论习惯法与国家制定法的冲突与融合

摘 要：习惯法与国家制定法有许多共通性，但也有冲突和矛盾的点。习惯法是人民在长期社会发展过程中，将区域精神和行为融合形成的一种约定俗成的“规矩”，放在今天依然有很强的约束性。理清习惯法与国家制定法的关系，正视两者之间的冲突与融合，对民族和区域法治体系建设有着重要意义。文章从习惯法与国家制度法的统一性、冲突两个方面出发，阐述其冲突产生的原因，并提出融合与调适的优化策略。

关键词：习惯法；国家制定法；冲突与融合；法治建设

中图分类号：D920 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９ — ２２３４（２０24）04 — ０121 — ０4

一、引言

各个区域和民族在千百年的社会发展和生产实践中，会形成大量的传统习惯，这些习惯对区域的法治有着一定的约束作用，其受区域内民众的认可，但却又游离于国家制定法之外，是当地民众的行为准则。我国提出“依法治国”战略以来，人们对国家制定法的了解逐渐深入，但不可否认，在少数民族地区和一些乡村，习惯法依然是区域法治的重要内容，在维护社会和谐和群众合法权益方面，与国家制定法有着同等法律效应。虽然习惯法与国家制定法存在着一定的冲突，但依然具有高度统一性，其无论是出发点还是目的性都殊途同归。

对于习惯法的定义，当前的学术界并未统一。主流的观点有三种。一是《中国大百科全书·法学》中对习惯法的定义为：习惯法是受到国家认可，由国家强制力来保证执行的习惯。这种观点与国家制定法类似，因而无法体现习惯法的特点与内涵。二是有学者认为，习惯法就是区域内的传统习俗和习惯，这种说法较为笼统，将习惯法与日常行为习惯混淆，无法精确习惯法的范围。第三种观点则认为，习惯法对行为习惯有强制性的约束作用，体现了民族精神和处事原则，在一些地区，习惯法比国家制定法更加行之有效。习惯法与国家制定法是两个独立的个体，但又能够相互配合，其相互影响构成了中国的法律体系，两者在社会中都能够发挥独特作用。

二、习惯法与国家制定法之间的统一性

（一）目的与出发点的统一性

习惯法与国家制定法的最终目的，都是为了维护社会的和谐稳定，维护公平正义，两者的出现，都是为了推动社会发展的法治进程，规范人们的行为准则和责任。由此可见，习惯法与国家制定法的目的与出发点是一样的。两者的区别是习惯法并不是全国通用的，而是只针对某些民族和地区，或者针对某种行为。国家制定法则是在全国范围内普遍适用，从深度和广度来看，习惯法更加深入渗透到地区与民族，因此，习惯法更有深度。而国家制定法覆盖范围更广，因此更有广度。

（二）内容上的统一性

习惯法与国家制定法在内容上也保持高度统一。如公民选举方面，《宪法》保障了公民的选举权利，而在一些地方的习惯法中，群众通过村规、民族法等选举族长、村主任，也能够得到民众的认同，两者都能够起到普法的作用，对公民的权利和义务都能够体现。而在民事领域，习惯法对一些规则和行为进行约定俗成的规定。比如要孝顺父母，如果违背这种行为，会受到周围人的非议，甚至给予惩罚。而国家制定法《民法典》中同样也有赡养父母等方面的论述。刑事方面，习惯法对偷盗、打架斗殴、强奸妇女等都是明令禁止的，这些内容与《刑法》《治安管理处罚法》等国家制定法内容一致。

（三）功能的统一性

习惯法与国家制定法的功能也具有统一性。如对人们行为的约束、对纠纷的调解等。《诉讼法》规定双方可以在自愿合法的基础上进行调解，习惯法也有类似这种“不伤和气”的解决方式。两者在实际运用中都能够从维护社会稳定的层面出发。区别在于习惯法具有较强的自主性、灵活性和适应性，而国家制定法则有较强的强制性和约束性，两者共同作用，相互影响，有助于我国法律体系的不断发展与完善。

三、习惯法与国家制定法的冲突体现

习惯法和国家制定法作为两种独立的法律秩序，存在一定的统一性，那么必然也有冲突性。法律多元理论提出，任何国家和地区都不可能只存在“一元法律规范”，因此，习惯法作为国家制定法的辅助与补充，两者相辅相成。重视国家制定法的同时，也要辩证地看待习惯法对民族和区域的影响，将两者的冲突控制在最小范围之内，不断融合使其能够适应现代化发展的需要。

