《仲裁法》如何更加国际化

沈伟 芦心玥

［摘 要］ 《仲裁法（修订）（征求意见稿）》通过大幅修订，力求促进我国仲裁制度的进一步国际化发展。以《示范法》和《纽约公约》为国际化对标标准，《仲裁法（修订）（征求意见稿）》在仲裁庭权力和仲裁裁决的司法审查、临时仲裁、法院协助取证等方面基本符合国际标准，但应进一步细化具体措施的实施标准和配套规则，以期为仲裁实践提供更为清晰的指引。此外，此次修订在仲裁机构法律地位、仲裁员任职资格与责任等方面还未达到国际化标准，可以进一步提升意思自治程度，深化仲裁机构改革、引入仲裁员责任有限豁免制度。

［关键词］ 《仲裁法（修订）（征求意见稿）》；仲裁国际化；《示范法》；《纽约公约》；友好仲裁

［中图分类号］  D997．4    ［文献标识码］ Ａ   ［文章编号］ 1008-1763（2024）03-0125-07

How to Make Arbitration Law More International

—Investigating the Key Provisions in the Revised Arbitration Law

SHEN Wei， LU Xinyue

（KoGuan School of Law， Shanghai Jiao Tong University， Shanghai 200030， China）

Abstract：The Revised Draft of Arbitration Law has been substantially amended to enhance the level of internationalization of Chinas arbitration system. Taking the Model Law and the New York Convention as benchmarks， the revised draft generally meets the international standards in the areas of power of arbitral tribunals， judicial review of arbitral awards， ad hoc arbitration and court assistance. However， the implementation standards of specific measures should be further refined， supporting rules should be improved， and clearer judicial guidance should be provided. The revised draft does not satisfy international standards in terms of arbitrators qualification and liability as well as the arbitral institutions legal status，it should further enhance the party autonomy， deepen the reform of arbitration institutions， and introduce the qualified exemption system for arbitrators.

Key words： Arbitration Law （Revised Draft）; internationalization; Model Law; New York Convention; pro-arbitration regime

一 前 言

国际化是司法部于2020年修订现行1994年《中华人民共和国仲裁法》（简称“《仲裁法》”）的重要目标之一，司法部在《关于〈仲裁法（修订）（征求意见稿）〉的说明》中五次提到仲裁法律制度要参考国际最新立法动态以及《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（简称“《示范法》”），并与其接轨。［1］

在当今仲裁规则和原则日趋“统一化”的背景下，市场竞争会驱动当事人选择最完善、最高效率、对当事人利益保护最有利的仲裁规则。根据社会系统理论，仲裁作为“‘社会共同体子系统”之一，其功能维系媒介是自身的影响力，［2］109仲裁机构通过吸引更多当事人仲裁争议而促进区域法律服务业发展，进而转化为可观的经济价值。尽管中国作为世界主要新兴经济体具有较强的竞争力，仲裁案件的国际化程度越来越高，

“在上海国际仲裁中心受理的仲裁案件中，超过50%的案件程序使用英文或者中文和英文为工作语言。”见王蕙蓉.上海国际仲裁中心秘书长：中国的仲裁法律文化越来越得到认同[EB/OL].（2023-09-27）［2023-09-28］. https：//m.thepaper.cn/newsDetail_forward_24765239。但是我国与新加坡、巴黎和伦敦等相比并不是有国际竞争力的仲裁地，

英国夏礼文律师事务所（Holman Fenwick Willan LLP）2023年9月7日发布的调查显示，伦敦、新加坡、巴黎和中国香港地区是2022年最受欢迎的海事仲裁席位，他们处理了2022年全球超过85%的全球海事仲裁，见https：//www.hfw.com/downloads/005239-HFW-Maritime-Arbitration-Universe-in-Numbers-Sep-23.pdf。无法适应市场化和法治化的营商环境，这也是《仲裁法》修订的一个重要原因和目标。

