这篇大文章。

“变通功能”是浦东新区法规的核心要义

随着全国人大常委会《授权决定》的作出，市人大及其常委会依法行使两项立法权，一为依职权制定省级地方性法规，此类法规不得同宪法、法律、行政法规相抵触;二为依授权制定浦东新区法规，遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则，可以对法律、行政法规、部门规章作变通规定。可见，“变通功能”是浦东新区法规区别于一般地方性法规的特有属性，也是强化引领区法治保障的重要发力点。

《授权决定》明确，浦东新区法规可以变通的对象为“法律、行政法规、部门规章”。实践中，浦东新区法规和一般地方性法规均可能根据本地实际情况，作出与现有国家层面的规范性文件不尽一致的规定，这并非《立法法》意义上的“变通”。

观察理论界和实务界对于浦东新区法规的评价，“变通性” “创新性”是高频词。一部浦东新区法规，如果仅有条款变通而无制度创新，必然不会是高质量的变通;而一部浦东新区法规如果有了制度创新而没有变通之处，则需要反思以“浦东新区法规”作为立法形式是否必要，还是一般地方性法规的立法形式更具效力，毕竟，无需变通上位法的制度创新，通过一般的地方性法规即可实现，而且适用范围更为广泛。

《立法法》和《授权决定》对浦东新区法规“变通功能”的行使给出了清晰的边界。其一，《立法法》第十一条规定“只能制定法律”的事项，不仅不可成为变通的对象，更是地方立法权不可擅自僭越的领域。其二，“遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则”，意味着，如果变通对象是法律、行政法规时，必须细细考量是否构成对其基本原则的违背。

必须重视浦东新区管理措施的塔基作用

《中共中央 国务院关于支持浦东新区高水平改革开放打造社会主义现代化建设引领区的意见》（以下简称《引领区意见》）对授权变通立法和先行制定管理措施作出了整体谋划和部署。在“强化法治保障”部分明确要求“建立完善与支持浦东大胆试、大胆闯、自主改相适应的法治保障体系”。并在授权制定法规之后紧接着指出“对暂无法律法规或明确规定的领域，支持浦东新区人民代表大会及其常务委员会和浦东新区人民政府先行制定相关管理措施，按程序报备实施，探索形成的好经验好做法适时以法规规章等形式固化下来”。同样，市人大常委会亦将“支持浦东先行制定相关管理措施”纳入《上海市人民代表大会常务委员会关于加强浦东新区高水平改革开放法治保障制定浦东新区法规的决定》（以下简称《决定》），作出整体规范，对管理措施的制定主体、管理措施的执行评估机制和向法规转化固化机制提出了要求。

值得注意的是，无论是上述《引领区意见》还是市人大常委会《决定》，对于浦东新区制定管理措施均强调了“先行”，其要义有二：一是要与“执行”相区别，摆脱一般规范性文件作为上位法规定执行性举措的定位，打破管理措施“必须依据上位法具体规定”的思维定式;二是要与“引领”相呼应，踏准改革之节拍、找准领域之空白，以“试”的精神和“闯”的勇气创造性地实现制度供给。

当前，引领区法治保障迫切需要更加整体地推进浦东新区法规和管理措施，做多做实管理措施这个塔基，做优做精浦东新区法规这个塔尖，并在管理措施和浦东新区法规之间建立更为灵活务实的“转板”机制，推动形成层次分明、内在和谐的引领区法治保障体系核心框架。

把握和回应“在浦东新区实施”的授权要求

《授权决定》指出，浦东新区法规在浦东新区实施。《立法法》第八十四条重申了这一实施地域的要求。当下需要进一步区分几个不同的范畴，处理好相互之间的关系，以更好地回应在一个直辖市内特定区域实施的法规与整体法治框架相契相融的新课题。例如，关于法规的实施地域与依据法规所作相关行为的空间效力的关系。以“一业一证”为例，《授权决定》指出（浦东新区法规）“在浦东新区实施”，因此“法规的实施地域”就是浦东，但综合许可证的效力实际不限于浦东的，是可以在全市乃至更大范围内通用的，需要得到市级部门和浦西区级行政机关认可支持，这就带来相关协调、衔接、承认、执行等新的问题。比如，法规实施的特定地域与特定地域之外的执行主体的关系。假设这样一个场景，浦东城管局执行浦东城管法规，被当事人告了，受理案件为浦西某地区法院，二审到了本市中级人民法院，意味着浦西某地区法院、中院都要适用浦东法规，这就带来如何建构科学准确、逻辑自洽的浦东新区法规司法和执法适用规则机制问题。再比如，关于浦东新区法规的溢出效应和复制推广问题。对于“溢出”，需要在起草条款时要想清楚怎么使制度红利惠及到浦西;对于“复制推广”，往往变通性条款短时间内难以复制推广，需要有一个更深层次的统筹和部署。

科学界定和把握“在浦东新区实施”，需要发挥授权立法制度能动性和审慎性的有机统一。

审慎处理立法权和事权的内在关系

在地方立法的理论与实践中，时常需要妥善处理的是通过地方立法授予政府及其部门行政权限与纵向层面行政权配置的关系问题，也就是日常所谓的“立法权和事权”的关系问题。

在前期的工作实践中，浦东新区有关方面在认真调查研究的基础上提出了大量在相关领域寻求制度创新和规则变通的具体需求，有些还提出了一定的解决方案。在这些方案中，往往涉及对相关部门规章的变通，或者涉及对相关部门规范性文件的调整实施，或者直接涉及既有的行政管理事权的纵向调整。如何在合法性的基础上进一步论证上述方案的正当性与可行性，涉及的主要依然是“立法权和事权”的关系问题。

浦东新区法规由市人大及其常委会制定，可能涉及的事权包括：浦东新区人民政府及其部门（街镇）的行政事权、市人民政府及其部门的行政事权、国家有关部门在沪机构的行政事权、国家有关部门在沪（或者在浦东）行使的事权。调整上述事权的法律、法规、规章是多元、立体的，在作出制度创新和变通方案特别是涉及不同层级部门的事权时，按照“尊重既有事权、凝聚最大共识、审慎权衡变通”的要求，更多地求得国家和市级相关部门的理解和认同，可以为法规的科学制定营造更好的条件，也可以为法规的有效实施奠定更为扎实的基础。 （作者系市人大常委会法工委立法三处干部）