跨国公司跨境迁移的法律适用问题

张璜

摘 要：

在全球化的浪潮下，为追求特定的目的，跨国公司常常通过子公司和分公司等方式实现不同法域间的跨境迁移。跨国公司跨境迁移不仅可能导致公司自身国籍和属人法的改变，还可能对一国经济和法律秩序构成挑战。因此，我国应当对现行冲突法规则所采用的标准加以明确，同时也应当对可能适用跨国公司跨境迁移的实体性规则加以改进，从而顺应时代发展的需要，维护我国正常的经济法律秩序。

关键词：跨境迁移；成立地学说；住所地学说；子公司；分公司

中图分类号：

DF972

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.15

随着国际资本流动的加速，公司跨境商事交易越来越成为一种常态。一方面，跨国公司可借由资本、服务、人员等方面的优势在全球范围内开展业务，并为追求公司利益最大化而将总部迁移至合适的国度。另一方面，即使不经总部迁移，跨国公司也可通过设立子公司和分公司的方式，将其主要业务集中于某一个市场范围内。跨国公司的跨境迁移，既包括其总部、注册地的整体性搬迁，又包括其通过子公司、分公司等实现管理或经营活动之地的改变。跨国公司在全球化时代下的跨境迁移必然会使其国籍乃至法人属人法的认定复杂化，而其母国及东道国对公司国籍认定及属人法适用的不同标准也可能导致公司的经营、税收等活动受到影响。

由于公司国籍是公司属人法重要的判定依据[1]，学界对公司国籍的研究较多，但这些研究主要集中讨论公司应采用成立地还是真实住所地为国籍标准，而对于公司属人法等冲突法规则的讨论较少。同时，对处于多元结构下的跨国公司通过子公司、分公司等方式实现跨境迁移以及可能导致的法律适用问题，我国的立法涉及较少，学者讨论也较为少见。因此，本文拟结合欧盟的新近实践，梳理、评价传统公司属人法的认定标准，并对我国现行公司属人法的适用标准提出若干完善建议。同时，综合冲突法和实体法规则，对跨国公司跨境迁移导致的子公司、分公司的法律适用问题进行讨论，并提出若干立法建议。

一、跨国公司的属人法适用及我国的标准

（一）冲突法中公司属人法的“成立地”与“住所地”标准

公司属人法的确定对于公司身份、法人资格、成立解散、合并分立、组织方式、行为能力、责任承担等都具有非常重要的意义[2]。对于公司属人法的认定，冲突法中主要存在“成立地”与“住所地”两大学说。“成立地”学说主张以登记成立地法律作为公司的属人法。根据该学说的观点，公司只要根据一国法律设立登记，其就可获得该国法人的资格。因此，凡在内国注册登记的法人为本国法人，反之则为外国法人[3]。

“成立地”学说认为公司只要在一国有效成立，其登记地就作为公司所在地被记载入公司的备忘录及章程等关键性文件中。即使公司在业务开展中未将主要经营中心和管理中心等置于成立地国内，也不导致属人法的改变[4]16。该学说在一定程度上由于确定性及适用便利性，对公司资产增加和资本自由流动具有促进意义[5]，可增加公司的海外竞争力。但是，由于促进海外投资之需，坚持“成立地”学说的母国可能对公司的监管过于宽松，导致大量的“皮包公司”的出现，可能在一定程度上威胁东道国市场的良好运行。

“住所地”学说则主张以公司的真实住所地法律作为其属人法。公司的真实住所地法通常是公司的总部、管理中心、经营活动中心或主要利益中心等反映公司实际业务开展之地的法律[4]11-13。该学说认为，某些投资者可能利用“成立地”学说的弱点到监管较为宽松的法域登记注册一个公司，以此规避较为严格的法律的适用

例如，在欧盟法院判决的Centro案中，一家公司仅在丹麦注册成立，但其主要业务多在英国及其他欧盟成员国开展，其设立目的是规避主要业务开展国最低注册资本等更为严格的法律要求。（参见：Judgment of the Court of 9 March 1999， Case C-212/97， Centros Ltd. v. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen， para. 24.）。为了避免这些“皮包公司”通过挑选法域实现避税或从事其他不法活动，公司属人法应为某个与之在经济、政治、社会及文化方面联系最为密切的法律，即公司的真实住所地的法律。这虽然可对法律规避起到一定的规制作用，可在必要时刺破这些皮包公司的面纱以保护小股东、债权人、雇员的利益[6]，但相较于“成立地”学说，其监管标准明显更为严格。这可能降低公司的国际竞争力，有阻碍公司发展自由之嫌。