2021年7月30日，司法部正式公布《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（简称“《征求意见稿》”）。尽管《征求意见稿》对《仲裁法》进行了优化，但聚焦具体条文和所依法理，《征求意见稿》在某些方面仍与国际标准存在差距，应当进一步明确相关标准、减少外部干预，进而对标国际标准。

值得探究的问题是，《征求意见稿》的有关规定和制度设计是否达到了国际化标准，仍是学界着墨不多的问题，本文意欲从仲裁机构、司法监督和仲裁程序三方面分析《征求意见稿》是否国际化。本文第二部分将明确“国际化”的标准，即《示范法》和《承认及执行外国仲裁裁决公约》（简称“《纽约公约》”）以及主要国家和仲裁机构的规则。第三部分具体分析《征求意见稿》中能够体现国际化的重要制度，考察其是否达到了国际标准。最后一部分得出结论。

二 商事仲裁“国际化”以何为标准

《示范法》和《纽约公约》被公认为是现代国际商事仲裁制度的基础和核心，诸多国家和地区以及主要仲裁机构的规则都吸收了二者的主要规定。［3］6全球主要仲裁机构以及商事中心均在承认、适用《示范法》和《纽约公约》的法域。在构成国际仲裁中心的标准中，“加入《纽约公约》和接受《示范法》或接受其主要特质”是两项重要指标。［4］135

《纽约公约》是国际商事仲裁领域的重要条约，为仲裁裁决的承认和执行提供了普遍适用的国际法律标准，促进了国际商事仲裁在立法和实践上的统一化进程，是衡量仲裁国际化的“重要标尺”。目前，《纽约公约》已有172个缔约国，［5］多数缔约国对仲裁的支持和接受度较高，司法对仲裁的干预较少。［6］12

《示范法》是判断中国仲裁法和实践成效的重要标准，“涵盖了仲裁的全过程，反映了全世界就国际仲裁实践的各项原则和重要问题所达成的共识”。［7］已有90个国家的123个司法管辖区实质性修改仲裁立法，采用《示范法》70%至80%的条文，［8］但中国的仲裁法律制度与《示范法》仍有差距，有待补足。

此外，为使修改后的《仲裁法》更符合国际发展趋势，有必要厘清主要仲裁地是如何发展示范法“统一规范”的。根据伦敦大学玛丽女王学院的调查，全球最受欢迎的三个仲裁地分别是伦敦、新加坡以及中国香港地区。［9］其中，英国是参与起草《示范法》的重要国家，其《1996年仲裁法》的很多规定与《示范法》类似，体现了当代仲裁立法的新走向，是很多国家参考和模仿的样板，国际影响深远。［10］1 中国香港地区和新加坡则以便利的地理位置、优惠的税收条件和较高的商业透明度成为受欢迎的仲裁地。此外，英国、新加坡的仲裁机构，如伦敦国际仲裁院（The London Court of International Arbitration， LCIA）和新加坡国际仲裁中心（Singapore International Arbitration Centre， SIAC），被仲裁界普遍认为是最受欢迎的仲裁机构，仲裁规则精确简明、尊重当事人选择、减少司法干预，体现了“仲裁友好”的发展趋势。

三 《仲裁法》主要条款如何体现国际化的仲裁制度

研究中国仲裁法改革的研究多聚焦临时仲裁、自裁管辖权、仲裁裁决的承认和执行、临时措施等问题。樊堃通过分析和比较我国《仲裁法》与《示范法》，认为仲裁法需要修改仲裁员、自裁管辖权相关规则；［11］刘晓红、冯硕建议我国《仲裁法》在裁决的撤销与不予执行、临时仲裁、临时措施等制度上“松绑”；［12］ Monika Prusinows等建议我国《仲裁法》对仲裁协议的形式、临时仲裁以及关于承认和执行仲裁裁决的规定进行修正。［13］

