《民法典》第401条溯及适用的正当性研究

摘 要：《民法典》第401条属于改变溯及，其溯及适用在司法实践中存在争议，亟须进行审慎检验。根据《立法法》规定的有利溯及原则，结合《时间效力的若干规定》的一般性规定，应当从维护当事人利益、社会公共利益及社会价值导向三个层面构建溯及适用的正当性检验标准，并根据此标准对《民法典》第401条进行溯及适用的正当性检验。《民法典》第401条的溯及适用在个体层面，不会损害当事人的合法权益；在社会层面，有利于扩大私法自治范围、提升交易效率；在价值导向层面，符合我国社会主义核心价值观。该研究结果证实《民法典》第401条的溯及适用具有正当性，《时间效力的若干规定》第7条符合有利溯及原则。

关键词：流押；溯及适用；有利溯及；民法典

一、问题的提出

法的溯及力是指新法颁布后对在此以前的行为和事件是否适用的问题[1]61，即是否溯及既往的问题①。为解决《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）在实施过渡期间的适用范围问题，最高人民法院颁布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（以下简称《时间效力的若干规定》）。《时间效力的若干规定》分为“一般规定”和“具体规定”两部分②。其中，一般性规定较为模糊，具体规定的适用缺乏案例指导以及实践检验。该司法解释在民法溯及适用的理论与实践两方面都有所欠缺。

《民法典》第401条是关于流押条款效力的规定，立法者在《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的基础上对流押条款进行实质性修改，对禁止流押问题进行柔化处理，明确了抵押权人的优先受偿权[2]1701，属于《民法典》中的一项重大改变。一直以来，司法实践中有关流押约定的纷争并不少见，为了便于审判工作的进行，《时间效力的若干规定》第7条对《民法典》第401条于新法过渡时期的溯及适用问题做出规定。最高院认为：“民法典施行前，当事人在债务履行期限届满前约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，适用民法典第四百零一条的规定。”也即《民法典》第401条属于《时间效力的若干规定》第2条中的“但书”情形③，即使法律事实发生于《民法典》施行前，人民法院也应当在案件符合司法解释规定之情形时溯及适用《民法典》条款，而非《物权法》条款。

但是，自《民法典》施行后，地方各级法院对于流押问题的审理依然存在分歧。在处理发生于《民法典》施行前当事人就流押条款引起的民事纠纷时，有法院根据《时间效力的若干规定》第7条的规定，直接以《民法典》第401条作为法律依据确认债权人对抵押财产的优先受偿权④，也有法院根据《时间效力的若干规定》第1条第2款之规定，继续沿用《物权法》第186条确认流押契约条款无效⑤。由此可见，即使《时间效力的若干规定》已经明确《民法典》第401条具有溯及力，实务界对其溯及适用的正当性仍存在质疑。

为探究《民法典》第401条“流押效力”条款的溯及适用是否具有正当性，应当先回答以下问题：《民法典》溯及适用的检验标准是什么？如何理解《时间效力的若干规定》中的一般性规定？因此，本文将从《民法典》溯及适用检验标准的构建以及《民法典》具体条款溯及适用的正当性检验两个方面展开研究，通过对《民法典》第401条进行溯及适用的正当性检验，为完善适用《民法典》时间效力问题提供理论支持。

二、《民法典》溯及适用检验标准的构建

（一）《民法典》溯及适用的法理基础

西塞罗首次在《立法学》一书中提出民事法律不应溯及既往。法不应溯及既往的原因主要有如下三点：首先，溯及既往的法律使法失去可预测性。可预测性是指普通公民预见到具体法律决定的可能[3]。法律的溯及既往让人们陷入无法预测自己行为后果的困境[4]。因法失去可预测性，人们在根据法律做出决策时无法判断正在实施的行为是否违法。这将导致人们在安排自己的行为时或优柔寡断或无所顾忌，使得社会活动将难以正常进行。其次，溯及既往的法律使法失去指引作用。法律作为规定权利义务的社会规范，具有规范性、普遍性与一般性。人们会遵循法律规范进行社会交往与社会活动，法律的溯及既往会使人们过去在法的指引下做出的选择失去意义。因此，法的指引作用也不复存在。最后，溯及既往的法律损害法的权威。法律的溯及既往影响人们的选择自由，也辜负了人们对法律的信赖。不当的溯及既往会损害人们的人身及财产权益，这使人们难以真诚服从法律。人们对法律的低信任与低服从会让法律的权威大打折扣，法律的实施效果更无从谈起⑥。