（一）理念冲突：传统文化与现代法律观念的冲突

纵观中国几千年的法制发展历程可以看出，少数民族法律文化、区域法律文化、中华传统文化和规范，是习惯法的重要组成部分。民族的多样性、各种传统文化、宗教学派、家族、法治思想构成了中华民族传统文化的价值取向。法治、人治、礼治等思想层出不穷，构成了我国丰富又独特的法治文明。而现代法律观念受西方文化影响更大。在中西方文化的融合过程中，由于文化的冲突而导致习惯法与国家制定法在理念上有所差异。现代法律讲求的是平等、自由、民主的观念，更加崇尚人格和契约，因此，维护人权是现代法治的特色。中国经历了几千年的封建社会，在传统文化理念中人权思想不是最重要的，如很多民族和地区，更多是“大家长”思想，他们通过建立明确的等级制度来规范人们的行为和习惯。这也是习惯法与国家制定法相冲突的地方。

（二）规则冲突：法律内容与规则体系的冲突

习惯法与国家制定法在很多法律内容和规则上具有共通性。但由于习惯法多产生于少数民族区域和乡土社会，人们在特定的生活环境和条件下，会产生一定的地域特征和相应的规则，国家制定法覆盖全国范围，其并不能针对性地去解决民族和区域的特定问题，这也是二者的冲突之一。

比如在量刑方面，民族习惯法在量刑上有很强的主观意识和情感意识，判定罪与非罪的方式也有所差异。拿婚姻法来说，国家明确立法确定了一夫一妻、法定结婚年龄等规则，需要进行结婚登记，以结婚证为依据。而很多民族和地区的习惯法并没有规定结婚年龄，传统婚嫁形式依然存在，很多地区认为办了酒席才算是结了婚，每个民族都有自己的一套民间程序，在少数民族和地区，他们并不认为这一套是“违法”，因此，这也是二者的冲突之一。

（三）实践冲突：习惯法在司法实践中的挑战

习惯法在司法实践中，其手段更加简单易行且有效，比如对民间的纠纷调控方面，在群众产生纠纷时，通常都是村主任或家族成员以及有名望的邻居对二者进行调解，当事人也愿意遵从这种调解方式。这种方法的调解成本低，且调解过后当事人都能够遵守调解的内容。但当当事人启动司法程序进行调解时，程序复杂繁琐，调解的成本也较高。无论是司法流程还是效果都大打折扣。对于某些少数民族和地区来说，国家制定法并不能适应当地的习俗与习惯，因此也阻碍了国家法作用的真正发挥。

四、习惯法与国家制定法冲突的成因及消除

习惯法与国家制定法的冲突是社会、文化、民族、历史等多种原因造成的，纵观其冲突的成因，主要体现在以下几个方面：

（一）社会变迁与法律制度的不适应性

习惯法是结合民族和区域长期的经验和文化产生的，这种历史性的文化惯性，让习惯法具有较大的局限性。一方面是随着社会变迁，民族的多样化让习惯法也多依托民族和区域产生，其“法治半径”过小。另一方面是随着社会的发展，城镇化与区域的融合，让民族和区域文化受到冲击，很多习惯法赖以生存的社会条件和文化条件都不复存在，因此，无法很好发挥其法律作用。相对于习惯法而言，国家制定法的覆盖面更广，更容易宣传和推广，也更容易形成统一性。但在推广过程中，它不像习惯法那样拥有群众和社会基础，也无法从情感上与群众建立联系。因此，国家制定法并不能取代习惯法。

（二）立法空白与司法实践中的灵活性需求

上文提到习惯法司法实践的灵活性问题，由于习惯法更加容易操作且简单有效，因此，在许多乡土社会中，习惯法就是他们的规则和权威。很多区域甚至国家制定法无法开展，导致立法空白。国家制定法虽然有国家强制力作为依靠，但也无法彻底取代习惯法在民众之间的地位。

（三）文化传统与地方特色的影响

作为一个多民族、多地域的国家，我国拥有许多的地方传统与特色，每个民族的特点和风俗习惯都不一样，这也导致各个民族都有自己约定俗成的“习惯法”这些习惯与传统对国家制定法的执行和推广产生着巨大影响，若不能够因地制宜地调整国家制定法，那么习惯法与国家法的冲突依然一直存在。在法治建设过程中，需要考虑文化和传统的问题，结合当地特点进行国家制定法的优化，有助于提高国家制定法的适应性和实施效果。