这些仲裁制度凸显作为仲裁基础的意思自治、效率、终局性等价值属性，能够体现仲裁的国际化程度和水平。原《仲裁法》的制度设计与国际标准存在一定的差距，未能赋予仲裁当事人充分的意思自治。《征求意见稿》应在仲裁机构、司法监督和仲裁程序三个方面有新的探索和回应，以期与国际标准接轨。

（一）仲裁机构和仲裁庭

1.仲裁机构法律地位

中国仲裁机构的法律地位不明确、独立性较弱，对内影响机构治理，对外关涉程序的公正性以及当事人的权利保障。在主要的仲裁法域，仲裁机构多为非营利担保公司或非营利社团法人，如LCIA已依照公司法改组为非营利性质的有限公司，美国、新加坡等的仲裁机构也以公司形式存在。反观中国的大多数仲裁机构都是政府建立的，多为政府部门，有一定的行政级别。因此，中国仲裁机构的行政化是许多研究重点关注和呼吁修改的问题。

《征求意见稿》第13条仅将仲裁机构概括为“非营利法人”，未明确其法律地位，实践中大多数仲裁机构仍为事业单位，在经济来源（对财政拨款的依靠程度）、人员管理（是否有编制）等方面仍然依赖于政府。［14］ 2021年1月，《上海仲裁委员会深化改革总体方案》提出了首个仲裁机构退出事业单位的改革路线，旨在推动仲裁机构的“体制松绑”，与国际通行做法接轨。［15］《征求意见稿》没有回应仲裁机构的性质问题，第11条保留了原《仲裁法》的规定，仲裁机构在省人民政府所在地、由市人民政府组织有关部门和商会统一组建，但由于我国商会的力量较弱，政府部门仍是设立和管理仲裁机构的主要主体，仲裁机构的行政化特点仍然较为明显。

总体而言，仲裁机构法律地位模糊、独立性不足，原因在于行政势力较强，而社会自治力量薄弱。“法律由社会结构提供可能性条件。”［16］234仲裁法律制度受到社会、经济、社会、文化等各种因素的冲击，是社会自治、行政干预等因素共同作用和平衡的产物。商业社会应以规则和合同为基础，而非权力。中国仲裁要面向国际，就需要仲裁机构增加仲裁的契约型和自治性，以吸引更多当事人。遗憾的是，《征求意见稿》并未解决仲裁机构的法律性质这一基础问题。

2. 仲裁庭权力

仲裁机构和仲裁庭的弱独立性，会直接导致仲裁庭权力受到限制。原《仲裁法》在自裁管辖权和临时措施方面的制度设计沿循“司法让渡说”，倾向于支持法院介入仲裁，这种模式整体偏离了国际标准。自裁管辖权要求仲裁庭是第一个审查管辖权效力的主体，以防止法院的过早干预。《示范法》和主要仲裁地的国内立法充分尊重（fundamental respect）仲裁庭的决定权，《示范法》第16条规定了自裁管辖权的基本原则，限制法院确定仲裁协议有效性的数量和权限，仲裁庭不必停止仲裁程序以将管辖权问题提交给法官。《法国民事诉讼法》第1458条、英国《1996年仲裁法》第9（4）条也都肯定了自裁管辖权。然而，我国原《仲裁法》第20条规定法院优先判断仲裁协议效力，偏离了国际仲裁普遍认同的做法，易引发司法过度干预仲裁程序的问题。［17］《征求意见稿》第28条纠正了原有的非典型权力分配模式，［18］新增自裁管辖权规则，由仲裁庭决定仲裁协议的效力以及管辖权异议。第 28 条第 3、4 款和《示范法》第16（3）条一致，确立了法院在管辖权异议决定方面的司法监督职能，与国际实践保持一致。2023年新版的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（下称“《贸仲规则》”）亦明确仲裁庭首先对管辖权作出决定，更加清晰合理地肯定了仲裁庭的自裁管辖权，体现了“友好仲裁”的理念。［19］ 但《征求意见稿》第28条在时间限制方面（timeliness）仍严于《示范法》，前者规定的10天与《示范法》的30天相比可能会影响当事人的实质性权利，这与中国的仲裁资源分配紧张等现实情况有关。

