论商标的区别性、显著性与显著特征

摘 要：

商标的区别性与显著性是同义语，但与显著特征不同，二者为本质与形式、本体与具象的关系。区分二者不仅涉及理论和逻辑上的严谨，而且在特殊情况下还有特殊的适用价值。显著性或者显著特征的判断具有主观性和裁量性，但应当尽可能维护判断标准的客观化和确定性，尽可能避免随意性。

关键词：商标的显著性；显著特征；描述性商标；暗示性商标

中图分类号：

DF523.3

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.06

商标的区别性或者显著性是商标可注册性的客观要件，更是商标法的基本范畴。当前理论和实践中对于商标的区别性、显著性和显著特征之类的称谓及其相互关系通常没有进行严格的界分，或者在界分上比较模糊甚至混乱。当然，也有一些习惯性看法或者误解，如将显著性与显著特征视为同义语。一般情况下这种界分上的模糊或者混乱并不影响法律的实际适用，但涉及概念上的清晰和逻辑上的严谨问题，且在特殊情况下进行恰当的界分可以厘清法律适用关系，甚至为法律适用拓展新空间，更利于解决一些疑难复杂问题。这些问题涉及商标法和商标权的基础和原点，实践中出现的一些偏差，甚至出现一些看似常识性的错误，往往都与偏离基点有关。所谓“不忘初心，方得始终”，我们同样需要在这些问题上追根溯源和回归原点，必要时还要回溯常识和基础，藉此正本清源和校正方向。为此，本文从源头上进行一些必要的梳理，在此基础上做一些基础和原点问题的探讨。

一、显著性与区别性

商标是用于识别商品或者服务来源的标志。商标是“意在向消费者快速传递信息的区分工具”

“商标是指能够将一个企业的货物或服务与另一个企业的货物或服务相区别的标记。”（参见：联合国贸易与发展会议.TRIPS协定与发展：资料读本[M].中华人民共和国商务部条约法律司，译.北京：中国商务出版社，2013：252.），必须具备识别商品或者服务来源的能力。这是建立商标制度的根本意义所在。商标是依靠显著性而获得识别能力的，显著性是商标的基本规定性。如果缺乏显著性，也就不可能成其为商标。如学者所说，“商标必须具有显著性（Distinctive），即能够识别（Identifying）一个企业的商品，并与他人的商品区分开来（distinguishing them from those of another）”。显著性就是“识别一个企业的商品并与他人商品区别开来的能力”（Capable of Identifying One Firms Goods and Distinguishing Them from Those of Another）

Roger E. Schechter，“Intelletual Property”，Thomson/West，p95.再如，“就一个商标具有显著性而言，它必须能够用于识别来源于特定经营者的商品，并由此与具有不同领域的他人商品区别开来。”（参见：Thomas Cottier，Pierre Veron.TRIPS，Paris Convention，European Enforcement and Transfer of Technology[J].Kluwer Law International，2008：239.）。“所谓识别性，系指依据一般生活经验判断，商标所指定使用之商品或服务，就相关消费者认知、实际交易情况及其使用方式，足以使相关消费者认识其为表彰商品或服务之标识，并得藉以与他人之商品或服务相区别”[1]。

我国《商标法》并未使用“显著性”一词，也即显著性不是商标法上的正式法律用语，而是商标法著述或者相关领域日常用法上的称谓。但是，《商标法》第七条规定的“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志”，实际上包含了“显著性”，也即客观上或者事实上的区别性就是常说的显著性。商标法上的“显著性”一词应当与翻译有关，其与英文中的“Distinguish”、“Distinctiveness”、“Distinctive Character”相对应或相关，最初来源于相关英文术语的不同译法。显著性有时与区别性、识别性等混称

一些著述就是将显著特征与显著性、区别性等同的。例如，“商标是用以识别商品或者服务来源的标志，应当具备帮助消费者将其所代表的生产、经营者的商品或者服务同其他生产、经营者的商品或者服务区别开来的能力，这就是商标的显著特征，或者称为商标的显著性、区别性。”（参见：全国人大常委会法制工作委员会.中华人民共和国商标法释义[M].北京：法律出版社，2013：23.）再如，“识别性或称显著性，其源自外国立法例之Distinctiveness”。（参见：林洲富.商标法[M].台北：五南图书出版股份有限公司，2008：53）。如当年参与立法者所说：“商标的显著性也称作商标的区别性或者识别性，即能够起到区别作用的特性。”

[2]

而且，现行《商标法》第8条规定始于2001年《商标法》修订。1982年制定和1993年修正的《商标法》均是将商标的构成要素和显著特征规定为一个条文。2001年修正的《商标法》增加了第8条规定，且该规定是为了与TRIPS协定第15条相一致

“现行《商标法》第7条将商标构成要素限定于文字、图形或者其组合。根据《知识产权协议》第15条的规定，任何能够将一个企业的商品或者服务与其他企业的商品或者服务区别开的标记或者标记组合，尤其是文字、图形、字母、数字、颜色的组合，以及上述要素的任何组合，均可作为商标获得注册。因此，草案将现行《商标法》第七条修改为：‘任何能够将公民、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”（参见：王众孚.关于《中华人民共和国商标法修正案（草案）》的说明——2000年12月22日在第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上。），后者恰恰使用的是“Ditinguishing”（“Capable of Distinguishing”）一词。这恰恰说明显著性与事实上的区别性同其含义。因此，所谓的显著性就是指客观上能够识别和区分商品来源的区别性[3]，属于客观上或者事实上的区别性。

就表达商标本质属性的准确性而言，“区别性”比“显著性”更为直白和准确。当然，我国自有商标立法以来，一直有使用“显著”或者“显著性”的历史。例如，从光绪年间到民国时期的商标立法，均规定商标应“特别显著”。该词据称源于1875年《英国商标法》第10条“Particular and Distinctive”或“Special and Distinctive”。该用法一直延续到我国台湾地区“商标法”，其1994年修订“商标法”以前一直有“商标以图样为准，……应特别显著……”的规定，我国台湾地区的有关司法判决将其解读为“应足以使一般商品购买人认识其为表彰商品之标识，并得藉以与他人之商品相区别”。1999年修订的“商标法”不再使用特别显著或者显著性的用语，改用了“识别性”。此前我国台湾地区“行政主管部门”即在其“商标识别性审查基准”中以识别性替代显著性，原因是识别性更符合商标的意义，而并非降低注册条件[4]

。前述我国台湾地区“商标法”第18条对“识别性”作出了专门的界定。可见，我国台湾地区“商标法”对于识别性的使用非常彻底和明确。祖国大陆从1982年《商标法》开始即将“具有显著特征”和“便于识别”一起规定为商标注册的积极要件。我国商标法理论和实践所惯称的显著性以及商标法上使用的“显著特征”，应该是历史用语的延续。当然，2001年修订《商标法》时在商标可注册性要件中新增“能够区别开来”的规定，可以视为是采用了“区别性”的提法。即便将区别性与显著性作为同义词，但区别性比显著性一词更为直观、准确和全面。尤其是在处理区别性与显著特征的关系上，更易于将区别性看成“显著特征”的上位概念。这对于理顺法条之间的逻辑关系和便于特殊情况下的法律适用具有实际意义。