（四）缺少法学家推动习惯法的发展

各民族与区域内习惯法与制定法之间“割裂”现象严重，究其原因是没有法学家对习惯法进行推广和说明，简单来说就是习惯法没有一套完善的体系和可执行的方案，通常都带有浓厚的主观思想和个人意愿，缺少系统化建设，这就使得它无法成为我国的主流法律，也无法为区域群众提供全面有效的指导。

五、习惯法与国家制定法的融合途径

卢梭认为，除了国家制定的法律以外，还存在一种铭刻在民众内心的法律，这就是我们所说的习惯法。习惯法在一定程度上弥补了国家制定法机制和流程的不足，可以帮助国家制定法更好地实施和推广，是一种有效的协同手段。因此，在进行区域立法时，需要不断融合和消除习惯法与制定法的冲突，实现二者的良性互动。

（一）立法层面的融合：习惯法的吸纳与转化

在国家制定法的立法层面，需要实现习惯法与国家法的融合与互动。在基本法律制度和原则的前提下，吸收和转化习惯法中合理且有益的部分，作为国家制定法的立法参考，在尊重《宪法》的前提下研究国家法与习惯法在立法层面的融合，针对不同地区和民族的情况进行调整与优化，让习惯法更有规可循，让国家制定法更符合群众的需求和心理。在对待习惯法的态度上，需要人们正视并认可其存在，将习惯法中与国家制定法相通的地方进行融合归纳，有冲突和差异的地方，取其精华去其糟粕，进行转化和利用，实现我国法律的创新与变革。

同时，在制定国家法时，立法部门需要开展大量的田野调查，深入到各个民族及区域，收集各个地区的习惯法，并通过分析民族的风俗传统、文化、习惯、规矩、地方性约数规则等细节，结合民族和区域特点，探索习惯法在区域的作用和规律，并将其与国家法融合，打造更具有针对性的国家法律法规，解决区域法律之间的冲突。

（二）司法层面的融合：习惯法的适用与解释

在执法和司法层面上，国家制定法可以融合习惯法的实践经验，对司法流程和执法方式进行优化，在维护国家法律的权威前提下，以更加简单、快速的方式解决问题。如福建地区派出所的“妈祖调解室”，将地域习惯与国家制定法结合，可以有效地规范人们的行为，且对国家制定法有更深层次的认知。我国是法治国家，任何法律的出现，都是为了实现人民群众的利益。因此，在执法和司法层面，需要以“人民性”为核心，习近平的法治思想中曾多次提到，若无民众支持，就不会有权力机构、行政部门或党的存在。我国全面法治化就是为了服务大众的，因此，需要将满足大众需求、表达群众意愿、保护群众权利、提升百姓幸福感贯彻到立法和司法执行等过程中，制定法规时应紧密贴合公众需求，彰显公民的意愿；执行及裁决的过程中则需将法律体系中明确的人民导向转化为实际的行政和审判行动，实现社会公平和正义。基于以上的理解，用在习惯法与国家制定法的融合中，可以总结为将国家制定法的权威性和习惯法的亲民性结合，保持区域法律多元化的特征，做到合情、合法、合理。

（三）社会层面的融合：习惯法与国家法的互动与协调

法学家梁慧星曾说过“法律素材源于一个民族的历史”，若将中国法律与西方法律比较，我们不难发现，对民族文化、历史传承等方面，中西方之前的差异天壤之别。如民法典在“婚姻家庭编”中提到了树立优良家风等中华传统美德的继承与弘扬，在处理民事纠纷案件时，《民法典》规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”公序良俗是传统文化和习惯法的范畴，这也表明了我国的国家制定法在立法过程中认可和重视习惯法，将习惯法中的概念纳入国家法中，实现良性互动与协调。

从社会层面的开发来看，国家制定法依托习惯法能够重塑民族法律文化，通过国家制定法适度的调整，将习惯法的文化和民俗纳入其中，促进民族地区和乡土社会习惯法与国家制定法的协同，减少两者冲突。在国家法原则的指导下，构建国家法与习惯法的协调模式，发挥习惯法民族性、文化性的特点，弥补国家制定法灵活性和立法空白的不足。立足于习惯法，吸收国家法先进的法治理念，实现具有中国特色的法律体系化建设。