关于仲裁程序中的临时措施，《示范法》第17A条设定的法院和仲裁庭“双轨并行制”是临时措施的国际标准。香港《仲裁条例》第35条规定“除非另有约定，仲裁庭经一方当事人请求，可准予采取临时措施”，德国1998年《仲裁法》、英国《1996年仲裁法》等也采取“双轨制”模式。［20］主要国际仲裁机构的规则也赋予仲裁庭实施临时救济的权力，如《SIAC规则》第 30 条、《国际商会规则》第28条、《LCIA规则》第 25 条、《香港国际仲裁中心规则》第23 条。我国原《仲裁法》坚持临时措施的“法院本位主义”，只能由法院作出相关命令、决定或裁定，与《示范法》不相符。《征求意见稿》第43条授权仲裁庭实施临时措施，包括财产保全、证据保全、行为保全和仲裁庭认为有必要的其他短期措施。此外，《征求意见稿》第49条第2款规定当事人可以申请指定紧急仲裁员，

紧急仲裁员由斯德哥尔摩商事仲裁院（Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce， SCC）创设，已被一些法域所采用。与国际通行做法相一致。2019年 9月，上海仲裁委员会出具的《紧急仲裁员决定书》获得了香港高等法院的认可，在实践中进一步实现了国际标准的对接。［21］在《征求意见稿》公布之前，至少两名紧急仲裁员已经分别被北京仲裁委员会和“贸仲”任命。［22］《征求意见稿》首次从法律层面承认了紧急仲裁员，使紧急仲裁员制度规范化。但是，《征求意见稿》仍然缺少更具体的规定，如紧急仲裁员及其工作流程是否应有特殊规则的规制。《HKIAC规则》设有单独的条款分别规范紧急仲裁员的角色和权力。英国法律委员会在《〈1996年仲裁法〉审查：最终报告》（Review of the Arbitration Act 1996： Final report and Bill，简称“《最终报告》”）中也认为，紧急仲裁员应适用特殊的规则，否则会损害紧急仲裁员存在的根本目的。《征求意见稿》也应有更细化的规定以便更有效地落实紧急仲裁员制度。

此外，在临时措施的审查和执行问题上，《征求意见稿》有待进一步完善。一方面，《征求意见稿》第44、45条分别规定了财产保全、行为保全以及证据保全的具体实施标准，但对于其他短期措施，《征求意见稿》仅有“必要性和可行性”的概括性规定，这可能会导致仲裁庭行使自由裁量权不当的问题。《示范法》第17（A）列举了采取临时措施的要件，并对每一种临时措施均规定了实施条件，包括管辖权、举证责任等。《征求意见稿》可参考《示范法》的规定，弥补实施临时措施标准方面的空白。另一方面，临时措施决定的形式和执行问题暂付阙如。《示范法》第17H条规定，由相应仲裁庭出具的“临时措施”或“初步命令”等同于当地法院出具的法院裁定，可以由当地法院负责执行，并将原本适用于承认与执行仲裁裁决的相关制度，用到临时措施环节。新加坡《国际仲裁法》第12（6）条、香港《仲裁条例》第22B （1）条同样肯定了仲裁庭作出的临时措施决定具有约束力和执行力。然而，《征求意见稿》没有规定临时措施是否属于仲裁裁决，以及是否适用裁决的承认与执行，这可能导致临时措施制度无法落实，没有与国际通行规则接轨。

（二）仲裁司法审查制度

仲裁发展的总体趋势应当是弱化司法的干预，保持自主、协调的仲裁体系。司法机关应是与仲裁机构平行的“监管者”和“服务提供者”。从法与经济的视角分析，当市场化程度高、商业活动自由时，仲裁制度会倾向于更高的效率和更少的司法干预。这些应是仲裁司法审查制度的底层逻辑。

