母子公司框架下引入双重股东代表诉讼制度的理论证成

摘 要：我国在《中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）》中通过扩大董事会、监事会、高级管理人员等范围的方式对双重股东代表诉讼进行了规定。侧面反映出我国对该制度引入的趋向性。但在母子公司运营模式已经常态化的今天，在法律层面上仍然缺乏与其匹配的制度，同样，在实务中也仍存在诸多法律适用的困境。因此，研究双重股东代表诉讼制度具有理论和实务上的意义。本文主要从引入双重股东代表诉讼制度已成为目前争议焦点为背景，进一步探讨如何构建本土化的双重股东代表诉讼制度，以期待从制度层面上完善股东代表诉讼制度。

关键词：母公司；子公司；股东；双重股东代表诉讼；少数股东权

中图分类号：D923.99 文献标识码：A 文章编号：1004-0714（2024）04-0106-05

目前，我国现行《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）中仅仅规定了单一的股东代表诉讼制度，并没有规定双重股东代表诉讼制度，所谓双重股东诉讼是指在母子公司关系中，如果母公司股东提出代表诉讼，就被称之为双重股东代表诉讼。相对于双重股东代表诉讼，理论界亦存在多重代表诉讼制度的概念，其指控股公司的股东对其附属公司的董事等高级管理人员违法行为提起代表诉讼的制度。根据控股公司和附属公司之间的关系，股东（支配公司）的股东代位行使对该公司的董事等的请求权的情况也可能会发生，在这种情况下，有可能成为三重代表诉讼，以同样的方式进行四重、五重代表诉讼，包括双重代表诉讼和包括他们在内的多重代表诉讼（multiple derivative action）。2016 年，我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（征求意见稿）（以下简称《征求意见稿》）对双重股东代表诉讼制度做出规定，但最终未能正式引入。但在《中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）》（以下简称《二次审议稿》）第187 条和188 条对双重股东代表诉讼进行了规定，将董事会、董事、监事会、监事、高级管理人员扩展到全资子公司。可见，对双重股东代表诉讼的引入目前持开放的态度。但如何通过更详细的规定来落实双重股东代表诉讼制度是亟待解决的问题。尤其在母子公司运营模式已经常态化的今天，针对如何构建双重股东代表诉讼制度的研究有着必要价值。

一、引入双重股东代表诉讼的必要性

1.公司集团化发展下的必然选择

市场经济的不断发展，单一结构的公司已经不能满足目前市场的需求，逐渐发展成更丰富、更立体，多层次化的公司结构，为了满足市场扩张或者公司之间竞争的需要，多个公司之间通过持股、控股等方式将企业管理与资源等进行交互利用或共享，以强化在市场之间的竞争力。但是，由此引发的问题则是当公司的合法权益遭受不法侵害并怠于起诉时，由谁可以提起股东代表诉讼呢？从我国股东代表诉讼有关的规定中可以看出，股东只有在穷尽公司的内部救济之后才可以提起诉讼。因为归根结底，权益直接受损的是公司，公司理论上需以自己的名义来行使救济权。只有当公司怠于行使该权利时，股东才有权利行使代表诉讼权。并且《公司法》第151 条也规定，享有提起代表诉讼原告资格的只能是权益受损的股东。

在传统的股东代表诉讼理论中，此种情况，当然可以由公司的股东即以自己的名义进行起诉。但在目前多层次、多样化的公司结构中，公司的股东往往不是自然人。例如在母子公司这类结构中，当母公司怠于起诉之时，母公司的股东能否合法的行使救济权，穿透母公司和子公司之间的壁垒，进而提起诉讼，维护公司的合法权益呢？虽然在《二次审议稿》中初步尝试规定了双重股东代表诉讼制度，但也仅仅将其扩展到全资子公司，但相比现行《公司法》中并没有明确规定双重股东代表诉讼制度而言，至少在全资子公司下，母公司的股东可以以全资子公司中的董事、监事、高级管理人员等违反法律、行政法规或公司章程为由，在监事会和董事会怠于起诉的情况下，直接向人民法院提起诉讼。据此授予了母公司股东代表子公司提起诉讼的救济权利。

在公司的集团化发展趋势下，大企业集团在支配公司的管理层中选任附属公司的管理层的情况有很多，控制公司在行使对附属公司的影响力时，一般都是通过从控制公司到附属公司进行人事交流的附属公司管理层来实施，在这种层级关系下，很难保证附属公司的管理层变相侵犯到控制公司的权益。而现实情况更为复杂的是，尽管是附属公司管理层的违法行为给附属公司造成了损失，但这种特殊关系下，很难期待控制公司追究附属公司管理层的责任。