二、显著性与显著特征

我国《商标法》第9条使用了“显著特征”一词。那么，显著性与显著特征是否一回事？这就需要厘清显著性与显著特征的关系。

（一）本体与具象的关系

从语源上看，我国商标法领域的显著性和显著特征称谓，与《保护工业产权巴黎公约》中相应术语的翻译有更为直接的关系。《巴黎公约》使用的是“Distinctive Character”（Article 6 quinquies，Section B），官方译本翻译成“显著性”[5]

。该术语翻译为“区别性”或许更为直接，但显著性的译法已约定俗成。当然，该术语同样还可以翻译为“显著特征”。

就显著性与显著特征的关系而言，显著性是从定性上来说的，是指特定标志客观上对于商品或者服务来源的区别性或者识别性；显著特征则是显著性的外在特征，是用以展示或者识别显著性的外部表征。显著性倾向于表达商标具有的能够指示商品或者服务的来源，并与他人的商品或者服务相区别的内在规定性。显著性作为一种抽象的定性，必然具有其外部表征，需要通过具体的外部表现或者特征展示出来，进行认识、认定和把握。换言之，显著性既需要通过其所具有的内在独特性来界定，又需要通过其外在的具体特点及与其他标志的比较区别而被认识，所谓有比较才会有区分和鉴别。从这种意义上说，显著性与显著特征具有实质与形式或者本质与现象的关系。显著性是本体，显著特征是具象。

人们在实际使用中通常未必咬文嚼字地考虑显著性（区别性）与显著特征的严谨区别，甚至通常都将两者通用或者混用

例如，“商标的显著特征即显著性，是指商标的可识别性。”（参见：张序九.商标法教程[M].2版北京：法律出版社，1994：58.）。而且，通常情况下使用显著性与显著特征的实际效果是重合的，区别两者的实际意义似乎不大，但在极为特殊的情况下，也可能存在不一致的情形，即仅从构成要素看标志本身具有显著特征，或者说从标志本身的特点来看不能认定其不具有显著特征，但相对于申请人而言却已不具有区别性，即不能用以识别申请人的商品或者服务。此时会出现有显著特征而无区别性的特殊情形。正是由于可能存在这种差别，所以需要弄清其区别和联系，也使其区别问题具有特殊意义。这是因为，就固有的显著性标志而言，申请注册商标并不要求已经实际使用，只要申请注册商标的构成要素具有足以与他人商品区别开来的特征或者能力，会被视作商标，就可以注册，也即只要申请注册商标具有足够的显著特征就可以了。这显然是一种静态审查机制。但是，在特殊情形下确实会发生具有这种静态意义上的固有显著性，但因其他原因不能用以识别申请人商品来源的极端情形。例如，申请人提出注册申请之后，商标构成要素本身的显著特征没问题，只是因为他人在后的善意地大规模使用和巨大商业成功（就像“微信”商标行政案

该案系一度广受关注的创博亚太科技（山东）有限公司（简称创博亚太公司）与商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案。（参见：北京知识产权法院（2014）京知行初字第67号《行政判决书》；北京市高级人民法院（2015）高行知终字第1538号《行政判决书》。）中腾讯公司对“微信”的使用那样），该标志众所周知地与善意在后使用者建立固定联系，不可能再与申请人的商品联系起来，禁止该商业使用或者消除其善意使用的市场成果会导致明显的利益失衡，此时就可以认为出现了申请注册商标自身的显著特征与相对于申请人商品的区别性的分离情形。这种情况虽然特殊，但确实可能发生。笔者在以前的文章中曾将此称为“相对的区别能力”，即因与他人在后善意使用而产生的识别其商品来源的固定联系，使本具显著特征的申请注册商标难以再对于注册商标申请人的商品产生识别作用[6]。

在此情况下，该商标已不能够区分注册商标申请人的商品来源，对他而言已不具有识别能力，所以仍可以归入《商标法》第8条的文义之下。但是，此时该商标并非绝对丧失识别意义，而恰是因为对于在后善意使用人商品的强烈的识别性而使前者丧失。笔者为准确地表达有别于绝对丧失识别能力的情形而创造了“相对区别能力”的提法，且至少第8条“能够区别开来”的反面解释并不排斥这种情形。该概念虽然是为了界定这种特殊现象而新创的，但应该算不上天马行空毫无凭据的臆造。关键在于其存在的合理性

鲜活而丰富的实践需求，往往推动以概念进行概括或者以新理论进行解读。实践中的创新确实触手可及。况且，理论时常是一种能够自洽的理由，遇到独特问题而没有现成的恰当理论时，当然可以进行理论创新，并不是凡有创新必定是荒谬的。当然，概念和理论创新同样不能为创新而创新，不能随随便便地臆造，而应当立足于实际、追求实践妥当性和逻辑严谨性。创新难免会有争议甚至遭受非议，但又是不得已而为之。。

例如，就微信商标争议案而言，商标评审委员会及一审判决均未否认申请注册人在先申请注册的“微信”商标具有显著性（显著特征），此时就出现申请注册的商标本身具有显著特征，常规情况下能够注册，但实际上又因另一个主体善意大规模使用而与其服务产生高度关联并指示其服务来源的情形。这种情形本来就是罕见的，但仍然可能发生。商评委和一审判决在不能否定申请注册商标显著性的情况下，才以公共利益为由不予注册。这种选择显然是另辟蹊径打破常规适用法律的结果。当然，本案二审判决没有认可商评委裁定和一审判决的公共利益理由，而认为“微信”商标具有描述性而认定对于申请注册人不具显著性，当然亦未否认其他主体因实际使用而产生的显著性。这也同样出现了一种极为特殊的情形。该二审判决换了一个角度解决了商评委和一审判决的法律适用困境。倘若微信商标确实不具有固有显著性，这种思路未尝不可，但如果微信商标确实符合固有显著特征的标准，为了理顺法律适用关系而变通法律适用标准，认定其不具有显著特征，则势必会顾此失彼地使固有显著特征的认定标准发生混乱。尤其是，在是否认定具有显著特征存在两可的情况下，为便于解决法律适用难题而不认定显著特征，无可厚非；但是，倘若认定具有显著特征的理由很充分和很明显，为理顺法律适用关系而不予认定，就会因噎废食，破坏显著性标准的适用秩序，损害法律适用的统一性和严肃性，这种做法就不可取。

（二）区分显著性与显著特征的特别意义

《商标法》第8条规定了商标的本质特征和构成要素，且“要成为注册商标，就应当具备识别商品或者服务来源的能力，这是商标的本质特征，也是建立商标制度的根本意义所在”[7]