人们反对法律溯及既往的根本原因是自身利益与社会公共利益将会因此受到损害。然而，正当的溯及既往是确实存在的。凯尔森认为：“追溯力法律的道德和政治价值可以争辩，但这种法律的可能性却是不能怀疑的。”[5]40随着社会的发展与经济的增长，法律为适应社会需求不断完善，新法的制定能够弥补旧法的缺陷，填补旧法的空白。因此，《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第93条提出了有利溯及原则，认为法律在更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益时溯及既往是正当的。有利溯及原则在刑法领域表现为“从旧兼从轻”，在私法领域却没有一种普遍认可的通说[6]。一方面，民法作为私法，民事诉讼中的双方当事人是平等的民事主体，当事人之间的权益关系属于此消彼长的博弈关系。在审判中，新法的溯及适用很可能造成有利于一方当事人，却对另一方当事人的权益造成损害的局面。因此，如何平等地保护双方当事人的预期利益是研究《民法典》溯及适用问题的难点，在民事审判中，人民法院也难以根据“从旧兼从轻”原则判断法律的溯及适用是否正当。另一方面，因当事人无法根据《民法典》中新增条款明确预期利益，那么新增条款的溯及适用是否一定有利于当事人的合法权益呢？反之，有利于当事人合法权益的法律就必然需要溯及适用吗？这些都是在构建《民法典》溯及适用检验标准时无法回避的问题。

（二）基于有利溯及原则构建检验标准

《时间效力的若干规定》第2条细化了《立法法》第93条有关有利溯及原则的规定，明确了改变溯及的正当性。改变溯及是指相较于旧法而言，存在实质性修改的新法规范适用于新法实施前发生的法律事实的现象。《时间效力的若干规定》规定，在旧法及司法解释对《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件有规定的情况下，如果《民法典》的规定“更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观”应当溯及适用《民法典》的规定。因此，本文将从《时间效力的若干规定》第2条中的三个“更有利于”出发，构建用来判断《民法典》中存在实质性修改的规定是否符合有利溯及原则的检验标准。

1. 更有利于保护民事主体合法权益

前文在阐述法以溯及既往为例外的原因中已经提到，法的溯及既往不仅会使当事人过去依据旧法进行的活动受到影响，还会让当事人对未来的选择产生怀疑或失去信心。在民事裁判中，法的溯及既往有可能会减损当事人的利益，这使法的正义性受到质疑。因此，正当的溯及既往应当尽量减少对当事人产生的负面影响。然而，由于民事审判中双方当事人处于平等的对抗地位，通常情况下，《民法典》的溯及既往难以同时“更有利于”双方当事人，所以，本文认为可以从相反的方向解读“更有利于保护民事主体的合法权益”，也即《民法典》的溯及适用应当以不减损民事主体的合法权益为前提。

那么“民主主体的合法权益”所指为何？萨维尼在《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》中指出“新法不得影响既得权。”也就是说新法的施行应当让法律关系保持其原来的性质和效果[6]。他将“既得权”指向特定主体，并将“既得权利”与“纯粹的期待”进行区分，认为既得权是指法律事实的构成要件全部实现后所产生的权利[7]。既得权理论的核心在于新法的溯及既往应当尊重权利的存在。当新法的规定不影响民事主体权利的存在时，新法具有溯及力。按照既得权理论，《民法典》的溯及既往不得侵犯民事主体根据旧法取得的既得权利，也不得为民事主体设定新义务、施加新责任或取消其行为能力[8]。继既得权理论之后，信赖利益保护原则也是判断法溯及既往正当性的理论基础。信赖利益保护原则是既得权理论的修正与补全，由德国行政法院根据法的安定性原则以及民法的诚实信用原则逐步确立[9]。信赖利益保护原则是法的明确性原则之延伸，具体体现为法律应当维持人们基于以往法律所获得的利益。在我国，信赖利益保护原则通常被用于行政法⑦。在私法领域，信赖利益则是指对合同或要约等赋予了信赖的一方当事人本应享有的利益[10]。民法的立法宗旨之一是尊重民事主体的意思自治，即“法无禁止即可为”。法律赋予民事主体从事民事活动的权利，也应当保护民事主体在从事民事活动时，基于法律中有关权利义务的规定所付出的合理信赖。根据信赖利益保护原则，如果新法不会侵害信赖利益，就没有反对新法溯及既往的理由。