1.仲裁地标准

仲裁地是一个法律概念，指仲裁在法律意义上的所属地。以仲裁地作为判断国际商事仲裁裁决的国籍已成为国际社会主流做法：《纽约公约》第5条（一）（丁）和《示范法》第1（2）条均以裁决地作为区分本国裁决和外国裁决的主要标准。英国《1996年仲裁法》第3条、德国1998年《仲裁法》第1061条也明确了“仲裁地标准”，对裁决国籍的认定以仲裁地为主要标准，辅之以当事人国籍等其他标准。2023年，上海市出台《上海市推进国际商事仲裁中心建设条例（草案）》也试图引入仲裁地标准，其第25、27和37条明确采纳了“仲裁地”标准，与国际通行规则接轨。

原《仲裁法》没有采纳“仲裁地标准”，而是以仲裁机构是否在中国境内来区分内国裁决和非内国裁决，这不仅在理论上导致不同仲裁制度分类不清，无法与国际标准接轨，还会导致实践的困境。“仲裁机构标准”会导致“非内国裁决”的概念在中国法律中没有地位，应采用仲裁地标准认定仲裁裁决的国籍。

对此，《征求意见稿》第27条增加了“仲裁地”这一国际通行的重要标准，并明确区分了“仲裁地”“仲裁机构所在地”和“开庭地”等相关但不同的概念。如果当事人约定的仲裁地位于我国境内，则仲裁裁决的性质应当为内国裁决；没有约定或者约定不明的，以管理案件的仲裁机构所在地为仲裁地，无论仲裁活动是否在仲裁地进行，仲裁裁决都将视为在仲裁地作出。此外，我国2023年修订的《民事诉讼法》第304条将“国外仲裁机构的仲裁裁决”改为“在中华人民共和国领域外作出的发生法律效力的仲裁裁决”，相当于间接承认了仲裁地标准，当事人可以直接根据《民事诉讼法》向中国境内有管辖权的法院申请仲裁裁决的承认与执行。《征求意见稿》第27条规定的“仲裁地标准”符合仲裁发展的趋势，也解决了司法实践中的盲点。

2.审查范围

仲裁国际化的发展趋势是弱化法院干预、提升仲裁自治程度。《示范法》即为典型例子，只允许法院以仲裁协议缺乏有效性、违反正当程序、仲裁庭越权等程序缺陷撤销裁决，实体性事项只有仲裁事项不可仲裁，或裁决违反了公共政策。《纽约公约》亦不允许法院仅因裁决在实体上的可能错误而拒绝承认或执行。商事仲裁国际理事会发布的“指南”同样认为，法院无权代替仲裁庭的裁决，即使仲裁员作出了错误的事实或法律裁决。［23］67

仲裁的效率性、经济性和终局性等价值追求要求司法审查的范围应当尽量限缩。有研究认为，法院对仲裁展开实体审查是对仲裁员甚至仲裁制度的不信任，无法促进仲裁的现代化发展。［24］对已经通过仲裁解决的案件重新开庭进行实体审理，会导致法院违反“一事不再理（ne bis in idem）”原则，应当逐步弱化法院在实体问题上介入仲裁的程度。德国《民事诉讼法》第1059（2） 条直接规定司法审查的范围限于程序性事项和公共政策。中国香港地区的《仲裁条例》第5条明文限制司法机构对仲裁的干预尺度，中国香港地区法院在Pang Wai Hak v. Hua Yunjian案中重申“法院不处理争议的实体问题”。见Pang Wai Hak v. Hua Yunjian [2012] 4 HKLRD 113 （CFl）。