。该规定表明，可申请注册的商标首先是一种由特定构成要素组成的标志，且必须具有将商标注册人的商品与他人商品区别开来的能力，即法条所说的“能够……与他人的商品区别开的标志”。所谓的区别能力必然首先是一种客观上的区别能力，而不是主观上的区别愿望；如果客观上已不具有与他人商品相区别的能力，就不能获准注册。一如笔者另文所说，不具有区别能力有相对与绝对之分。相对不具有区别能力是指因与他人商品建立固定的联系而不再可能与申请人的商品建立联系并标识其商品来源；绝对不具有区别能力则是不能与任何人的商品建立区别关系，既包括法律上的绝对不能，如《商标法》第10条第1款规定的禁用标志，又包括事实上的绝对不能，如通用标志[6]。例如，就“微信”商标行政案而言，由于腾讯公司在“微信”服务上的巨大商业成功，商标审查核准之时该标志已与腾讯公司建立了牢不可破的联系，由此该标志事实上已不可能再与申请人的相同或者类似服务形成商标关系，即不可能再用以识别申请人的商品来源，因而对于申请人的商品而言已构成相对的无区别能力。用《商标法》第8条的规定来衡量（即便使用文义解释），对于申请人而言，“微信”商标也就是不能够将申请人的商品与他人的商品区别开来的标志，因而不符合该条规定。《商标法》第30条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”既然本案申请人申请注册的“微信”商标不符合《商标法》第8条的规定，当然可以依据该法第30条规定予以驳回。顺便指出，绝对的与相对的区别能力均属于区别能力的范畴，不具备哪一种区别能力都属于不具有区别能力，由此而涉及的是绝对禁注事由，而不是相对事由。

申请人提出“微信”商标注册申请之时，尚无腾讯公司在“微信”服务上获得巨大商业成功的客观情事，当时“微信”商标或许并无获准注册的法律障碍，但后来确实发生了重大的情事变化，使得“微信”客观上获得了与腾讯公司特定服务联系起来的特殊含义。此时不予准许商标注册申请人获准注册，显然可以归结为情势变更原则，即从法律上讲，客观情事变化到足以使“微信”商标不可能成为申请人商品的识别标识时，就是一种重大的客观情事变化，直接动摇了申请人获准注册“微信”商标的根本法律基础，不给予注册符合情势变更原则。换言之，我们可以在法理上援引情势变更原则作为理论依据，即不予核准注册正当性的理论依据是情势变更原则。之所以称其为情势变更，乃是因为提出申请之后因申请注册商标区别含义（能力）发生根本性改变，使核准注册丧失事实基础，从而不再符合核准注册要件而不能再核准注册。而且，因有作为授权基础的重大情事根本性改变而不予注册，从根本上讲仍是基于利益比较权衡意义上的公平考量。因为，即便无视这种情事变化而仍予以注册，并在注册之后不允许腾讯公司的在后使用，客观上并非绝对不可能做到，且一旦在后使用者更改服务称谓，相关公众甚至或许可能很快或者很容易就能够识别和适应。但是，综合考量原告未实际使用、商标权及其价值的本质、审查核准期间的信息“盲区”以及在后使用的巨大商业成功所涉及的广大公众的便利等各种情形，以情势变更原则进行调整更符合公平性和更具妥当性，而公平也正是情势变更原则的应有之义[6]。可以说，实际上并不存在不准申请人注册的绝对障碍，问题是如此处置会导致利益的明显失衡，且不符合商标并非仅仅保护符号意义上的“标志”本身的本质。法律是理性的，公平是相对的，两害取轻或者两利取重乃是相对公平的法律性取舍逻辑，也是法律思维和法律解决方式

当然，这只是在利益平衡之下选择的一种相对合理的解决方案，但不是唯一的方案。例如，在美国就可能有不同的处理方式。《美国联邦商标法》（《兰哈姆法》）允许有实际使用意图而未实际使用的商标申请注册，在申请人申请之后实际使用之前，他人开始在类似商品上使用申请注册相同或者近似的商标，对于如何决定该商标的归属，依据《兰哈姆法》，此时继续准予注册，理由是提出申请构成商标的推定使用（《美国法典》第1057条（c））。这意味着，注册申请优于在后实际使用，其目的是防止他人故意通过实际使用他人注册之中的“意图使用”商标而阻止注册，反过来又向申请注册人索取报偿。如Practor & Gumble开发一种新的爆米花产品，在开发过程中将产品命名为POP-O-RAMA，并于2006年2月1日提出该名称的“意图使用”商标注册申请，但直至2006年9月才实际使用该商标。2006年5月1日，其竞争对手Snackco销售其自己的爆米花产品，巧合地使用了同样的产品名称。法院认为，该竞争对手实际使用在先不能阻止在先申请人获得商标注册，如果允许这样，就会摧毁意图使用的商标注册制度。（参见：Warner Vision Entertainment，Inc. v. Empire of Carolina，Inc.，101 F.3d 259（2d Cir.1996）；Roger E. Schechter. Intellectual Property[M].3rd ed. Thomson West，2003：88-89.）。

上述判断及所依据法条的确定，显然都是以区别性（显著性）与显著特征的区别为基础的。假定申请注册商标通常意义上的显著特征并未丧失，但又在客观上与在后善意使用人的特定服务建立了来源标识关系，使得于前者而言具有识别商品来源上的困难，此时即可认定具有第9条规定的显著特征，而不具有第8条规定的“能够区别开来”的能力，通过如此选择法条解决难以适用第9条的困境，发挥了第8条一般条款的包容性和补充性。至于倘若“微信”商标确实不具有固有显著特征，则另当别论。

从抽象意义将区别性（或者“区别能力”）纳入商标或者商标可注册性的一般界定之中，乃是与TRIPS协定的规定有关，而缺乏显著特征（Character）又是巴黎公约规定的不予注册和无效商标的事由。国外的商标立法同样有将两者分别作出规定的情形。例如，《欧共体商标条例》第4条是关于“能够区别开来”的商标可注册性规定（相当于我国《商标法》第8条），该条被称为商标的抽象能力（Theabstract Capacity of a Sign）条款，所规定的是“区别能力”（Capacity to Distinguish）。其第7条规定了绝对禁注事由，其中第（1）项（a）（b）（c）分别规定了违反第4条的标志、缺乏显著特征的标志以及直接描述性标志均属于禁注情形，此外还有其他情形。既然该规定将不具区别能力与缺乏显著特征作为并列的情形，两者显然应该是各不相同。如解释者所说，在此提及涉及抽象区别能力的第4条规定，更多是对于商标主要功能的一般性提示，而主要不是作为一种独立的禁注事由。很难设想出一种缺乏一般性的识别能力的情形[8]。

Cornish教授结合《英国商标法》的相应规定指出，区别能力作为商标的基本界定中的一项元素，它是一个比显著性（Ditcinctiveness）更为基础的概念，也即缺乏区别能力要比缺乏显著性更为基础。正是因为其更为基本的属性，实践中很少遇到这种情形[9]。

当然，这种看似摆设的规定，或许可以像我国《商标法》第8条那样发挥防止挂万漏一情形出现的作用吧。

三、显著性或者显著特征的判断

显著性或者显著特征的判断既涉及法理性抽象标准，更涉及实务中的操作性把握，确定性与不确定性交织，具有很强的实践理性。总体而言，此类判断虽具有极强的裁量性，但执法者决不能随心所欲和胡乱处置。确定性或者典型性的情形不能误判，否则其错误必然昭然若揭，会助长执法的恣意和损害执法的公信；半影区或者模糊处要最大限度地确保判断结果的合理性，在辨法析理上要令人信服。

（一）显著性的综合判断

《商标法》第9条和第10条从正反两个方面规定了显著性或者显著特征。如参与立法者所说，后者是在前者基础上的“进一步规定，如果商标缺乏显著特征，则不能作为商标注册。这也是《商标法》对商标提出的实质性要求”[2]790。