虽然以上两种学说各具利弊，但因不同法域立法者可能持有不同的价值取向，导致对这两种学说的取舍也有不同。某些普通法系国家，如英国、美国等，凭借雄厚的经济实力以及开拓海外市场的成熟经验，多对全球贸易和投资进行鼓励，因此多采用“成立地”学说。在某些大陆法系国家，如法国、德国等，在对外贸易和投资中，更侧重对交易安全的维护，对公司利益相关方的保护，因此多采用“住所地”学说。

（二）欧盟“自由开展业务”制度对公司属人法标准的发展

虽然公司属人法并不是一个新颖的话题，但近年来欧盟法中的公司“自由开展业务”（freedom of establishment）制度又为该领域注入了新的活力。《欧盟运行条约》（Treaty on the Functioning of the European Union）第49条和第54条规定，当公司根据一国法律设立，其通过子公司或分公司等机构在他国开展业务的行为不应受限制。欧盟法院在随后的Inspire Art案中对之进行补充，允许成员国在必要情况下对公司跨境迁移作一定限制[7]。根据该制度，公司只要在一国有效设立，其在欧盟境内即获得法人资格。公司可根据自己的实际需求将管理中心或主要业务地置于其他成员国[8]。

欧盟的“自由开展业务”制度突破了国与国之间的法律边界。在传统意义上，由于国与国之间采用的公司属人法标准不同，公司若有跨境迁移的意向，可能被要求先在母国清算解散，再在东道国重新成立[9]，因此公司迁移困难重重。但在该制度下，由于整个欧盟境内采用了相同的标准，公司在成员国之间的迁移并不会导致公司法律人格的消灭，也无须经历先解散再成立的过程。这实际上是在“成立地”学说基础上进行的创新实践，同时也给其他国家提供了一个允许公司自由流动的典范。但这种做法是建立在欧盟市场高度一体化基础上的制度，该制度是欧盟成员国妥协、互信和融合的产物。反观大部分发展中国家，由于缺乏高度发展的经济、高度融合的一体化区域、高度发达的市场法律，盲目选择彻底的“成立地”学说，可能会扰乱相关国家的市场秩序。因此，从维护本国秩序的角度看，采用适当的“住所地”学说更有助于有效约束公司的跨境迁移行为，可构成发展中国家对公司跨境迁徙的一道“安全阀”。

就目前欧盟法院所涉及“自由开展业务”的判例来看，着墨较多之处仍在于对单个公司跨境迁移的法律适用问题的讨论。但在跨国公司集团内部，法律适用问题更为复杂。跨国公司集团经常由母公司及子公司等多元化结构构成，而跨国公司集团的跨境迁移行为往往借助这些子公司及分公司进行。就母公司与子公司而言，根据“成立地”学说，由于母子公司法人人格相分离，因此两者应适用不同的属人法；但根据“住所地”学说，子公司受控于母公司，经营管理中心并不在其注册地，因此母子公司可适用同一属人法。就母公司与分公司而言，由于分公司不具有独立法律人格，因此在东道国应视为外国法人分支机构。然而，若外国母公司的经营管理中心实际上位于其分支机构，采用“住所地”学说的国家可能要求母公司更改其注册地至该国，将其视为本国法人并以该国法律作为其属人法。因此，作为研究公司跨境迁移行为的基石，各国公司属人法标准的选择将对公司跨境迁移的法律适用产生重大影响。

（三）我国现行立法对公司属人法的认定标准及建议

我国《公司法》第2条规定我国公司应在我国依法设立。同时，第191条规定，外国公司为根据外国法律在境外设立的公司。由此标准可见我国法律主要采用“成立地”学说来认定一公司是否为我国法人。由于公司国籍对决定其属人法具有重要意义，为避免立法冲突，我国《涉外民事关系法律适用法》第14条也规定法人及其分支机构的权利能力、行为能力、组织机构、股东权利义务等适用登记地法律。同时，《最高人民法院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第16条明确了“登记地”的概念，规定登记地应为公司设立时的登记地

实践中可能发生如当事人在维京群岛注册公司但将主营业地设在香港，因香港公司注册登记机关要求办理海外公司登记，在参加诉讼时可能提交的是在香港注册登记机关进行登记的证明。（参见：杜涛.国际私法原理[M].上海：复旦大学出版社，2014：149.）。但《涉外民事关系法律适用法》第14条又补充规定，法人的主营业地与登记地不一致的，也可以适用主营业地法律。可见，虽然“成立地”学说在我国法律中占据主流地位，但“住所地”学说并没有完全被摒弃。以“成立地”学说为主兼采“住所地”学说有利于弥补单一标准的不足[10]84，也可对公司跨境迁移现象进行一定的规制。然而，第14条所规定的“可以”的适用标准仍不明晰，实践中只能由法官自由裁量。