公司集团化的发展只会使公司内部结构更复杂，引入双重股东代表诉讼制度是公司集团化发展的必然选择，不仅从《二次审议稿》的规定可见一斑，在未来的多层次、多样化的公司结构下，引入双重甚至多重代表诉讼制度也有必要的现实基础。

2.保护中小股东权益

在单一模式的公司运营下，股东代表诉讼制度的本质上仍然是为了保护中小股东的利益来以此抵御公司中大股东操纵公司所带来的侵害。公司人格在法律上独立于股东，公司利益也不等同于股东的利益。当公司董事、监事、高管损害公司利益时，提起诉讼追究肇事者法律责任的人应当是公司本身，而非股东。但作为一个组织体，公司由组成其决策机关、执行机关的董事、监事、高管控制和操纵，期待侵害或可能侵害公司的人代表公司追究自己的法律责任是不现实的[1]360。因此，在母子公司运营模式下，双重股东代表诉讼制度可以说是保护母公司股东利益的最后一道防线。因为不同于穿越行使的投票权、查阅权等其他权利，其属于事后救济权利[2]。

在提起股东代表诉讼的原告资格方面，对其持股比例和持股时间的限制事实上就是平衡少数股东的权益和公司利益的必然需求，就如同天平一样，无论从制度层面上向哪一方倾斜都势必会对另一方造成不公平的现象，而找到该“天平”的平衡点，才是目前需要解决的问题。事实上，日本在双重股东代表诉讼制度的建立过程中也曾经遭受很多学者的反对，2004 年日本《公司法》在引入该制度时，就因遭受反对而未成功，但出于保护母公司股东的需要，在2015 年的日本《公司法》中正式确立了双重股东代表诉讼制度。可见日本在平衡母公司股东权益和公司利益平衡的问题上更倾向于保护母公司股东[3]。

在股份有限公司中，由于股权分散，自然人真正想持有1%以上的股份并非易事。而公司之间通过层层递进而达成控股关系则相比自然人要容易得多。股权的分散变相地弱化了少数股东提起救济权的可能性，随着母子公司的增多甚至集团公司的不断涌现，我们更应当注意保护中小股东的利益。就像纽约股票交易市场中所高悬的那句警语一样“保护了最小投资人的利益，就是保护了所有投资人的利益。”因此引入双重股东代表诉讼制度也是保护中小股东利益的现实需求。

3.我国司法实践中存在的困境

通过查询裁判文书网可以看出，在母子公司框架下所产生的股东代表诉讼纠纷案件中，部分法官就以法律中并没有明确规定双重股东代表诉讼为由，驳回母公司股东的诉讼请求。比如，在王瑞宽、陈安领等损害股东利益责任纠纷一案中，法官就认为根据《公司法》及其相关司法解释的规定，在主体资格上母、子公司为相互独立的法人主体，子公司具有独立的法人资格，依法独立承担民事责任，母公司的股东在法理意义上不能等同于子公司的股东，公司法中目前没有授权股东的股东可以穿透行使权利，即母公司股东不具有子公司股东身份，不能代表子公司提起诉讼①。在乔俊与王有斌、南京广厦（集团）万杰置业有限公司损害公司利益责任纠纷一案中，法院也认为，我国《公司法》仅规定股东可以维护自己直接出资的公司利益而提起股东代表诉讼，认为上诉人不具备子公司股东的身份，应认定其诉讼主体不适格②。由此可见，实践中驳回诉讼请求的理由是因为《公司法》只规定了股东可以代表公司提起诉讼，并没有授予股东有穿透公司多重结构的诉讼权利。侧面也反映出实践中有关双重股东代表诉讼制度的适用存在困境。