实践中人们对于显著特征的判断总结了一些思路和方法。判断显著性无非是要看标志本身怎么样，与其他标志比较起来怎么样，以及以谁的角度进行判断。例如，首先要着重于标志本身（构成要素的整体或其主要部分）的特性，看其是否具有识别性特征。标志本身是否有显著特征既需要通过分析其构成要素的特性确定，又需要通过比较的方式加以确定，而且识别标志也是通过比较而区别商品来源的。显著特征判断不是孤立的，而要置于其使用的语境，看其与指定商品的关系，以及在同行业或者同类商品中的惯常用法，特别是是否为通用标志，是否为直接描述性用法。相关公众必然是据以判断的主体。因此，显著特征“与构成商标的标志本身、商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素都有关系”[7]23。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）第5条规定：“人民法院在审理商标授权确权行政案件时，应当根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征的，或者描述性标志是以独特方式进行表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。”该规定既包括根据哪些主体进行判断，又包括涉及商标构成要素属性的一些具体判断情形，但还不是判断标准的全部。实践中的情形远为丰富和复杂。

（二）具有显著特征的正面判断

《商标法》第9条从正面规定了“申请注册商标，应当具有显著特征”，该规定对于如何从正面判断显著特征，并没有进一步明确。如参与立法者所说：“如何判断某一商标是否具有显著特征？法律很难对此作出标准性或称衡量性的具体规定，商标是否具有显著特征要通过比较才能够确定，应当说这一法律要求是很抽象的。”[7]67与不具有显著特征的情形的直观性相比，从正面判断显著特征具有明显的抽象性，但其判断毕竟有相应的方式，实践中也进行了相应的归纳总结。这需要立足于商标构成要素本身，通过正面分析其构成要素的特性进行判断，即商标构成要素本身是判断显著特征的出发点和立足点，是判断的基础。例如，实践中根据构成要素的特性对于臆造商标、任意性商标和暗示性商标的划分，以及将构成要素过于简单、过于复杂等的标志纳入不具有显著性的情形，都是立足于构成要素本身的实用而具体的判断方法。

尤其是，尽管我国法律对于具有显著特征的商标类型未作进一步的具体划分，但在理论和实践中有时也将申请注册商标划分为臆造、任意和暗示等具有固有显著性的三种类型，以及通用标志、描述性标志等情形

美国第二联邦巡回上诉法院在1976年Abercrombie & Fitch Co. V. Hunting World，Inc.案及1986年Macgraw-Edison Co. V. Walt Disney Productions & Bally Manufacturing Corp.案中，按照识别性的强弱将商标分为通用名称、描述性商标、暗示性商标、任意性商标和臆造性商标等五种类型。该分类得到广泛认可。。这种划分乃是立足于商标标识本身的特性，可以根据区别性的强弱和有无使商标标识类型化，具体呈现出各类商标的特性，使显著特征的判断更加准确、客观和便利，因而是非常有效的判断路径，在国外尤其得到广泛承认。例如，“商标一般被理解为可以归纳为以下类别。‘任意性商标（Arbitrary Marks）或‘臆造性商标（Fanciful Marks），例如‘Exxon（埃克森），它们本身没有含义。这些商标是由使用它们的企业创造出来的。‘暗示性商标（Suggestive Marks）在普通语言中也许有其含义，但其普通含义一般不会与货物或服务联系起来。这样，比如‘Sunrise（日出）在指一种天文现象时有其普通含义。但‘Sunrise可以用在洗碗液的营销中，暗示光亮和洁净。这就是一件暗示性商标。”“‘描述性商标（Descriptive Marks）依靠词汇的普通含义来标示货物或服务。在其普通含义中，这些词语并不标示或区分各个企业。比如，我们来看‘General Electric（通用电气）之于电器，或者‘Volkswagen（大众汽车）之于汽车。在这两个例子中，组成商标的单词传达了一种含义，即使有一定的间接性，但它们描述了该企业的货物。商标法通常允许描述性词语也能取得商标地位，但是在许多法律管辖区域，这取决于这些词语与一个企业的货物或服务的联系必需在消费者当中达到一定的认可度。”[10]

鉴于这种分析路径的突出优点，我国当然可以将其作为正面认定商标显著特征的基本路径和依据。

臆造、任意和暗示性商标具有足够的显著性，是具有固有显著性的可注册商标。臆造商标乃是仅为商标的原因而新创出（没有任何含义的臆造或生造）的独特词语或者其他标识。除用于标识指定使用的特定商品之外，并无其他任何含义。这是其具有固有显著性的原因。KODAK就是一个典型例子。在现有词汇中选用的与拟用于的商品并无关系的商标，为任意商标。由于这些日常用语的普通含义与所使用的物品无关联性，消费者并不能根据该普通词语知晓商品的类型，也不能从中推知其质量或者成分等信息，因而任意商标具有固有显著性。用在香烟上的“骆驼”就是例子。暗示商标乃是商标本身在某种程度上暗含了商品的性质或者特征，或者说含有这些现象的痕迹，但消费者如此解读时需要一定程度的推论和想象。例如，“COPPERTONE”用于将皮肤晒成褐色的太阳油，就构成暗示性商标。它暗示了商品的一些特征，即如果在晒太阳时使用，会形成褐色的皮肤，但形成这种认识需要一些想象。臆造、任意、暗示和描述性商标与商品的关联度依次增强，其显著性依次降低，但暗示性商标是固有显著性商标的边界。

暗示性商标是一种比较受欢迎和常用的商标类型。这是因为，没有任何含义的臆造商标或者其传达的含义与指定商品无关的任意性商标固然有更强的显著性，“天生就能得到强有力的法律保护”，但这种商标“需要巨大的广告投入才能为消费者所熟悉”。“营销人员喜欢那些能使消费者对某一种商品产生积极联想的商标，因此，他们偏向于选择那些多少带有描述性的词汇作为商标”，这种商标“在所使用的商品上暗示了商品的性质、质量、原产地或其他特点，而不是真正的描述，这种标记是可以注册的”[1]

。有的论者甚至有“大多数商标都有某种暗示色彩”的说法，“如果就数量而言，即便不是多数，也有相当数量的商标都在某种程度上暗示商品”[12]。

美国判例甚至指出，“每个商品商标都是暗示性的；一旦听到或者看到，就轻易地在头脑中形成与商品的联系。”[13]

明确暗示性商标的这种定位，及其处于固有显著性的边缘地带的特点，对于判断商标可注册性很有价值。

（三）不具有显著特征的反面判断

从反面即不具有显著特征的角度划定标准，也是一种易于把握和更有确定性的判断路径。正是反面判断所具有的较强的确定性和易操作性，《商标法》第11条才能够对此做出明确的例示性规定，即在列举“仅有本商品的通用名称、图形、型号”及“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”之后，作出了“其他缺乏显著特征”的概括性规定。既然在列举之后使用了“其他缺乏显著特征”的概括规定，这就意味着此前两项列举性规定也属于缺乏显著特征的情形，否则不会有“其他”的概括性规定。因此，可以说本条规定是关于从否定性的反面对显著特征的规定。当然，《巴黎公约》第6条之五B项（2）则是将“缺乏显著特征的商标”与描述性商标和通用标志作为并列的情形，至少在措辞上未将后两者作为缺乏显著特征的情形。从其特性上讲，通用标志和单纯的描述性标志均缺乏区别性，将其作为缺乏显著特征的典型情况并无不可。显然，无论是通用标志还是单纯描述性标志，其内涵和外延均相对清晰和容易判断，明确地将其作为不具有显著性的标志，这相对于抽象地规定应当具有显著特征而言，显然更便于在实践中进行把握。