《征求意见稿》第77条规定的撤销仲裁裁决事由与《纽约公约》和《示范法》基本一致，在程序问题上较原《仲裁法》也采取了更加宽松的态度，原先“仲裁庭的组成或仲裁程序与仲裁规则不符的”的裁决撤销理由没有尊重当事人的意思自治，《征求意见稿》第77条将其改为“违反法定程序或者当事人约定，以致严重损害当事人权利的”，这样则更尊重当事人的约定，体现了司法支持仲裁的原则。在最高人民法院发布的第四批“一带一路”建设典型“来宝资源国际私人有限公司申请认可和执行香港国际仲裁中心仲裁裁决案”中，见天津市第三中级人民法院（2019）津03认港1号民事裁定书。法院认为仲裁程序虽然不符合仲裁规则，但是没有违反法律的强制性规定，且根据弃权规则，申请人已被视为放弃了权利，因此没有损害申请人权利、仲裁程序合法。该案体现了法院尊重意思自治、较少介入仲裁程序的司法态度和实践，没有仅因仲裁程序与仲裁规则不符而拒绝执行。

实体性事项中，《征求意见稿》第77条删除了原《仲裁法》中“隐瞒影响案情的证据”的事由，只保留了可仲裁性和公共政策两个实体事由，其中讨论较多的是法院对“公共政策”的司法审查。对非内国裁决，中国法院与《示范法》及多数国家类似，严格限制公共政策的适用，几乎没有仲裁裁决因违反社会公共利益而被撤销。有研究调查了2009年到2021年的案件，只有两起案件，法院基于公共政策而拒绝执行非内国仲裁裁决。对法律的误解、仲裁裁决结果明显不公或违反强制性规定均不构成违反公共政策。［25］124 还有研究整理了我国法院拒绝执行非内国裁决的情况，认为我国的地方保护主义并不明显。［26］总体来说，中国境内法院对于非内国裁决是否违反公共政策的审查持较为宽松的态度。

与之相反，法院对内国仲裁裁决的司法审查则相对严格，［27］41对“公共政策”依然“认定过宽”，会单一地将合同中的“违法”解释为违反公共利益。如（2013）穗中法仲审字第95号案中，广州市中级人民法院认为当事人没有获取行政许可即构成违反公共利益；见广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法仲审字第95号民事裁定书。（2018）粤03民特719号案中，深圳市中级人民法院认为仲裁裁决不符合《关于防范比特币风险的通知》的“文件精神”，因此判决仲裁裁决违反社会公共利益。见广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民特719号民事裁定书。可见，对于内国裁决，我国地方法院在适用社会公共利益标准时相对随意，易将“非法”直接等同于违反公共政策，甚至直接以政策性文件或是合同法规定为违反公共利益的依据。因此，法院应当对公共政策进行更为精细的区分和更为准确的适用。

（三）仲裁程序

1.仲裁员

针对我国仲裁员制度的批评，集中于意思自治受限和仲裁员任职要求过高两方面。自由选择仲裁员是当事人参与仲裁程序的重要自治权利，也是仲裁的主要优势之一。但在原《仲裁法》的仲裁员名册制度下，当事人只能从仲裁委员会提供的仲裁员名册中指定仲裁员，无法自由决定仲裁员的任命标准。《征求意见稿》从强制性名册过渡到推荐性名册，当事人可在名册之外选择仲裁员，还可以约定仲裁员的条件。新版《贸仲规则》也进一步规定当事人可通过多种方式共同选定首席仲裁员，包括当事人推荐名单等，旨在更大程度增强当事人的自愿性、自治性，力图与国际实践接轨。但《征求意见稿》对仲裁员的数量限制仍然较大。《示范法》第10条认可仲裁员数量上的“完全自由（complete freedom）”。英国《1996年仲裁法》第16（1）条、日本《仲裁法》第17条也规定当事人可以自由商定组成仲裁庭的仲裁员人数。《征求意见稿》第50条强制性规定仲裁员的数量为1人或3人，没有赋予当事人充分的意思自治。