此外，第14条的“主营业地”是否仅指其主要实际经营业务的地方，还是包括公司“主要管理中心”，我国法律也尚未作出明确规定，这可能导致跨国公司集团中的子公司和分公司法律适用问题的出现。我国立法中同时存在着“主营业地”和“主要办事机构所在地”两个法律概念，该两地都可作为判断公司真实所在地的重要依据。《涉外民事关系法律适用法》第14条规定法人的经常居所地为其主营业地，但根据《民法通则》第39条及《公司法》第10条的规定，法人的住所为其主要办事机构所在地。对于能否将主营业地和主要办事机构所在地类同，立法中并无明确阐释。1992年《最高法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第4条规定法人的住所地可指法人的主要营业地或主要办事机构所在地，而2015年《最高法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第3条则将法人的住所限缩为法人的主要办事机构所在地，有区分二者的倾向。

虽然主要办事机构所在地是认定公司住所的依据，但《公司登记管理条例》第12条规定，我国法人经公司登记机关登记的住所只能有一个，而且应在公司登记机关辖区内。根据该条规定，我国登记成立的公司应将住所设在我国，导致的后果将是我国公司的主要办事机构被固定化。然而，实践中外国公司可通过并购等方式控制我国子公司，对子公司的业务活动和日常事务产生重大影响，从而导致子公司的“管理中心”实际外移。这是否说明我国公司主要办事机构只是一种形式上的需要，只需在登记地设立一定的办公场所、配备一定的人员即可，而不等同于“管理中心”？其实不然。笔者认为，在认定“管理中心”的标准上，我国采用的标准与德国较为类似。德国学界认为管理所在地可区分为一般的“重要决策制定中心”和“日常管理中心”，认为事实管理所在地应当是企业经营中的重大决策转化为日常经营管理之地[11]。即使子公司事实上受控于外国母公司，母公司的重大决策也应表现在子公司的日常经营管理中[12]。因此，就我国现行法律法规而言，主要办事机构虽非传统意义上的“管理中心”，但也并不只是一种形式上的需要，而应涉及公司决策事务的实际执行等具体活动。

由上可见，主要办事机构所在地在立法中应区别于主营业地。目前，我国法律中的“主营业地”只包括主要经营业务开展之地，笔者建议应在立法中明确该定义。另外，现阶段也无须将“管理中心”标准引入第14条作为属人法的判断依据。对于我国公司而言，其主要办事机构必须固定于设立地，因此不会发生外移。对于外国公司，基于商业利益考虑，实践中将主要经营活动迁至我国更为常见，因此增加“管理中心”作为连接点对当前的司法实践并无太大意义。

但就第14条而言，“主营业地”仅作辅助性的适用。当主营业地与登记地不一致时，“可以”但并非“必须”适用主营业地的法律，至于何时及如何适用应由法官根据个案具体情形行使自由裁量权。笔者建议：首先，法官可通过综合考察公司的经营场所、公司资产及税款缴纳等因素来界定其“主营业地”。不过，我国法院目前仍要求原告对公司的“成立地”与“主营业地”不一致承担举证责任

参见：刘祥富与谭正敏、成都泰和电气有限公司、香港泰和电气有限公司、香港泰和有限公司损害公司利益责任纠纷案，（2013）川民终字第744号《民事判决书》。。实践中，跨国公司集团可能由庞大的母公司、子公司及分公司等构成

例如，瑞士ABB集团控制超过1000个子公司，而美国通用电气公司则控制了超过8000个子公司。（参见：Christoph Nedopil， Ulrich Steger， Wolfgang Amann. Managing Complexity in Organizations： Text and Cases[M]. Basingstoke： Palgrave Macmillan， 2011：170.），由处于较弱地位的原告（个人或中小企业）对其内部隐蔽互联的管理状况、资产状况进行举证，往往可能使原告遭遇败诉的风险，因此笔者建议可将此类举证责任倒置，例如，由境外公司举证其主营业地不在我国。其次，“主营业地”法的适用主要为防范某些虚假外国公司将主要业务等都迁移至我国的情形，目的是使其在经营活动中遵守我国法律中的强行性规定，并且维护我国公共利益。因此，法官自由裁量权的行使应基于对我国公共利益维护之考量，但对“公共利益”的解释不宜过宽。