商标显著特征的正反两方面的判断是相互关联和可以印证的。例如，暗示性商标虽具有一定的描述意义，但毕竟不直接描述商品的特性，不失其显著性，而仍然是具有显著特征的重要情形。因此，构成暗示性的商标仍然具有固有显著性。

（四）最低限度的显著性

商标注册只考虑显著性的有无，而并不要求显著性的强弱。只要具有最低限度的显著性，即符合商标注册显著性的条件，或者说只有具有显著性的标志才能作为商标获得注册。无论是臆造性商标、任意性商标、暗示性商标，还是通过使用获得显著性的其他商标，只要具有商标注册所需要的最低限度的显著性（Minimum of Distinctiveness），均可以申请注册。只要达到最低限度的显著性，就满足显著性的注册条件，并不要求显著性有多强。即使显著性较弱，只要能够识别商品来源，就符合显著性要求。例如，在欧盟的商标注册实践中，只要相关公众“不经分析性审查和无需给予特别注意”即可识别特定商品的，就具有此种显著性[8]。显著性的强弱可能关乎商标权保护范围，判断商标能否注册时只考虑最低程度的显著性，也即只关注显著性的有无。例如，就“微信”商标而言，无论是从词语的由来，其与指定使用商品的关联程度以及相关公众的一般认识，均很难否认其具有最低限度的固有显著性。“微信”的直觉含义与商品特点有关，即使因此使其看起来识别性有点弱，但并未直接明显地表明其具体特点，不能与商品的具体特性直接对应起来，达不到“仅直接”描述的程度，不影响其固有的识别性。

四、暗示性与描述性商标的区分

暗示性商标与描述性商标既是邻居，又是固有显著性与获得的显著性的重要分界线。二者存在一定成分的交叉，因而在实践中恰当区分二者极为重要。而且，该界限的把握毕竟具有模糊性和一定程度的任意性，需要通过实践积累不断总结归纳一些具体的区分和判断标准，尽可能避免随意性，至少在具有明显区别的情形下不能随意行事。例如，在申请注册时本无直接明显含义、又非先前固有的描述性词汇的“微信”商标被二审判决认定为描述性商标，而指定使用在“网上银行、金融服务、不动产代理”等服务上的“财付通”商标（由汉字“财付通”、“TENPAY.COM”及钱币、曲线图形组成）被一二审判决认定为暗示性标志

腾讯公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案，见北京市高级人民法院（2016）京行终字第1298号行政判决书。。在笔者看来，与前者相比，后者对于指定使用服务的描述程度有过之而无不及，同一法院在标准的掌握上似乎颇有差异。这种明显的差异必然确实令人困惑。如果判断的标准或者界限把握不准或者不稳定，甚至因人而异，容易给人造成执法司法专断的印象。

《商标法》第11条第1款第（2）项规定了描述性标志，即“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”的情形。描述性标志不具有固有的显著性，只有经使用而产生识别商品来源的第二含义时，才可以申请注册为商标。但是与通用标志的认定相比，描述性标志的界限把握相对复杂，经常会遇到一些似是而非的界限问题，容易产生争议。对于描述性商标，2001年以前的《商标法》规定的是“直接表示”，2001年修订《商标法》时增加了“仅仅”，2013年修订法律时删除一个“仅”字。“仅”与“直接表示”构成了描述性标志的两项限制。就前者而言，《商标法》并不限制申请注册商标之中含有描述性内容，只是限制仅有描述性内容，即其构成要素表示出来的含义只是描述商品的特点，而不能指示商品的来源。倘若商标由描述性因素与其他因素共同构成，整体上产生显著性的，其中的描述性要素就不再是“仅直接表示”，而仍然构成固有显著性的商标。这是2001年修订法律增加“仅仅”两字的实质意义所在。当然，虽然在表示商品特点的要素之外增加要素，但整体上仍不能改变其描述性属性的，仍然属于“仅直接表示”的情形。例如，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第9条规定：“如果某标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等特点，应当认定其不具有显著特征。”此处看似将“仅仅直接表示”解读为包括只是和主要两种情形，但实际上是将“主要”的情形按其实质进行定性的。如果申请注册商标只是或者主要是描述、说明所使用商品的特点，包括完全由描述性要素构成的标志和整体上主要会被认知为描述性的标志，均属于《商标法》第11条第1款第（2）项规定的情形。

“直接表示”是描述性商标与暗示商标的分界线。它意味着，描述性标志必须直接表示（即描述或者说明）商品的某种特点，标志本身成为商品特点的说明性词语，因而不具有区分商品来源的功能。换言之，商标构成要素所提供的信息达到了只能使人产生对于商品特性的了解和认识的直接和充分的程度，而不具有识别商品来源即将其与他人提供的商品区别开来的意义，该商标即为直接描述性标志。例如，《巴黎公约》规定的禁注和可无效的描述性商标乃是一种对于商品特点的“纯粹描述性”（Purely Descriptive），即专以说明商品具体情况的标志[5]77。再如，欧洲市场协调局曾认为商标与描述性含义之间的关系必须具体、直接，无需进一步的反射。商品和服务与商标之间必须存在十分密切的关系

参见：《OHIM审查指南》，PART B 7.3.2。在美国，暗示性商标被认为只是间接地描述商品特性，消费者需要经过自己的思考过程（A Mental Process）才能将商标与其对商品的描述联系起来。例如，用于巴士服务的“Greyhound”（含义为一种身体瘦长、跑得很快的犬）商标是暗示性的，消费者必须考虑一下这种犬及其跑得快的特性，才会产生描述巴士服务的认识[14]。

正是对商品特点的直接描述或者描述的直接性，使其不能固有地起到商标的作用，才会使相关公众只能据此认识商品的特点，而无法识别商品来源。而且，允许将其注册为商标，会妨碍同业经营者正当使用描述性词汇，损害公共利益。有鉴于此，这种直接性应该理解为据其普通含义可以轻易和确定地导出指定使用商品的某些特点，也即该普通含义与指定使用商品的特性是直接对应并显而易见的。正是由于这种关联性达到直接对应和明显的程度，才需要否认其固有的显著性。

暗示性商标只是暗示商品或服务的特点，与商品或服务的特点并非直接联系，需要通过演绎、解释、说明或想象才能与商品或服务的特点建立起联系。换言之，暗示性商标仍存在对于商品特性的一定程度的描述，只是尚未达到据此只能了解和认识商品特性所需要的直接而充分的程度，因而仍具有识别商品来源的意义。如世界知识产权组织所说，“如果一个标记完全是描述性的，那么它就缺乏显著性，不得注册为商标。但并不是所有有含义和使用在相关商品上的标记都必然缺乏显著性；还有一种介于以上两者之间的标记，它们在所使用的商品上暗示了商品的性质、质量、原产地或其他特点，而不是真正的描述，这种标记是可以注册的，在实践中的关键问题是某一商标到底是对它所使用的商品的暗示还是描述，这个问题必须根据各国的法律和法学理论以及具体案件的情形来判断。一般的原则是，描述性的词汇在它使用的商品上如果取得了第二含义，也就是说，看到它的人能够将它作为识别来自某一特定商业渠道的标记时，它就具有显著性。”[11]58