原《仲裁法》第13条规定的“三八两高”法定严格条件早已不合时宜，“三八两高”是指《仲裁法》第13条对仲裁员任职资格的规定。仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员，并且符合下列条件之一：达到通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，从事仲裁工作满八年的；从事律师工作满八年的；曾任法官满八年的；从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。应当适当降低仲裁员的选任标准。全球主要国家对仲裁员任职条件的立法态度较为宽松。如英国《1996年仲裁法》没有规定成为仲裁员的法律要件，当事人可指定任何人作为仲裁员；日本《仲裁法》第17条只要求考虑仲裁员的公正性、独立性以及当事人的约定。然而，《征求意见稿》第18条与原《仲裁法》一致，对仲裁员任职资格仍采取严格资格模式，当事人的意思自治程度仍然不高，没有体现国际通行实践。

仲裁员的责任豁免虽然未被《示范法》涵盖，但学界已对此有诸多讨论。国内研究支持我国仲裁立法引入仲裁员责任的相对豁免（有限豁免）。［28］英国法律委员会在《最终报告》中也认为仲裁员应和法官一样享有豁免权，并且有必要扩张仲裁员在辞职和撤换方面可获得的豁免权，建议“仲裁员不应因本法24条承担责任（除非恶意）”。［29］其他大陆法系的国家，如德国、比利时、日本也规定了一定程度的责任豁免。此外，《ICC规则》第41条规定“仲裁员不对任何人与仲裁有关的任何作为或不作为负责，除非适用法律禁止此类责任限制”。《LCIA规则》第31条、《HKIAC规则》第46（1）条、《SIAC规则》第36条和《SCC规则》第52条也采用了类似的规范模式。这些规则的统一性表明，仲裁员不应是责任承担的第一主体。《征求意见稿》第57条仅概括性地规定仲裁员“应当承担法律责任”，而没有规定豁免问题，未与国际主流做法保持一致。

通说认为仲裁的本质是一种基于私人契约的争端解决机制，虽然具有一定司法性，但不影响仲裁员与当事人的委托合同关系。

比如在Norjarl v. Hyundai案中，法院认为仲裁员是基于仲裁协议加入仲裁程序的第三方。见K/S Norjarl A/S v. Hyundai Heavy Industries Co. Ltd. [1991] EWHC。根据合同理论（contractual theory），仲裁员和当事人存在单独的协议，仲裁员依据协议对当事人履行特定的职能，并获得报酬和责任豁免。主要国家和地区对仲裁员的规定侧重尊重当事人选择仲裁员的自治和赋予仲裁员一定的责任豁免。［30］3020而我国《仲裁法》和《征求意见稿》对意思自治的限制程度仍然较高，与《示范法》以及主要仲裁地的规定尚有差距。

总而言之，法律规范是社会的重要组成部分，如何设计仲裁员制度最终取决于立法者对仲裁本质的理解和不同价值间的平衡。文化、社会传统和市场经济成熟度都会影响立法者的选择。我国仲裁员制度不够国际化归根结底是因为社会整体的信赖度不高，认为允许当事人自由约定会有损仲裁程序的公正性，但仲裁的契约型、自治性也因此受限。

2. 临时仲裁

有研究认为临时仲裁是衡量《仲裁法》是否国际化的指标之一。［31］然而，即便承认临时仲裁，其适用也有较高的条件：需要“仲裁友好型”的仲裁地、经验丰富的仲裁员以及高素质的当事人和律师。［32］895临时仲裁的高标准导致其适用并不多，机构仲裁反而是更合适的选择。英国一项调查表明在过去十年中，临时仲裁裁决仅占所有仲裁裁决的14%；［33］89 研究仲裁法国际化应按照仲裁法的发展趋势，探究仲裁法对意思自治和程序有效性的促进作用，而非浮于文本机械一般表面模仿。瑞士、英国、新加坡等发达国家的《仲裁法》中没有“临时仲裁（ad hoc arbitration）”的表达及相关规范，也没有明确的数据表明临时仲裁更受到当事人的偏爱，因此是否承认临时仲裁并不会影响仲裁法的国际化。