结合既得权理论和信赖利益保护原则，《时间效力的若干规定》第2条中“民事主体的合法权益”是当事人根据旧法取得的权利及基于旧法产生的信赖利益。如果《民法典》的溯及适用不会减损当事人的合法权益，并且也没有为当事人增加负担，那么其溯及既往就是正当的，是符合有利溯及原则的。

2. 更有利于维护社会和经济秩序

良好的社会秩序和经济秩序是保障民事主体合法权益的前提。然而，社会和经济秩序作为一种关系模式、结构和状态，其范围较为模糊，难以成为判断法律溯及既往正当性的标准。面对这一问题，不妨对《时间效力的若干规定》第2条中的“社会和经济秩序”进行扩大解释。不难看出，《时间效力的若干规定》第2条中的三个“更有利于”是从个体、社会以及国家三个层次依次展开，阐述新法溯及既往的适用标准。故此，对应到社会层面，“社会和经济秩序”可以扩大解释为公共秩序。公共秩序是指政治、经济、文化等领域的基本秩序和根本理念，强调的是国家和社会层面的价值理念，在以往的民商事立法中被称为社会公共利益，在英美法系中被称为公共政策[11]32。在域外立法中，有国家以公共秩序为标准判断法的时间效力，如《瑞士民法典》尾章第二条规定：“为公共秩序……而作的规定，其效力对所有事实适用。”[12]公共秩序作为一种状态和模式，学界无法对其进行精确界定，通常采用类型化方法进行适用。近年来，最高院在认定合同效力的裁判中，将违反公共秩序转化为构成“损害社会公共利益”的要件之一[13]。公共秩序和公共利益从内涵、适用范围和特性来说都有共通之处[14]。因此，法的溯及既往在更有利于维护公共秩序时，往往能够满足公共利益的需要。本文认为，相较于“社会和经济秩序”而言，以《民法典》的溯及适用是否更有利于公共秩序为标准检验其正当性更为合理与可行。就利益保护层面而言，这一检验标准所维护的核心利益应当为公共利益。

公共利益是一个典型的不确定法律概念[15～16]，滥用该概念会危害单独法律主体的利益，因此应当以审慎的眼光判断法的溯及适用是否有利于公共利益。第一，公共利益的范围应当被严格限定。根据公共选择理论，任何人对于能够给自己带来好处的利益都是乐于去主张的[17]，然而，人们对世界的认知受多因素影响，主张者对公共利益的认识是否与多数人相符，又能否尽到主张义务都是有待考量的。因此，公共利益应当由法律进行确认。一方面，在民主的立法过程中，多数人的思想得以展现。另一方面法律也能够强制公民履行主张义务，促进公益的实现。第二，公共利益与个人利益相冲突时，应当认真权衡。“人类选择了群体生活，良好的公共秩序是群体中每个人能够更好生活的前提。为维护公共秩序，人们就必须做出一些必要的牺牲。”[4]当法的溯及适用损害公共利益时，即使其有利于个人利益，也应当为保护公共利益禁止溯及。当然为了最大程度地保护个人权利，禁止溯及的前提是维护公共利益的价值远大于个人利益。

3. 更有利于弘扬社会主义核心价值观

在宏观层面，法的溯及适用应当符合法的制定目的。法所追求的自由、平等、公正和效率都蕴含在社会主义核心价值观中。社会主义核心价值观是国家治理现代化的灵魂，是我国现代国家观、现代社会观、现代公民观的体现[18]。在将社会主义核心价值观融入我国法治建设的背景下，《民法典》的溯及既往应当有益于推动社会主义核心价值观的建设；“富强、民主、文明、和谐”是我国作为社会主义现代化国家在国家层面的价值追求；“自由、平等、公正、法治”是对美好社会的生动表述；守的行为准则。细化到法的溯及适用正当性探究中，社会主义核心价值观体现在以下三方面。第一，法的溯及既往应当保护个体的利益，保障人们正常有序开展社会活动。第二，法的溯及既往应当有利于公共利益，促进和谐社会的建成，维护社会秩序的稳定。第三、法的溯及既往应当符合国家社会价值导向，展现新时代法治的风貌。