当然，实践情况比较复杂，在明显的描述与明显的暗示之间仍然会存在一些模棱两可的情况，或者说直接描述与非直接描述并非总是泾渭分明。这是实际区分暗示性与描述性的难题所在。有的论者甚至说，“描述性与暗示性的界限很难划清。在任何给定情况下的具体确定总是模糊不清，只是一种主观性的界定。描述性情形几乎总会悄无声息地伸入到暗示性的边缘领域。”[12]11-147有的美国判决也说，暗示性商标与描述性商标的界限“经常难以划分，毫无疑问，经常通过直觉进行判断，而不是可以清晰表达的逻辑分析结果”[15]。其实，确切地说，二者的界限只是在边缘地带模糊不清或者模棱两可，而各自的核心地带应当是清晰的。

简言之，暗示性与描述性商标的基本界限乃是其构成要素对于指定使用商品的特性的描述是否直接、具体和明显。例如，欧盟商标实践明确提出，描述性标志必须以具体、精确和客观的方式描述商品的特点。如果在标志与商品之间没有足够直接和具体的联系、关联或者关系，而不能使相关公众不经进一步思考就能够即时看到对商品或其特征的描述，该商标就不是描述性商标[8]。在美国，描述性与暗示性的核心区分标准被归纳为两项：首先看消费者从商标中获得商品的描述信息所需要的想象（联想）程度（The Degree of Imagination）。需要的想象程度越高，商标越可能是暗示性的，而不是描述性的。例如，“Greyhound”商标用于巴士服务是为了暗示“快”的意思，但将该商标暗示的“快”与巴士服务联系起来，还需要进行想象。如果直接将“快”（fast）用于巴士服务，其对服务特点的描述就是直白的，因而是描述性的。其次是，商标是否系竞争对手为描述其产品所实际需要的标志。如果同业竞争者都需要这种描述性标志，或者说该标志是竞争者描述产品均需要使用的，就是一种描述性标志；反之，就越可能是暗示性商标。例如，“Greyhound”一词并不是其他巴士公司描述其服务速度快所必需使用的，但“快”（Fast）一词则是他人也必需使用的描述性词汇，因而为描述性标志[14]230。这是因为，描述性标志不能注册商标的原因就在于该标志只是描述商品的普通标志，注册为商标妨害同业者的正常描述性使用，且不能与特定商品来源联系起来。对于暗示性商标和描述性商标的区分，我国台湾地区商标审查实践提出可以判断如下事项：是否为同业竞争者实际交易上所使用；是否为同业竞争者所必须使用或者通常使用的描述性词汇，而若由特定业者所专用可能会有碍公平竞争[1]59。这些因素确是进行区分的重要考量方法。

如果对于指定使用商品的特点的说明或者描述意义达到了直接、具体和明确的充分程度，即使是以前未使用或者不常用的描述性词汇，也可能天然地构成描述性商标。对于商品特点的纯粹间接的、暗示性的或者启发性的描述，或者仅仅是一般的赞美性术语，不构成描述性商标

例如，有论者指出，是否构成描述性商标要看其商标文字、图形等与指定使用商品的关联程度是否达到足以说明商品本身，且就描述性商标而言，“说明的表示需直接而明显，若非直接明显而仅有隐含、譬喻或自我标榜者，可能属于暗示性商标，并不当然构成单纯说明性商标。”（参见：汪渡村.商标法论[M].台北：五南图书出版股份有限公司，2011：72-73.）。这是强调直接、具体和明确的必要性。依相关公众的通常认识，标志对于指定商品而言达到了直接、具体和明显的描述，相关公众只是将其作为商品特性的说明或者介绍，其本身不可能用以识别商品来源，就可以构成描述性商标。例如，将“甜筒”用在冰淇淋商品上，因在公众看来这只是描述冰淇淋的习惯性用语，其描述性达到直接、具体和明显的程度，不能用以识别商品来源。相比较而言，暗示性商标对于商品特性的描述具有间接性，或者不明确、具体和明显，充其量能够使相关公众对指定使用商品的特点有模糊性认识，或者产生一定的联想等，达不到对于商品特性的介绍和说明的程度，因而足以固有地识别商品来源。例如，将“蛮牛”用于饮料即具有暗示使饮用者迅速恢复体力之类的商品功能的含义，但不足以达到描述性商标的程度。再如，用于杀虫剂的“灭飞”商标，用于电子辞典的“快译通”商标，均被纳入暗示性商标之列。当然，所谓的描述的直接、明确和具体并不要求对其指定使用商品的描述非常确切精准，只是要求达到相关公众不再将其作为特定来源的识别标志而只是作为商品特性的描述或者说明的程度，就足够了[4]231。相反，固有显著性乃是标志能够固有地向购买者发出其为商品来源指示的信息，而不是其他[16]

。

除上述两种情形外，美国对于描述性与暗示性的区分情况实际上更为复杂。例如，联邦第五巡回上诉法院归纳了四项标准，即词典含义、联想标准、竞争者需要标准（Competitors Need Test）和竞争者使用标准（Competitors Use Test）[17]

。美国商标审查部门适用后三种标准，即联想程度、竞争者需要标准和竞争者使用标准。美国著名商标法学者Macarthy对于美国法院区分描述性与暗示商标的标准作出如下归纳：（1）联想标准，已如前述，这是美国法院最常用的标准。描述性词语是直接和清晰地传达商品成分、质量或者特点的信息，而暗示性词语只是间接暗示这些内容。Weinfeld法官在Stix案中对于联想标准的阐述，经常被援引和适用，即“如果一个词语需要经过联想、思考和理解，才能够得出商品性质的结论，该词语就是暗示性的。如果一个词语能够即刻直接传达商品的成分、质量或者特点，该词语就是描述性的”。根据该标准，问题在于从词语到商品特征的思考过程是如何直接和迅速，如果确定商品的特性需要“经过仔细的思考或者多阶段的推理过程”，该词语是暗示性而不是描述性的。如就上述用于巴士服务的“Greyhound”商标而言，依据该词语了解巴士服务的特性，也即由该词语联系到服务的特性之前，需要先知悉“Greyhound”是什么，以及有哪些特点，因而是暗示的。如果不能在思想上几乎立即由词语跳转到商品特性，这强烈地说明系暗示性。（2）竞争者需要标准。如果由词语到商品的联系需要经过较多的联想，竞争者使用该词语描述商品的可能性越小，其暗示性就越强。如果商标对于商品信息的传达非常直接和清晰，以至于竞争者可能需要使用该词语描述或者广告其产品，这表明该商标是描述性的。商标必须具有足够的最低限度的想象，才能够使其有别于描述性而不至于严重妨碍其他竞争者对于该词语的描述性使用。联想标准与竞争者使用标准存在的是反向关系，即联想程度的增加，其他竞争者用以描述商品的使用需求随之减少。（3）竞争者、媒体和词典使用的标准，即根据其他竞争者、媒体和词典对于词语的使用或者解释情况，确定是否具有描述性。（4）直觉标准，即根据直觉进行判断[12]66。美国学者Schechter将区分标准归纳为“三个程度”，即联想程度、竞争对手企业需要使用的程度以及其他经营者正在实际使用的程度[18]。