二、引进双重股东代表诉讼制度下所存的争议

从支持引入双重股东代表诉讼制度的理由来看，其最重要的优点是有利于保护母公司股东的利益。在如今母子公司的框架下，母公司往往以金字塔形式通过较少的现金而获得更大的控制权，这种层层递进的关系，使得母公司的股东尤其是中小股东的利益更加容易遭到侵害。尽管在公司的所有权与经营权分离的大背景下，股东通过“委托代理”机制将公司的经营管理委托给董事会等专业人士，但其负面作用就是经营权很难受到股东的控制和制约，当公司的管理层滥用其经营权致使公司权益受到侵害时，若再不赋予股东相应的救济权利则显然不公平。特别是在母子公司下，母子公司作为独立的两个主体，其获取的信息和追求的利益也往往不一样。母公司对于子公司的监督能力是有限的，子公司可能会做出不利于母公司的行为[4]。因此，更应当赋予母公司股东救济的权利。子公司的行为若是由母公司的大股东所操纵，一方面，对子公司造成了侵害，另一方面，也间接损害了母公司中小股东的合法权益。当母子公司的利益形成一致且公司内部的管理人员也违反“忠实勤勉义务”。那么，就应当击破母子公司间的法人格独立这层面纱，赋予母公司中小股东提起代表诉讼的权益。一方面，可以制衡公司管理层滥用权益，另一方面，在公司遭受侵害后可以有效的形式救济权益，间接的保护中小股东自身的合法利益。虽然目前在《二次审议稿》中规定了双重股东代表诉讼制度，但是否设立双重股东代表诉讼，争议之声仍不绝于耳。其主要有以下争议点。

1.侵犯法人人格的独立性

双重股东代表诉讼制度对法人人格独立性的破坏是最直接体现出来的一种情况。双重股东代表诉讼实质上是以母子公司之间的股份所有关系为基础的，具有支配地位的母公司股东如果因为子公司的权益受到侵害而提起诉讼，必然需要打破母子公司之间法人人格独立的这层壁垒。在美国Delaware 州，最高法院在1988 年首次承认了多重代表诉讼，承认了全资母子公司之间关系下的多重代表诉讼。虽然与法人人格独立的法理存在冲突，但对于全资母公司而言，支配公司和从属公司实际上可以看作成一体化，因此，可以否认法人人格的独立将其认为是一个整体。也等于间接的承认了多重代表诉讼。

事实上，即使可以将母子公司视为一体进而适用“刺破公司面纱”理论，但该理论为一般适用于母公司过度操纵子公司的情况，发生了母子公司的人格混同，从而母公司可以从子公司那攫取更多的利益[5]。比如在企业集团中，母公司至少需要设立5 家子公司③。此种情况下，若因其中一个子公司董事、监事、高管等的不法行为给公司造成了损失，并间接使母公司利益受损，那么势必也会对该母公司的其他子公司造成不良影响。虽然母子公司原则上是法人人格互相独立，但实际上，通过管理层的相互渗入，其间极易发生人格混同或财产混同，更何况目前母公司对子公司支配持股而控制子公司的情况并不少见。因此，以侵犯法人人格独立为由而否定引入双重股东代表诉讼制度似乎并不足以支撑其观点。

2.增加了滥诉的可能性

引进双重股东代表诉讼可能会增加母公司股东滥诉的可能性，在传统的单一公司结构中，便有观点认为股东代表诉讼制度会使“用脚投票”以及“搭便车”的少数股东进行无理诉讼。股东代表诉讼可以保护投资者信心，威慑公司的不当行为，但也有学者认为，股东代表诉讼的设立会适得其反，股东的诉讼会干扰董事的日常工作，甚至认为股东代表诉讼真正的受益者并非少数股东，而是律师[6]263。我国的股东代表诉讼制度规范中通过对持股比例和持股时间双重限制来缩小提起代表诉讼的主体范围，并通过“同期所有权”这一规定来避免“购买诉讼”的发生。以期待通过“限制权利”来过滤掉大部分的无理诉讼。那么，是否应当将其扩大适用到母子公司呢？

由于目前对双重股东代表诉讼的具体适用规定处于空白的立法状态。若无限制地赋予母公司股东提起代表诉讼的权利，一方面，股东通过串通等方式攫取，侵犯母公司的权益。另一方面，如果公司股东滥用权力，频繁提起诉讼，不仅增加了诉讼成本，也间接干预了子公司的独立经营，会产生诸多弊端。

3.导致股东诉讼权利的不平等

从持股比例方面看，母公司若持有子公司百分之百的股权，那么母公司股东在提起股东代表诉讼之时，并不会出现股东诉讼权利实质上的变化。但在母子公司的框架下，由于母公司并不一定持有子公司的全部股权，仅仅是达到了支配地位，此时，除了母公司的股东外，子公司还会有其他的股东。根据我国《公司法》规定，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180 日以上单独或者合计持有公司1% 以上股份的股东才有权提起股东代表诉讼，那么此时，母公司在计算股份时，是按照母公司的股份总额进行计算，而子公司的股东则是按照子公司的股份总额进行计算，按照相同的规定却出现不同的计算结果。即在实质上针对子公司遭受不法侵害的这一单独法律事实，母公司股东提起股东代表诉讼所需要的条件比子公司股东提起股东代表诉讼的条件更低。这样就造成了股东诉讼权利的不平等。