值得注意的是，我国签订的大多数双边投资协定（Bilateral Investment Agreements，BITs）对投资者的定义多采用“成立地”学说。在大多数情况下，根据我国法律成立、组建或设立的且住所在我国的公司可为“中国投资者”根据对我国签订的104个双边投资协定的统计，我国在其中31个采用完全的“成立地”标准，68个采用“成立地”加“住所”标准。但采用“成立地”加“住所”标准主要是由于我国法律规定公司住所应设于登记地，公司主要经营活动可能不在我国，因此该登记住所非传统意义上的“住所地”标准，应属“成立地”范畴。（参见：商务部条约法律司.我国对外签订双边投资协定一览表[EB/OL].[2016-07-06].http：//tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtmil.）。这似乎与国际私法中的法人认定标准有所区别，可能使人们对于我国立法到底采取何种标准产生困惑。笔者认为，我国现行立法采用的以“成立地”为主的属人法标准本身有利于促进公司的跨境交易。但是，作为内国法律，国际私法在鼓励公司跨境交易的同时，也肩负维护内国交易安全的任务。因此，应在“成立地”标准之外适当增加“住所地”等连结点，通过适当扩大内国法对外国投资者的适用依据，达到监督外国公司在内国的生产经营的目的，从而使外国公司在内国的投资活动遵循内国法律的规定

即使在“成立地”学说占主流的美国，也认为可在适当情况下对外国公司适用内国法律。例如，美国纽约州和加利福尼亚州法律规定某些不在其境内设立，但在其境内开展主要业务的虚假外国公司，出于公共利益保护的需要，则其法律可在必要时适用于这些公司。（参见：Christoph Allmendinger. Company Law in the European Union and the United States： A Comparative Analysis of the Impact of the EU Freedoms of Establishment and Capital and the U.S. Interstate Commercial Clause[J]. William & Mary Business Law Review， 2013， 4（1）：79-80.）。

但国际私法的任务只决定可适用于投资者经营活动的法律，在经冲突法规则指引之后，若投资者认为根据内国实体规范作出的相关决定违反了BITs规定的国民待遇等义务，投资者可以根据BITs对东道国提起诉讼或仲裁。从投资者母国的角度看，母国通常倾向于扩大“投资者”的定义，以便能更广泛地保护投资者，因此，母国多倾向于采用“成立地”标准。但是，从东道国的角度来看，近来为了防止某些跨国公司通过国籍规划等行为取得BITs下的条约利益并对东道国进行滥诉，有些东道国也开始采用“住所地”的某些观点。例如，在投资仲裁中援引“实质管理地”

例如，在Yaung Chi Oo Trading案中，缅甸认为由于原告公司已将其“实际管理地”迁移至缅甸，而仅在新加坡留有一个“皮包公司”，因此丧失“投资者”的地位。（参见：Yaung Chi Oo Trading Pte Ltd. v. Government of the Union of Myanmar， ASEAN I.D. Case No. ARB/01/1， para.51； OECD. International Investment Law： Understanding Concepts and Tracking Innovations [M]. Paris： OECD Publishing， 2008：23.）、“实质性的商业活动”

“实质性经营活动”近来被广泛应用于拒绝受贿条款（denial of benefit）中，为了防止某些投资者通过国际规划成为BITs的“免费搭车者”，缔约一国通常会结合投资者是否在另一缔约国设立实体，以及是否有实质性的商业活动来判断其是否是BITs下的合格投资者。（参见：漆彤. 论国际投资协定中的利益拒绝条款[J]. 政治与法律，2012（9）：103.）等标准对合格投资者进行认定。投资是一种双向的行为，因此不管是母国还是东道国，面对BITs在跨境交易中被越来越频繁地引用时，都会综合“成立地”和“住所地”的观点进行考量，而我国也不例外。因此，虽然国际私法和国际投资法两者的立法目的、适用阶段和侧重标准不同，但我国可在国际私法和国际投资法中兼采“成立地”和“住所地”的观点，在促进跨国公司跨境交易的同时，对其通过子公司、分公司等渠道展开的投资行为也进行有效的调整。

二、跨国公司通过子公司进行跨境迁移导致的法律适用问题及建议

（一）跨国公司通过子公司进行跨境迁移导致的法律适用问题

我国公司属人法标准的明确对通过子公司进行跨境迁移活动的跨国公司法律适用具有促进意义。随着全球化的进程加快，跨国公司对于一国政策越来越具有规避能力。相比单个公司，跨国公司多元化的结构更能使其迅速地对不同国家的经济环境与政策作出调整来应对[13]。以我国为例，跨国公司可以资本进入的方式设立中外合资、中外合作或外商独资企业，并以并购、控股、协议控制等情形控制境内子公司，这是现阶段进入我国市场较常见的方式。这些子公司在登记成立后可依法取得中国法人资格并适用中国法律，因此不存在属人法适用的问题，但这可能导致以下争议：