这些判断因素和分析思路有借鉴意义。

可见，在实践中区分描述性商标与暗示性商标，可以着重考虑申请注册商标是否为现有的普通词语、其普通含义与指定使用商品的特性的关联或者对应关系是否直接以及普通含义指示指定使用商品的特性的含义是否直接、具体和明显。一方面，要看按照相关公众的一般认识，标志与指定使用商品的特性的关联性达到何种程度，也即是直接的还是间接的描述，相关公众通过商标认知商品特点是直接的还是需要经过推论等间接过程。另一方面，要看商标是否为描述指定使用商品的某种特性的普通用语，将其用作商标是否妨碍同业者正常说明或者描述其商品。

例如，就“财付通”商标而言，其显然对于其指定使用服务的特性有一定的描述，如指定服务涉及“财”的“支付”，且其中的“通”也类似于一种吉祥语，甚至可以像一审判决认为的那样可解释为“财付通畅”、“财付通道”等含义，但这种描述显然尚未达到具体、直接和充分的程度，尚不排斥其具有商标意义。法院据此认定为暗示性商标有其道理

商标评审委员会认为该商标使用在指定使用的服务上，直接表示了指定服务的内容和特点，不易被消费者作为商标识别，缺乏商标应有的显著特征。（参见：北京市高级人民法院（2016）京行终字第1298号《行政判决书》。）。至少可以说，该商标具有最低程度的显著性是显然没有问题的。

就“微信”商标而言，商评委和一审判决并未否定其显著性，二审判决则将其结论建立于否定其显著性的基础上，其理由是，“被异议商标由中文‘微信二字构成，指定使用在‘消息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯、电子邮件、传真发送、电信信息、提供全球计算机网络用户接入服务（服务商）、为电话购物提供电话渠道、语音邮件服务上。‘微具有‘小、‘少等含义，与‘信字组合使用在上述服务项目上，易使相关公众将其理解为是比电子邮件、手机短信等常见通信方式更为短小、便捷的信息沟通方式，是对上述服务功能、用途或其他特点的直接描述，而不易被相关公众作为区分服务来源的商标加以识别和对待，因此，被异议商标在上述服务项目上缺乏显著特征，属于《商标法》第11条第1款第（2）项所指情形。”

参见：北京市高级人民法院（2016）京行终字第1298号《行政判决书》。笔者倒是倾向于赞同商评委和一审判决不否定其显著性的意见，二审判决认定“微信”为描述性标志、不具有显著特征的裁判理由不太具有说服力。“微信”商标对于申请注册商品的特点的确有所描述，但这种描述达不到“仅直接表示”商品特点的描述性程度，认定其构成暗示性商标、具有显著特征的理由更为充足些。

首先，“微信”不是申请注册商标时的现有普通词汇或者惯常用语。在商评委审理期间，商标异议人认为“微信”为通用名称、缺乏显著性。商标评审委员会在其裁定中指出，“本案中，被申请人提交的在案证据主要是网络、报刊等媒体对腾讯公司‘微信服务的有关报道以及腾讯公司对自己的‘微信服务进行宣传使用的资料，涉及的使用主体只有腾讯公司一家，这些证据无法证明‘微信商标在信息传送、电话业务等服务上已经成为法定的通用名称，也不能证明‘微信一词已被同行业其他企业作为信息传送、电话业务等服务的名称广泛使用，因此被申请人称‘微信是通用名称的依据不足。此外，被申请人亦没有证据证明‘微信使用在上述服务上仅直接表示了服务特点。故被异议商标未构成修改后《商标法》第11条第1款所指的不得作为商标注册的标志”。在诉讼过程中，创博亚太公司提交了17份证据，包括创博亚太公司出具的微信技术方案建议书（2010年12月29日）、“微信”产品介绍（2010年11月）、“沃名片”产品介绍（2010年11月），中国联合网络通信有限公司山东省分公司和北京德利迅达科技有限公司于2011年6月签订的《山东联通沃名片业务合同》，中国联合网络通信有限公司山东省分公司产品创新部就其部门与创博亚太公司的合作情况出具的书面证言等，以进一步证明“微信系统”的开发和使用情况。其中，“微信”产品介绍中记载，“‘微信是一项向被叫用户提供，当来电时，显示主叫号码及其归属城市的信息与资讯的服务”。中国联合网络通信有限公司山东省分公司产品创新部的书面证言中称：“2010年9月，我部门确定该业务的名称为‘沃名片；2010年10月，创博公司陆续提交了‘沃名片命名的微信业务介绍资料和技术方案，同时开始进行业务平台的搭建和联调测试；2010年12月，该业务正式推出”。可见，申请注册商标时，即使“微信”一词不是申请人为命名其新推出的相关通信业务所创，至少在相关领域内并非普遍使用的惯用词汇，注册商标申请人本身亦未进行实际的商业使用（试用过“沃名片”），不存在普遍认可的普通含义。况且，申请注册商标之后腾讯公司推出的“微信”手机聊天软件及服务，其内容和特点也与前者“微信”产品介绍（2010年11月）中的“微信”软件和服务并不相同，且在腾讯公司微信服务商业成功之后，也只是该公司使用该名称命名其提供的即时通讯服务程序及相应的服务，“微信”也不是同行业同类服务的通用名称，也不是描述此服务的惯用名称，而只是指向特定主体的特定通讯服务的一种特定名称。既然“微信”在申请注册商标指定使用的相关商品之中不是普通用语，也没有普通含义，相关公众不能据此直接知道指定使用商品的内容和特点，充其量在腾讯公司“微信”服务商业成功之后才将其与腾讯公司的特定服务固定地联系起来，因而很难认定其属于直接描述服务特点的普通词语。“微信”一词不仅并非指定使用商品的同业者所惯用，也不是介绍、说明或者区分同类商品所必需使用的，因而其暗示性成分不影响其商标固有的显著性。