三、双重股东代表诉讼制度的构建

1.母公司适格股东的判断标准

原告是提起诉讼的前提，无原告则无诉讼。从母公司提起代表诉讼的资格的角度并结合目前我国公司法的相关规定来看，应当从持股比例和持股期限两方面来分别考虑母公司适格股东的范围，在我国，从单一股东代表诉讼持股比例的相关规定来看，我国《公司法》第151 条规定了有限责任公司的股东和股份有限公司单独或合计持有公司1% 以上股份的股东才有权提起股东代表诉讼。从持股期限来看，我国《公司法》中并未对有限公司股东的持股期限进行规定，但规定了股份有限公司的股东须连续180 日以上的持股期限。在母子公司框架下，如果确定母公司适格股东的范围是需要考虑和解决的问题，针对这一问题，我国仅仅在《二次审议稿》中引入双重股东代表诉讼制度，但制度具体落实的操作方案并没有一并规定。

在母公司股东提起双重代表诉讼的适格标准上，日本《公司法》规定了能够提起双重股东代表诉讼的原告仅限于6 个月前持续持有“最终全资母公司”股东大会1% 以上表决权的股东。但公司章程可以规定少于1% 的持股比例。美国则对双重股东代表诉讼的原告适格性同等适用单一股东代表诉讼。即“所诉称的错误行为发生于公司之时直至诉讼终结期间，原告股东必须在公司持有股份。”[7]422-425结合域外的立法方式来看，我国可以将单一股东代表诉讼的持股时间和持股比例限制以及“同期所有权”同等适用于双重股东代表诉讼中。另外，日本《公司法》所规定的公司章程可以降低持股比例这一规定可以借鉴。因为公司章程的修改权利属于股东，当母公司的少数股东权益受到损害时，若其所持股份不足百分之一，则无法提起救济的权利。因此，赋予章程的修改权可以更有效地保障少数股东的权益，并且其严格限制只可以规定少于1% 而不可以超过1%，也可以防止控制股东通过提高比例而侵犯少数股东的代表诉讼权利。

2.被告范围的确定

有原告则应当有被告，在单一的股东代表诉讼相关规定中，原则上，股东提起代表诉讼的被告是公司怠于起诉损害其利益的董事、监事、高管。《公司法》第151 条还规定了“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款的股东可以依照前两款规定向人民法院提起诉讼。”可见，我国对被告的范围并没有限制。但股东能否代位公司向违反忠实义务的董事、高管要求交换其违反忠实义务所得收入却没有相关配套的规定[1]361。同样，美国对股东代表诉讼的真正被告也不加以限制，只要侵害了公司的利益，任何人都可以成为真正的被告，而非限制于公司的内部人员[8]287。

然而，针对双重股东代表诉讼的被告范围，是否也应当将侵犯子公司合法权益的第三人涵盖其中呢？我们不能仅着眼于公司内部的侵权行为，公司外部侵权行为同样不能忽视[9]。针对在双重股东代表诉讼制度中扩大被告的范围是否合理这一问题，日本在2014 年引入双重股东代表诉讼后在真正的适用上并不多，其主要原因之一也是其被告范围限定在全资母公司的重要全资子公司的董事中。忽略了包括其他管理人员及其第三人对公司实施危害行为的可能性[10]。

因此，我国在引入双重股东代表诉讼制度后，对被告的范围不应当像日本《公司法》所规定的那样过于限制被告的范围，可以直接援引我国单一股东代表诉讼的被告范围即可。可以充分保证子公司的权利以及母公司股东的诉讼权利得到救济和保障。