第一，某些外国母公司通过资产关联、合同关联或协议控制将母公司经营管理的意志加于我国子公司，造成我国子公司“管理中心”的实质外移。子公司的资本构成和受控程度等因素是否可能影响其国籍认定及属人法适用尚不明确。

第二，某些外国母公司可直接以合并形式实现更加集中的经营管理方式，这可能导致我国子公司人格消灭及资产外移。我国母公司也可以此方式合并外国子公司，或由两个外国公司在我国境内进行新设合并。对于不同国籍的公司合并，我国尚未有相关规定，但这可能涉及多个属人法的适用选择。

第三，某些中资主体可能基于境外上市便利、避税等因素的考量设立虚假外国公司（pseudo-foreign companies）再进行返程投资

根据国际货币基金组织（IMF）官网上近几年的数据，维京群岛等成为在华外商直接投资主要来源地，规模远超美国、日本等国。（参见：IMF. Coordinated Direct Investment Survey[DB/OL]. [2016-07-06]. http：//data.imf.org/？sk=40313609-F037-48C1-84B1-E1F1CE54D6D5.）。此类公司往往由我国投资者在政策较为宽松的离岸法域设立，这些国家或地区一般不采取严格的商事登记制度，只需在该法域内注册成立即可认定为其法人。对于这类虚假外国公司，欧盟法院通过Centros、Inspire Art等案例承认了此类公司进行跨境业务的合法性[14]，但这种做法是建立在成员国之间高度互信的基础上的。现阶段我国法律基于公共利益的考量，仍应对此类现象进行较为严格的监管。但是否应因其实际主营业地或管理中心迁移至我国而否认其在外国法域所取得的国籍，以及是否应拒绝适用该外国法律，仍应进行进一步的探讨。

（二）跨国公司通过子公司进行跨境迁移的法律适用建议

1.对控制子公司以达到跨境迁移的法律适用

上文提及，跨国公司应根据我国法律设立中外合资或外商独资企业等子公司，因此这些子公司具有我国法人资格。但为避免在外资企业国籍问题上与他国产生分歧，我国应要求外资企业在其章程中明确规定其国籍和住所[15]。由于子公司的人格独立于其外国母公司的人格，仅因其股份或其他资产性权益受外国母公司控制而导致“管理中心”外移的事实并不必然导致母子公司发生人格混同

例如，在2014年大拇指环保科技集团（福建）有限公司与中华环保科技集团有限公司股东出资纠纷中，子公司并不因其被外国法人控制而丧失中国法人人格。该案已入选为“人民法院为‘一带一路建设提供司法服务和保障的典型案例”。（参见：（2014）闽民终字第182号《民事判决书》。）。因此，子公司外资比例的构成及管理中心之所在不影响我国法律作为其属人法的适用。

但如果母子公司发生人格混同，则可考虑适用“刺破公司面纱”制度使母公司承担子公司相应的债务。在该情形下，由于刺破的是我国子公司的面纱，并且涉及子公司的行为能力，经冲突规则的指引可知子公司的本国法，即我国法律应作为准据法适用。就实体规则而言，根据《公司法》第20条和第64条的规定，股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务并严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。同时，一人公司股东不能证明公司财产独立于股东财产的，股东也应当对公司债务承担连带责任。可见，“刺破公司面纱”制度在我国适用的要求较为严格，一般只有因债权人利益保护之需才能援用。在实践中，我国债权人的诉求依据通常是母子公司的财产混同，特别是一人公司中的股东个人与公司的财产混同[16]。但母公司单纯控制子公司并不必然导致其财产混同，一般还应结合子公司的自主性、生产的混合、利润的分配及债务的承担等情形加以判断[17]。因此，在跨国公司利用子公司的人格逃避债务时，可根据子公司属人法对其行为能力进行判定，并适时对子公司的人格进行刺破，以达到保护子公司债权人的目的。目前，“刺破公司面纱”制度在我国仅适用于债权人，子公司小股东、雇员无法根据该制度对母公司提起诉讼。然而，这些公司内部人员同样也可能因母子公司人格混同，导致子公司被迫执行母公司的错误决策，进而受其影响导致合法利益受损。因此，笔者建议可将“刺破公司面纱”制度的适用对象扩大至后者。

在上述情形中，由于跨国公司结构的复杂性，其通过控制子公司进行的迁移活动往往较为隐蔽，子公司的实际控制人及管理中心可能不易查明。就加强对我国境内跨国公司子公司的监管而言，近来我国在自贸区推行的一系列“备案制”管理模式具有借鉴意义。“备案制”允许外资主体不经繁琐的行政审批及核准程序，而在开放的领域，对外商企业设立及变更等投资行为直接由行政审批改为