其次，从“微信”与其指定使用的商品的联系上看，难以构成直接、具体和明显的描述关系。二审判决通过字义分析认定其具有描述性，即“‘微具有‘小、‘少等含义，与‘信字组合使用在上述服务项目上，易使相关公众将其理解为是比电子邮件、手机短信等常见通信方式更为短小、便捷的信息沟通方式，是对上述服务功能、用途或其他特点的直接描述，而不易被相关公众作为区分服务来源的商标加以识别和对待”。但是，这种通过拆解方式对于“微信”含义的分析，只能说明“微信”传达的含义使人感到与通信通讯有关，充其量再能够得出“信息短小”之类的望文生义，而要达到“将其理解为是比电子邮件、手机短信等常见通信方式更为短小、便捷的信息沟通方式”，则属于需要通过演绎、解释、说明或想象才能与商品或服务的特点建立起联系的情形；即便得出如此描述的认识，亦只是达到指定使用商品特点最基本的描述的程度，从中所获得的描述性认识并不是相关商品的具体特点，因而不足以认定其直接描述拟注册服务的特点。由于描述性的深度不够，如此情形尚不足以使“微信”商标不具有显著性。换言之，即使通过文义解读演绎推论出这些含义，也显然并不直接对应申请注册商标指定使用的商品及其特点，事实上很难说申请注册商标指定使用的服务是“更为短小、便捷的信息沟通方式”，况且即便与众所周知的腾讯公司“微信”服务联系起来，“更为短小、便捷”的描述与腾讯公司的“微信”实际服务情形大相径庭，也难说此时有多大程度的直接描述意义，因此难以认定其达到对其指定使用商品“仅直接表达”的描述性程度，只是考虑“微信”一词毕竟在一定程度上涉及对其指定使用服务的描述，充其量只能是暗示了与通讯通信有关，此外并无更直接、深刻和明显的具体对应含义。诚如有的论者所说，“当商标对于商品的暗示尚未达到实际描述该商品的时候，它就是‘暗示性的”。“就暗示性商标而言，对他的要求必须是消费者‘想象出商品的形象，但并非遇到该商标时立即想到该商品或者服务”

参见：Stix Products，Inc. v. United Merchants & Manufactures，Inc.，295 F.Supp.479，488（S.D.N.Y.1968）；Sheldon W. Halpen etc. Foundamentals of United States Intellectual Property[M].4th ed. Wolters Kluwer，2012：272.）。“微信”商标对于指定使用商品的特征有所描述，但描述程度尚未达到使消费者一目了然地知悉商品特性的程度，因而认定其为暗示性商标更为恰当。鉴于申请注册之前“微信”一词并无固定的用法，大体上属于新创的词汇，且申请注册服务与腾讯公司微信服务虽均涉及通讯类服务，但二者的内容和特点并不相同，这也说明其描述的对象在特点上并不属于固定的直接对应。况且，即便说新创的词汇如果对于指定使用商品的技术特征或者其他自然特性的描述性表达非常直接，以至于不能再做其他替代性描述，而据此可以认定其天然地不具显著性，但申请注册“微信”商标与其指定使用商品之间的描述关系显然达不到如此程度。因此，在此种情况下否定其显著性，似乎不能自圆其说。

再次，从商标构成要素本身进行判断。商标的显著性无非有固有与获得两种情形，固有的显著性乃是“通过对商标构成要素的精心设计，使商标具有显著特征”，而获得的显著性乃是“通过使用得到公众认同，使商标产生显著特征”[7]30[19]。

亦如美国最高法院在一个著名判例中所说，商标的固有显著性（Inherently Distinctive）乃是其“本身的内在属性（Intrisic Nature）能够使其用以识别特定来源”

参见：Two Pesos V. Taco Cabana，505 U.S.763，768（1992）.。固有显著性是一种源于商标自身特性的天然显著性，不以实际使用作为具有显著性的条件，而更多是立足于商标构成要素本身的特点进行判断，只要其构成要素具有“足以”识别商品来源的特征即可。如前所述，从上述分析的“微信”自身特点看并不能否定其作为文字商标的显著特征。倘若不是事后腾讯公司的大规模商业使用，不大可能在申请注册商标“微信”的显著性上产生多大争议。这从商评委及一审判决不否认其显著性上可以略见一斑。如果因为事后与腾讯公司特定服务产生的固定联系，而反过来去否认在先申请注册商标本来就具有的显著特征，则在法理上很难说通，也有悖于显著特征的判断标准。申请注册商标之后核准注册之前，商标的显著性可能发生变化，但这种变化无非有两种情形：一种是丧失显著性，如变成通用名称或者成为行业内通用的描述性词语，此类情形导致其显著性根本丧失；另一种是固有显著特征与区别性相分离的一种罕见的形态，即申请注册之后该商标虽未因变成通用标志等原因丧失显著性，但确实因与另一特定主体的服务产生众所周知的牢固指示关系，而难以再指示在先申请注册人指定使用商品，这就产生了有固有显著特征但对于申请注册人指定使用的商品不再有区别性的罕见事实状态。在此种情况下完全可以认为该商标对于指定使用商品而言已不具有区别性，亦即虽特殊和罕见但仍属于不具有区别性的情形。此时所涉及的既然是区别性问题，有关显著特征的下位法律规定又不能涵盖这种情形，在法律适用上顺藤摸瓜式地再追溯更上位的可注册性要件条款，而将第8条一般条款作为依据，自然属于应有之义。相反，倘若“微信”商标确实客观上不具有显著特征，就像二审判决所认定的那样，以二审判决的思路解决问题，确实与在仍认定其有显著特征时依据第8条解决问题实质上异曲同工，适用条款的差异也仅仅是因为对于是否具有显著特征的事实前提的认定不同。但是，如果仅仅为理顺法律适用关系或者解决法律适用技术问题而曲解和变通显著特征的认定标准，必然会导致法律适用的不协调。如果另有更上位的可注册性要件条款可以顺利解决问题，且与二审判决寻求显著特征的解决思路属于同根同源的类似解决方法，两种方法只是因为事实前提的不同而“花开两朵各表一枚”，结果却是殊途同归的，此时就没有必要去扭曲事实认定和变通相应的法律标准。因为据以认定事实的法律标准不能任意变通，案件事实也不能根据需要任意打扮，否则会损害法律适用的统一性、明确性和严肃性，开创不好的先例。暗示性商标与描述性商标的界限通常是清晰和能够明确区分的，只是有时难以确定[14]230。对于界限模糊的两可情形，在事实认定时可以适当灵活处置，而如果能够清晰地划定界限，就要实事求是地认定事实。通过上述分析，笔者认为申请注册的“微信”商标并非没有显著特征，认定其为描述性商标的依据明显不足。

再其次，从立法目的的角度进行衡量和判断，禁止直接描述性商标注册的原因是，描述性标志是描述同类产品所必须或者常用的，客观上不能用于识别特定商品来源，且其属于公有领域的可以自由使用的标志，允许其注册商标会损害同业者的公共利益。“微信”商标既然不是同类服务惯常的描述性词语，对于其指定使用商品的描述也达不到不能再以替代方式描述的程度，因而并不属于直接描述性标志，客观上本来并非不能用于商标指定商品来源，且认定其固有显著性亦不损害同业者的公共利益。

综上，有充分而明显确定的理由可以认定，该案申请注册的“微信”商标自身显然是不能构成禁注事由中的描述性标志。二审判决对其只是描述性商标所进行的语焉不详的认定，显然欠缺说服力。 五、结语

厘清商标的区别性、显著性和显著特征之间及其所涉法条之间的逻辑关系，不仅关乎理论上的严谨，更关乎法律条文的准确适用，尤其是遇到法律适用问题时，甚至需要通过法条和法律术语的不断解读和再解读，达到恰当解决问题的目的。准确界定这些术语的含义及不断澄清其逻辑关系，归根结底是为了使法律适用更加圆润，这才是目的和检验标准。此外，像显著性或者显著特征的判断，应当尽可能总结归纳和依托具有可操作性的载体和介质，在此基础上对于判断意识、判断因素等形成更多的共识，以此增强判断的客观性。主观性或者裁量性法条决不是“任人打扮的小姑娘”，不能根据需要随意处置，仍需接受理由上的说服力的检验。

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