3.前置程序的要件

在单一的股东代表诉讼中，只有公司穷尽内部救济后，才能提起股东代表诉讼，以此为前提，只有公司拒绝起诉或怠于起诉之时，股东才可以按照法律规定以自己的名义提起股东代表诉讼[11]。但在双重股东代表诉讼中，所谓“穷尽内部救济”是否应当包括母子公司两个层面呢？在这个问题上，美国和日本对此规定有不用的处理方式，美国在1917 年的Holmes v. Camp 和1944 年的Goldstein v.Groesbeck 案件中认为母公司需要向母子公司均提出请求后才可以行使股东代表诉讼权利。而日本则没有强制要求对母公司提出请求[12]。如果在双重股东代表诉讼中，仅仅“穷尽子公司的内部救济”完全越过母公司，母公司作为子公司的股东，在其没有拒绝提起诉讼的情况下则相当于侵犯母公司的权利。但如果“穷尽母子公司的内部救济”，等于母公司的股东分别向母子公司提出救济请求后，才能够提起股东代表诉讼。这等于加重了提起股东代表诉讼的条件，给股东造成了负担。

我国在双重股东代表诉讼前置程序的有关规定上，先应当做出一个合理的价值判断，即建立双重股东代表诉讼制度的本质是为了更好地维护母公司股东的利益，若制度的设立变相加重了对少数股东权利行使的负担，则无设立的必要。事实上，母公司或许是子公司的完全控制股东，或许母子公司背后有着同一个控制人。这样，在制度的设定上则无必要“穷尽母子公司的内部救济”，只要母公司股东向子公司提出救济请求，若子公司方面拒绝提起诉讼或是怠于提起诉讼，则母公司股东可以提起代表诉讼。一方面，这可以简化诉讼的流程，节约诉讼成本，另一方面，由于过程越复杂弱小的股东维护自身权益就越难。因此，可以更有效地维护母公司股东的权益。

4.预防滥诉的救济手段

事实上，为了防止股东滥诉而去限制股东的持股比例和持股时间来给少数股东行使代表诉讼设置障碍并不合理，换个角度来看，当公司发生权益被侵害之时，也代表着其公司价值随之下降，间接也导致股东的财富下降，给股东造成了直接的损失，如果担心股东行使双重代表诉讼而否定引入双重代表诉讼的合理性，那么从保护股东权利的角度来看是不合理的。

在防止滥诉问题上，应当结合公司外部“严格规定”和公司内部“ 灵活变通”两个方面来解决。所谓公司外部的“ 严格规定”，即通过立法来设定提起双重股东代表诉讼原告资格的“底线”。这个“底线”也是维护母公司股东权益的最低限度，无论什么情况都不可以突破该底线。比如“同期所有权”原则，即双重股东代表诉讼下，原告股东在提起诉讼开始乃至后续诉讼过程中，都必须持有母公司的股份。所谓公司内部“灵活变通”即充分尊重公司内部的意思自治，股东可以通过公司章程来扩大自身权益行使的范围或降低权利行使的条件，比如可以将母公司原告持股股东比例通过公司章程来降低至1% 以下，以此更好地维护小股东的合法权益。

另外，完善赔偿费用问题也可以有效防止滥诉问题的产生，由于股东代表诉讼的实质是代表公司进行诉讼，胜诉后由公司承担原告因参加诉讼产生的合理费用。但该“合理费用”又该如何确定以及先期由原告股东支付诉讼费用对于“用脚投票”的小股东是否又称为诉讼的阻碍呢？当诉讼费用的价格甚至超出了原告股东所持股份的价值时，即使明知公司遭受不法侵害，或许都没有提起救济权利的欲望，因为一旦败诉，则所支付的费用远远高于其从公司所能获取的价值。因此，为防止滥诉，先应当区分原告股东是善意还是恶意。如果是善意的，则应当将合理费用的范围尽可能扩大，充分调动善意股东行使代表诉讼的积极性，若是恶意股东，也应当建立惩罚机制，必要时需承担滥诉赔偿责任。

四、结论

双重股东代表诉讼制度在美国及日本已经有相对成熟的经验，我国目前仍然在引入与否的问题上徘徊。但随着母子公司经营模式的常态化，甚至更为复杂、更为立体的公司结构也会逐渐出现和发展，传统应对单一公司模式的相关规定已经无法适应目前公司形态的需求。因此，引入双重股东代表诉讼制度是必要的，也是目前公司发展情况的现实需求。尽管个别域外国家对双重股东代表诉讼的规定相对完善，但我们也不能盲目地进行法律移植，应当在借鉴其理论成果的同时结合我国国情和公司发展情况进行理论创新，建立符合具有我国特色的代表诉讼制度。

注释：

①（2022）皖13民终1244。

②（2016）苏民终568。

③参见《企业集团登记管理暂行规定》第五条。

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作者简介：刘晟晗（1993-），男，陕西西安人，韩国仁荷大学法学院博士生。研究方向：公司法。

收稿日期：2023-11-06