备案管理。2016年新修订的《外资企业法》第23条已经允许对外资企业在不涉及国家规定实施准入特别管理措施的领域采用“备案制”。通过这一举措，可将行政机关的主动审查逐渐转变为外资主体的主动报告，可要求外资主体设立企业应如实履行相应的信息报告义务，如将其境外实际控制人、是否在华开展实质经营活动等信息如实备案等。《外国投资法（征求意见稿）》对此亦已建议设立诚信档案及追究违反信息报告义务的外国投资者的行政及刑事责任

参见：《外国投资法（征求意见稿）》第87条、第141条、第147条、第148条。，以此可以加强对违反开放型事项的法律规避行为进行遏制。

2.对母公司合并子公司进行跨境迁移的法律适用

除了以控制子公司的方式使其“管理中心”外移，母公司还可直接以合并子公司的方式实现其经营管理权的集中。我国法律对此尚未有明确规定，但实践中公司跨境兼并现象屡见不鲜。法人的合并可能因涉及不同国籍的法人而产生法律适用问题。

由于公司的合并属于公司属人法的管辖范围，属于不同国籍的母子公司之间的合并原则上应适用各自属人法[18]。具体而言，若我国母公司通过吸收合并的方式将外国子公司迁移至我国，母子公司的合并程序应满足各自属人法所列明的条件才能进行。同时，公司的变更应履行相关的商事登记手续，因此我国登记机关应当对外国子公司是否已经依其属人法完成合并程序进行审查。

一方面，可由登记机关根据外国法进行判定，但该方式应借助外国法查明机制进行，同时，也可以国际行政合作的方式进行，承认由外国商事登记机构出具的证明子公司合并程序已经履行的证明书的效力

欧盟第2005/56指令即采用该国际行政合作模式进行公司跨境合并登记信息共享，可参见指令第13条第2款，该合作模式对中国具有启示意义。；另一方面，鉴于该情形实质上为我国公司变更的一种形式，也可考虑将上述“备案制”进行推广，即由公司主动履行信息报告义务，并将行政机关的前置审查改为司法机关的事后评判，由司法机关来审查其是否完成合并程序。

另外，若外国母公司将我国子公司吸收合并，子公司应依据我国法律履行相应的合并程序，并满足我国法律对母子公司债权人、股东等的权利义务的变更及保护要求。若为不同国家的公司至我国进行新设合并，在满足其各自属人法所规定的合并条件时，还应满足在我国设立公司的条件，此情形可参照外资企业设立的“备案制”方式进行。

3.对虚假外国公司的法律适用

对于在境外设立虚假外国公司但主要生产经营活动都经由国内子公司进行的情形，一方面，上文已述，从冲突法的视角看，即使在某些采用“成立地”学说的国家，出于对虚假外国公司规避法律可能造成公共利益受损的担忧，也并不完全适用其成立地法。我国1988年《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第184条也规定，外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。同时，根据上述《涉外民事关系法律适用法》第14条的标准，当一公司仅将登记成立地外置，但其所有的经营管理业务都在我国时，我国虽不否认该公司以登记设立取得的外国法人资格，但可因其“主营业地”在我国而适用我国法律。

另一方面，就实体规则而言：首先，为了降低此类公司的设立可能造成的法律挑选或法律规避风险，可采纳《外国投资法（征求意见稿）》第45条的标准，将此类受中资主体实际控制的虚假外国投资企业在华投资视为内资。其次，对此类“特殊目的公司”采用境外投资外汇登记制度，并对可能违反我国社会公共利益及违反我国对外缔结的国际条约的投资进行制裁

参见：国家外汇管理局.国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知（汇发[2014]37号）[EB/OL].[2016-07-06]http：//www.safe.gov.cn/resources/wcmpages/wps/wcm/connect/safe_web_store/safe_web/zcfg/zbxmwhgl/zjtzwhgl/node_zcfg_zbxm_kjtz_store/ce30120044b919a3a5ecf71fa25ece03/.。再次，若争议提交国际仲裁机构，因我国BITs中关于“投资者”的定义多采用“成立地”学说，尚无法有效遏制虚假外国公司滥用国籍的现象，可考虑将第45条的标准引入BITs作为衡量投资者适格性的标准之一，并结合其国籍取得的时间点进行综合考量

国际仲裁实践中经常有投资公司滥用BITs中关于“投资者”定义的条款在争议发生后通过改变国籍来使纯国内争议变成国际投资争议并提交仲裁，如Saluka Investment BV和 Phoenix Action等案。国际仲裁实践一般认为在争议之后通过投资结构改变取得另一国国籍是对程序的滥用。（参见：John Lee. Resolving Concerns of Treaty Shopping in International Investment Arbitration[J].Journal of International Dispute Settlement，2015， 6（2）： 376-378.），以降低其挑选国籍的可能。