综上所述，《民法典》溯及适用的检验标准所保障的核心利益呈递增状态。“更有利于保护民事主体合法权益”着眼于当事人利益，“更有利于维护社会和经济秩序”着眼于社会公共利益，“更有利于弘扬社会主义核心价值观”着眼于社会价值导向。进行《民法典》溯及适用的正当性判断时应当依次根据以下三个标准进行检验：第一，《民法典》的溯及适用不能减损当事人的合法权益，应当对当事人利益产生正面影响。第二，《民法典》的溯及适用应当符合公序良俗且有助于维护社会公共利益。第三，《民法典》的溯及适用应当符合社会价值导向。当《民法典》的条款同时通过三个检验标准时，其溯及适用具有正当性。此外，应当保持审慎的态度进行《民法典》溯及适用的正当性判断，若在判断过程中就条文是否符合某一标准存在较大争议时，则应当遵循“不溯及推定”原则⑧，推定为不能溯及。

三、《民法典》第401条溯及适用的正当性检验

《时间效力的若干规定》第7条规定：“民法典施行前，当事人在债务履行期限届满前约定债务人不履行到期债务时抵押财产或者质押财产归债权人所有的，适用民法典第四百零一条和第四百二十八条的规定。”其中，《民法典》第401条是一条新修订条文。在《民法典》颁布之前，《物权法》第186条已经对流押效力问题作出规定，禁止当事人就抵押财产设定流押条款。因此，《民法典》第401条的溯及既往属于“当时的法律、司法解释有规定”的情况，应当参照《时间效力的若干规定》第2条进行正当性判断。以下将根据检验标准从三个层面判断《民法典》第401条“流押效力”条款是否具有溯及力。

（一）当事人利益层面

《民法典》第401条是有关流押条款效力的规定。流押条款，指债权人在订立抵押合同时与抵押人约定，债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有[19]514-515。该条涉及的当事人为抵押权人与抵押人。在设立抵押权时，抵押人因急需资金，可能会同意抵押权人提出的，以价值较高的财产为价值远低于该财产的债权提供担保的要求。此前，为保护抵押人的弱势地位，《物权法》及《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）均禁止当事人约定流押条款。从《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第71条第2款就可以看出司法实务中禁止流押条款的立场出现缓和[20]。《民法典》为回应司法实践的需要，允许并限制流押约定，赋予债权人也即抵押权人就抵押财产的优先受偿权。

对于抵押人而言，缓和流押条款并不会减损其合法权益。抵押人基于与债权人之间的债权债务关系，理应履行还款义务。《民法典》第401条虽然赋予抵押权人优先受偿权，但是并未完全解禁流押。抵押权人只能根据《民法典》第410条的规定，依法定方式经事后折价协议或变价后就担保财产优先受偿[21]。因此，抵押权人无法根据《民法典》第401条取得优势地位盘剥抵押人，溯及适用新法无法减损抵押人的合法权益。另一方面，就抵押权人而言，《物权法》和《担保法》通过否定流押条款的效力使债权人的债权变成完全无担保的普通债权，这不仅影响双方的意思自治，还阻碍担保物权的功能的实现，造成双方当事人利益失衡[22]。溯及适用《民法典》第401条能够使债权人享有担保权益，显然是更有利于维护其合法利益的。虽然《民法典》第401条仅让债权人依法就抵押财产优先受偿，仍未完全承认流押条款的效力，但相较于旧法而言，新法明显更有利于债权人。

（二）社会公共利益层面

《民法典》第401条的规定弥补了现有抵押财产变价制度方面的立法不足，这一制度将传统流押契约改造成“担保财产变价方式的折价预订”[23]128。一方面促使债务人履行义务，保障债权人利益的实现。另一方面放松对私人自治的干预，促进双方交易的实现。《民法典》第5条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”民法作为私法，应当减少对民事主体的干预，民事主体应当在“法无禁止即自由”的原则下从事民事活动。《民法典》根据社会发展及营商环境的需要，对流押契约进行优化，通过明确流押契约的效力平衡双方当事人的利益，扩大私法自治的范围，鼓励当事人从事交易活动。因此，《民法典》第401条的溯及既往能够提高民事主体的自主决策能力，有助于更好地实现双方当事人的自主意愿[24]。