（四）情感层面的融合：提升国家制定法的亲和力和民主性

建立以国家制定法主导的现代法治体系，需要“求同存异”，更需要“融会贯通”。在探讨习惯法与国家制定法的融合时，对比发现国家制定法在立法的规范性上要优于习惯法，但习惯法在群众基础和情感基础的层面的优势是国家制定法所不能及的。因此，需要协调和处理两者的关系，实现二者互补。从情感层面来看，首先是要优化国家制定法的民主性和亲民性，提高其在少数民族和地区的适用性。法律的规则是普遍适用和可以被遵守，因此，其不能够脱离人们的实际生活，这就要求国家制定法要能够解决人们的实际需求，才能获得大众认可。国家制定法需要融合习惯法中的情感成分和司法执行流程，在立法过程中，将一些主观因素纳入国家制定法中，让其更加“接地气”，两者之间互补，形成一个完整的法律体系。其次，国家制定法的强制性规范是其立法之本，因此，国家制定法在立法时必须站稳立场，不要让习惯法去干预司法公正，更不要用习惯法去规避、替代国家法。

（五）普法层面的融合：国家法与习惯法的宣教与普及

全民普法是依法治理战略方针的重要工作，也是我国民众了解法律法规的重要途径。随着社会法治观念的加强，各地区也通过开展特色化普法服务来加大普法力度。对于国家法来说，存在在民族区域内普及力度不高等问题，因此，在普法层面，除了要加强宣传和推广工作，增强全民法治意识以外，还可以通过多途径将国家法与习惯法进行融合宣教，让人们了解国家法与习惯法的差异与不同，确保民族地区和乡土社会能够用最简单的方式了解国家制定法。以《婚姻法》为例，普法人员可以搜集少数民族或当地的婚俗习惯，与《婚姻法》中的相关规定做比对，找出两者的共同点与差异，并用当地的婚俗文化和习惯进行普法，这样不但更加高效，还能够从法律层面让人们发现婚俗的优势与不足，在发现婚姻问题时能够及时了解国家法的相关制度，学会懂法用法。另外，在少数民族地区，还可以利用当地的民族语言和特色进行法律宣传，提高国家法的普及率。在进行国家法的普及和推广时，不要一味地贬低或打压习惯法，而是要找出两者之间的规律，将其进行融合，实现共同推广，让人们通过对比发现两者的优势与差异，从而提升国家法在民众之间的知名度与普及率。

六、结语

习惯法与国家制定法作为法律的两种基本类型，是我国法律体系的重要组成部分。习惯法是基于民族习惯和地域特点，以社会经验为依据，制定的一种具有权威性的行为准则，习惯法具有普法成本低、自发性强、效果好等特点，但其更侧重于解决纠纷和日常生活方面的保护。且由于民族性和地域性等特点，各地的习惯法存在较大差异。习惯法作为一种不成文的法律，因为没有司法机构、监狱、警察等作为辅助，其约束力并不强。而国家法具有强制力且拥有完善的法律体系和制度，适应范围广，其辅助工具如军队、法庭、监狱等有完整的执行机制，因此其秩序性更强，也更加完善。

对于习惯法和国家法的矛盾来说，其冲突并不是不可调和的，62301423b05f5767d433c7ec3a040d30d20cdcf7dec65d12b6529865455af89b且两者之间也不是简单的吞并融合的过程。必须承认当前的习惯法有许多不足之处，但它的出现有助于我国形成自身特色和民族性的法律文化以及法律体系。在中国的法治建设进程中，本身就是一个融合和优化的过程。那些行之有效的法律制度与准则，无论是习惯法还是国家制定法都应该被重视。新时代背景下，我国的法治建设面临着多种问题，习近平总书记曾经指出“我们的哲学、社会科学有没有形成中国特色，归根结底是看它有没有原创性和主体性”。如果没有原创性和民族性，只是对外来法律理念的复制粘贴，那么国家制定法就会丧失生命力和原动力。因此，将习惯法与国家制定法融合，建设具有中国特色的法治理念，是保证国家和民族文化长远发展的前提，习惯法凝聚了民族发展几千年的智慧，是国家制定法的有效补充，在国家法的特色化进程中，应该借鉴和吸收习惯法的优势，在社会发展中不断调整和完善，实现二者的有机融合。同时，我们需要有更多原创性的内容和形式，让习惯法和国家法能够和谐共存、共同发展，形成一个理性互动模式，才能够推动法治建设的长远发展。

〔参 考 文 献〕

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〔责任编辑：包 阔〕