三、跨国公司通过分公司进行跨境迁移的法律适用问题及建议

（一）跨国公司通过分公司进行跨境迁移导致的法律适用问题

某些跨国公司因其品牌知名度或者因税收等其他方面的考虑，并不打算以新设子公司的方式进入我国，而偏向以分公司的方式实现成立地与实际管理业务地的分离。这些外国公司分支机构不仅可创造巨额的利润，在东道国市场往往也具有很强的竞争力[19]。我国现行法律只规定分公司或分支机构的生产经营活动应遵守中国法律，并未禁止外国公司将主要业务转移至其在我国的分支机构内。在实际情况下，也不排除有些投资者在政策宽松的国家或地区注册一个“皮包公司”，但在我国设立分公司，并把所有的经营活动转移至我国，从而取得税收、投资等方面的优惠。这将导致我国债权人、中小股东及雇员的潜在利益受损[20]36-37。因此，适时对此类公司在外国法域取得国籍的合法性进行否认，并且拒绝适用其母国法律显得非常重要。另外，我国公司通过在境外设立分支机构将其主要业务迁移出我国，或寻求直接将其总部或注册地迁移至我国是否可行，我国立法尚无规定。

（二）跨国公司通过分公司进行跨境迁移的法律适用建议

1.我国作为迁入国的跨境迁移法律规制建议

《公司法》第197条规定，外国公司分支机构在我国领域内进行的民事活动，必须遵守我国法律，并且不得损害我国公共利益。同时，根据《公司登记管理条例》第77条的规定，外国公司分支机构应经公司登记机关登记才可从事生产经营。该登记并非采纳“住所地”学说将其认定为我国法人，而是使该外国公司法人资格获得我国的认可从而取得经营许可[21]。鉴于上文已建议对子公司采用“备案制”的管理方式，为了实现外资管理模式的统一，笔者认为对这些外国公司分支机构在设立审批程序中的“体检任务”，也应逐步转变为对其经营过程中的监督与评判[22]。因此，我国可考虑参照“备案制”模式替代现行《公司法》第193条的设立批准制。

一般涉及外国公司分公司的行为能力等问题时，由于其并非子公司，不享有独立于母公司的法律人格，应适用其外国母公司成立地的法律来判断。如果母公司仅在境外注册，将其所有经营业务都迁移至我国境内的分公司开展，可分为以下两种情形：第一，其主要业务迁移不违反我国的开放性事项的，对该外国公司可以适用其成立地法律。但是，笔者建议借鉴Inspire Art案中荷兰法律的规定，即要求公司在登记时主动指明其经营管理信息，达到最低注册资本要求，并履行额外的信息披露义务等，否则公司董事将就公司债务承担连带责任

参见：Judgment of the Court of 30 September 2003， Case C-167/01， Kamer van Koophandel en Fabriekenvoor Amsterdam v. Inspire Art Ltd， paras. 23， 25.。虽然荷兰法律的规定不符合欧盟“自由开展业务”制度的要求，但其对我国防范虚假外国公司仍具有启示意义[10]85。第二，其登记成立地和主要营业地的分离涉及我国的强制性规范或公共政策保护的需要时，法官可依据《涉外民事法律关系适用法》第14条适用其主营业地的法律即我国法律。

然而，冲突法规则仅能为我国法律的适用提供一定的理论依据，在完善冲突法规则的同时应兼顾实体规则的发展。就实体规则而言，可适时对此类迁移作一定限制，以加强对外资主体在内国经营活动的有效监管。例如，日本《公司法典》第821条规定，外国公司将总部设在日本，或以开展主要经营活动为目的而来日本的，其不得在日本从事持续性的交易行为，否则开展交易之人应连带承担公司因该交易产生的债务。日本的做法虽否认了公司跨境迁移的合法性，但“一刀切”的方式可能阻碍跨境交易的发展。笔者认为我国可采取更为灵活的方式，一方面既可保持我国市场的开放，另一方面也不失采取适时的监管。我国可借鉴西班牙《资本公司法》（Ley de Sociedades de Capital）第9条的规定，即在主营业地或管理中心迁移至其境内时，要求其将注册地也一并迁移至西班牙。这既不直接否定公司跨国迁移的可能性，又留以外国公司选择的余地，允许其将注册地变更至我国。同时，由于《涉外民事关系法律适用法》第14条只规定“可以”适用公司主营业地法，允许其将注册地迁移至我国，可以减少外国公司因适用主营业地法即我国法律产生的质疑。