同时，缓和流押条款亦有助于提升交易效率。实务中，抵押人与抵押权人就流押协议产生的民事纠纷不在少数，在法律尚未对订立流押条款的法律后果进行规定时，当事人通常选择请求人民法院对财产进行处分。由于司法程序耗时较长，在立法到执行的过程中，当事人不仅会损失经济利益，还会耗费不少时间成本。《民法典》第401条的溯及适用使得当事人可就流押协议直接进行事后协商，不仅有助于节约司法资源，并且能够发挥流押契约的优点，使当事人以更为便捷高效的方式实现抵押财产的变价。由此可见，《民法典》第401条的溯及适用在提升当事人自主交易积极性的同时，也有利于节约资源，符合公共秩序亦有利于社会公共利益。

（三）社会价值导向层面

流押条款的缺点之一在于容易掺杂胁迫而造成契约双方的不公平，如果流押条款是有效的，那么债权人就可直接根据约定享有抵押财产的所有权，也有可能会损害其他在该抵押财产上设定抵押权的债权人之利益。《民法典》第401条赋予债权人就抵押财产优先受偿的权利，发生实现抵押权的情形时，抵押财产不能直接归债权人所有，而是应当根据《民法典》第410条规定的实现抵押权的方式就抵押财产优先受偿。此规定为债权人实现抵押权设定条件，在降低债权人趁人之危盘剥债务人合法权益之风险的同时，让其他抵押权人的利益也受到保障。因此，《民法典》第401条的溯及适用符合我国社会价值导向，该条款尽可能地以公正的视角平等维护每个公民的利益。

根据检验结果，《民法典》第401条的溯及适用具有正当性。首先在不减损双方当事人合法权益的情况下，溯及适用《民法典》第401条更有利于维护债权人的利益。其次，溯及适用《民法典》第401条能够加强私法自治原则，鼓励民事主体进行交易，也能够节约司法资源，提升交易效率。最后，溯及适用《民法典》第401条符合社会主义核心价值观，能够体现我国现代法治的进步。

四、结语

法应以溯及既往为例外。《时间效力的若干规定》第7条对《民法典》第401条“流押效力”条款在新法过渡时期的溯及力作出规定。但由于该司法解释在理论和实践方面都有所缺陷，《民法典》第401条溯及适用的正当性受到质疑。因此，本文通过对《时间效力的若干规定》第2条进行分析解读，基于有利溯及原则构建判断《民法典》溯及适用正当性的检验标准。根据当事人利益、社会公共利益以及社会价值导向三个层面的检验结果可以得出结论：《民法典》第401条的溯及适用具有正当性，《时间效力的若干规定》第7条符合有利溯及原则。

注 释：

① 法的“颁布”和“施行”属于两个不同的概念，法的施行指法律开始在调整社会关系上产生作用。溯及力的判断涉及到法的施行，因此本文将以《民法典》的施行时间为界限研究其溯及适用问题。

② 《时间效力的若干规定》是我国第一部关于民法溯及力的法律文件。“一般规定”部分的第1-5条对《民法典》的溯及适用问题进行概括性规定，“具体规定”部分的第6-27条则详细阐述了《民法典》溯及适用的各种情形。

③ 参见《时间效力的若干规定》第2条中规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”《民法典》第401条的溯及适用属于该条款中的除外情形。

④ 参见张某与任某、王某民间借贷纠纷案，辽宁省海城市人民法院（2021）辽0381民初4502号民事判决书。

⑤ 参见南朗溪酒庄股份有限公司与袁大志确认合同效力纠纷案，湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初16244号民事判决书。

⑥ 奥斯丁提出“由于没有可服从的东西，所以制裁就无法作为促使人们服从的动机而起到作用。”法律溯及既往使人们无法根据法律预测自己的行为后果，服从法律变得没有意义，制定法律的目的更无法实现。

⑦ 我国《行政许可法》第8条中规定行政相对人基于对行政决定的信任和依赖而产生的利益，也要受到法律保护。

⑧ 这一原则始于19世纪初，至今被多国遵循。胡建淼，杨登峰.有利法律溯及原则及其适用中的若干问题[J].北京大学学报（哲学社会科学版），2006（6）：84-92。

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作者简介：吴雯琛（1999- ），女，湖北武汉人，武汉大学法学院民商法学硕士研究生，研究方向为民商法。