即使临时仲裁是仲裁国际化的标准之一，《征求意见稿》第91～93条也仅宣示性地承认涉外案件可以临时仲裁，其他规则多无法适用。比如《征求意见稿》第27条仲裁地标准、第35条仲裁的申请与受理都要求仲裁案件须由仲裁机构受理，无法为临时仲裁提供规范。没有其他规则的配合和衔接，临时仲裁就很难落到实践。总体而言，《征求意见稿》仍采取“仲裁机构本位主义”的立法体例与法条构造，并没有给临时仲裁留下充足的适用空间。

3. 取证协助

仲裁的双边契约属性使仲裁庭向第三方取证的正当性还存在争议，因此法院的协助尤为重要，甚至直接影响当事人对仲裁地的选择。《示范法》第 27 条、《瑞士仲裁法》第184（2）条，英国《1996年仲裁法》第 43、44 条均允许当事人和仲裁员向法院请求协助取证。中国香港地区和新加坡的法院也为仲裁提供此类协助，如果证据由仲裁庭没有管辖权的第三方持有，则一方可以申请法院强制第三方提供证据。

缺少协助取证机制是原《仲裁法》的另一缺陷，会阻碍当事人选择中国境内作为仲裁地。原《仲裁法》第46条规定的法院协助仅限于证据保全，仲裁庭无法请求法院协助强制出示文件或证人出庭。对于涉外案件，原《仲裁法》虽未明文禁止当事人向他国法院申请协助取证，但通常来说，取证成本高昂，十分困难。《征求意见稿》第61条新增“仲裁庭在必要时可以请求人民法院协助取证”的规定，弥补了原《仲裁法》的空白，但是还有诸多问题需要明确。例如，取证的范围，从一些国家只允许保存关键证据的命令，到美国允许申请从第三方的广泛取证，不同国家的规定差异较大。［34］《征求意见稿》没有更加细致的规定，加之缺乏相关司法案例，可以预见法院面对具体问题时仍会有所顾虑，故取证问题应当进一步细化，以与《示范法》第27条接轨。

此外，如果涉外案件的当事人约定了不同于中国境内的证据要求，这种约定的效力仍不确定，这会在一定程度上影响当事人对仲裁地的选择。相较而言，中国香港地区的《仲裁条例》在执行仲裁裁决方面针对各地区的裁决规定了不同的证据提出规则，新版《贸仲规则》规定仲裁庭可适用《贸仲证据指引》，在当事人均同意的情况下，仲裁庭可自行适用。新《仲裁法》应当尽可能消解潜在的分歧，与国际规则接轨。

四 结 论

总体上看，《征求意见稿》在保护当事人意思自治方面有了较大的进步，印证了中国为使其仲裁实践与国际规范和标准接轨所做的努力，包括承认涉外案件临时仲裁、规定了仲裁庭的自裁管辖权、赋予仲裁庭实施临时措施的权力、肯定“仲裁地标准”和法院协助取证等。一方面，《征求意见稿》很多规则仍然有待完善，尤其在仲裁员的选任、数量、责任豁免等问题上仍与国际标准有较大距离。另一方面，《征求意见稿》虽然在形式上第一次承认了临时仲裁、临时措施，但是相关条文却没有为这些制度的适用提供充足的空间，背后体现的是我国“强政府、弱社会”的管理习惯与以意思自治为基石的仲裁理念的矛盾。

意思自治、中立性和国际化构成了商事仲裁的基石，尽管《征求意见稿》相对于原《仲裁法》更加靠近以《示范法》和《纽约公约》为基础的现代国际商事仲裁规则体系，但仍应进一步提升意思自治程度，保障仲裁体系的独立和自主性，以适应全球商业的发展，让中国成为更具竞争力的仲裁地。

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［作者简介］ 沈伟（1972—），男，江苏南通人，上海交通大学凯原法学院特聘教授、博士生导师，博士，研究方向：国际法、金融法研究。