因此，我国可考虑在保留其法律人格的情况下，无须通过清算、解散程序而允许其将登记地变更至我国，并且补办相应的登记手续，转变为我国法人，但应符合我国《公司法》规定的组织形式。另外，若跨国公司有意注销其在我国的分支机构并重新在我国设立公司，也应予准许并协助其完成公司形式变更等登记及备案手续。当然，该制度也可以类推适用至外国公司有意将其总部或注册地迁移至我国的情形。

2.我国作为迁出国的跨境迁移法律规制建议

对于仅在我国注册的公司，将主营业地和管理中心迁移至国外分支机构的情形，我国应区别对待。第一，对在我国仅留有注册之名，但无经营之实的本国公司，涉及我国股东及债权人等公司利益相关方合法权益的保护，我国应坚持“成立地”法即我国法律的适用。就实体规则而言，可参照《外国投资法（征求意见稿）》第15条的规定，当境外交易导致该注册公司因主营业地迁移，以及实际控制权转移至外方的，应视同外国投资者，以期在源头上控制因跨境迁移导致的法律风险。第二，对于顺应“走出去”战略而出国投资的中方企业在外分支机构，有关“成立地”法或“主营业地”法的适用，可由法官自由裁量。例如，对于涉及此类公司的内部管理等问题，由于其成立地及总部等仍在我国，可适用“成立地”法即我国法律。但公司因在东道国分公司的经营活动导致的争议，由于其并非属于严格意义上的属人法问题，因此可适用其“主营业地”法即东道国法，除非适用东道国法将导致我国公共利益受损。因此，法官在法律选择时应结合对此类公司各种连接因素的比较，但法律选择应结合对公司各种连接因素的比较，并决定涉案公司与准据法间最真实也最密切联系的法律[20]37。

对于我国公司将其总部甚至是注册地迁移至境外，仅在我国保留分公司的的情形，目前我国法律尚未有相关规定。一般将注册地迁移至境外须先将在我国注册的公司清算解散，将资产转移至他国再重新设立。对此情形，西班牙《商业公司结构修改法》（Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles）第93条允许公司将其注册地转移至国外，但前提是东道国必须承认该公司的法律人格[23]。该法律在某种程度上受到欧盟法院Cartesio案的影响。在该案中，“自由开展业务”制度要求成员国不得在非必要情形下限制公司注册地的转移，并且公司注册地的转移不导致其法律人格的消灭

参见：Judgment of the Court of 16 December 2008， Case C-210/06， Cartesio Oktató és Szolgáltató bt， paras. 112-113.。因此，笔者建议可在对方国家承认我国公司法律人格的情形下，不经过清算解散等程序，即允许我国公司将其总部或注册地迁移至国外，但应符合我国外汇管理方面的规定。迁移时，还应结合公司的经营状况、相关方利益进行考量。例如，已处于清算阶段或可能涉及债务清偿困难的公司，因涉及我国债权人的保护，不应享受此待遇。

四、结论

为推动我国现阶段外向型经济的稳步发展，我国既应保持对外资的持续性吸引力，又应对在华外资进行必要的监管。第一，为促进公司资本的自由流动及公司的市场活力，应坚持以公司“成立地”法作为其属人法的原则。不过，为了保证跨国公司在内国的经营活动不损害内国的公共利益，也可适当以“主营业地”法对跨国公司进行调整，并对“主营业地”进行狭义解释。第二，对于跨国公司通过子公司进行的跨境迁移活动，仅因子公司存在受控事实并不导致其属人法的改变。但在母子公司人格混同时，可刺破子公司的面纱并要求母公司承担连带债务责任。对此，我国可考虑

在实践中完善对“备案制”的适用，并由子公司主动履行关于实际控制人的定期信息报告义务。对于母子公司的合并，则应依据各自属人法完成相应的合并及登记程序。此外，对于虚假外国投资企业，可在必要时将其视为内资企业。当其经营活动可能损害我国外汇管理、社会利益或双边投资条约的适用时，可根据“主营业地”法即我国法律对之进行相应的制裁。第三，对于跨国公司通过分公司进行的跨境迁移活动，若其将主要经营业务通过分公司转移至我国，必要时可在保留其法律人格的情形下要求其将注册地一并迁移至我国。同时，在不违反我国强行法规定的情形下，我国法律也可允许我国公司在保留其法律人格的前提下向外迁移主要营业地甚至注册地。总体而言，一方面，我们应保护外国投资者在我国的合法利益，但也应适时予以司法监督和评判。另一方面，我们也应鼓励我国投资者走出去，并为其海外投资提供相应的法律便利，从而保证我国经济活动良好、有序、可持续的发展。

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本文责任编辑：邵 海