论在前罪判决宣告之前发现“漏罪”的数罪并罚适用

冯新新 孙冬旭 杨行洲

摘要：判决宣告前已发现的其他罪，是否应与已执行完毕的刑罚适用数罪并罚，在认定上存在着意见分歧。基于数罪并罚的立法宗旨和罪刑均衡原则，此类案件无论刑罚是否执行完毕都具有适用数罪并罚的必要性，因此可以考虑依据刑法第六十九条数罪并罚的一般规则处理，这样既符合数罪并罚规则的设置初衷，又能与刑事诉讼法相关条文相契合，取得与原本同时裁判场景的均衡，从而实现惩罚犯罪与保障人权的有机统一。

关键词：数罪并罚；发现漏罪；罪刑均衡；刑事执行检察

中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：2095-6916（2024）11-0050-04

Research on the Application of the Combined

Punishment for Several Crimes for “Omissions” Discovered

Before the Pronouncement of the Sentence for the Previous Crime

Feng Xinxin1Sun Dongxu2Yang Xingzhou3

（1. Central University of Finance and Economics， Beijing 100081;

2. Peoples Procuratorate of Beijing Municipality， Beijing 100005;

3. Peoples Procuratorate of Beijing Qinghe， Tianjin 300481）

Abstract： There are differences of opinion in the determination of whether other crimes that have been discovered before the pronouncement of the judgment should be subject to the application of combined punishment for several crimes with the penalties that have been executed. Based on the legislative purpose of the combined punishment for several crimes and the principle of balance between crime and punishment， such cases have the necessity of applying combined punishment for several crimes regardless of whether or not the penalties have been carried out， and can therefore be considered to be dealt with in accordance with the general rule of combined punishment for several crimes under Article the 69 of the criminal law， which not only conforms to the original intention of the rule of combined punishment for several crimes， but also fits in with the relevant provisions of the criminal procedure law， and balances the scenarios of simultaneous adjudication with those of original adjudication， so as to achieve an organic unity between punishing crimes and safeguarding human rights.

Keywords： combined punishment for several crimes; discovery of omissions; balance between crime and punishment; criminal enforcement prosecution

数罪并罚制度在司法适用中存在争议与困扰，虽然相关规定经过多次修改和解释，仍存在很多值得探讨的问题。我们在开展刑事执行检察中发现，个别服刑人员裁判文书涉及数罪并罚法律适用存有疑点，现以此为切口展开研究。

一、数罪并罚法律适用不统一

（一）基本案情

2019年2月9日，金某某因涉嫌交通肇事罪被羁押，6月6日被法院判处有期徒刑六个月，刑期自2019年2月9日起至8月8日止。同时，其于2019年2月21日因涉嫌非法采矿罪被同一公安机关立案侦查，8月8日出狱当日被传唤到案。2021年5月金某某被法院以非法采矿罪判处有期徒刑六年，刑期自2019年8月8日起至2025年8月7日止。本案中，前罪判决宣告之前，公安机关已经发现行为人有两项罪行，但由于在先判决案件事实清楚、罪行较轻、刑期较短等原因，最终未适用数罪并罚。

（二）同一情形案件的不同处理

经检索发现，郑某某诈骗案参见（2020）闽04刑终85号刑事判决。与本案情形相似。2017年6月5日，郑某某因涉嫌诈骗罪被立案侦查，2019年8月9日被刑事拘留。另查明，2015年至2016年期间，郑某某还存在其他犯罪行为。郑某某于2018年6月被抓获，后被判处有期徒刑一年四个月，2019年7月刑满释放。二审法院认为，公安机关在郑某某前罪的刑罚执行完毕前，发现其在前罪判决宣告前还有其他罪没有判决，属于应当实行数罪并罚的情形，原审适用法律不当，予以纠正。

（三）案件模型及存在的问题

上述案例可以提炼相同的案件模型，即行为人被判处刑罚并执行完毕后，法院对该判决宣告前已进入刑事诉讼程序的其他罪行量刑时，是否应将后罪刑罚与已执行完毕的刑罚适用数罪并罚。即便同一地区的法院就类似案件是否予以数罪并罚也存在法律适用矛盾参见（2021）京02刑终359号金某某非法采矿案、（2019）京01刑终38号吴某某虚开增值税专用发票案、（2022）京03刑终118号张某某等集资诈骗案。。特别是针对非因被告人拒绝主动交代自己全部罪行等主观原因，而是由于案件的管辖、诉讼进程等实践操作的客观因素，影响刑事实体法律规范的适用，进而导致被告人无法享受数罪并罚“利益”，是否合乎法理值得思考。

二、数罪并罚适用的分歧意见

（一）本案情形不应适用数罪并罚

1.本案情形不符合数罪并罚的时间条件。漏罪并罚不包括在前罪刑罚执行完毕后才发现的漏罪和在前罪判决宣告前发现的漏罪两种情形［1］。本案犯罪事实是在前罪判决宣告之前被公安机关发现，而被告人因漏罪被羁押时，在先判决的刑罚已执行完毕，不在发现漏罪时间区间内，无法适用刑法第七十条并罚处理。刑法第七十一条对又犯新罪的并罚当然不适用于该情形。若行为人因前罪的存在而获并罚实益，实质上就是一种变相司法奖励，为刑事政策所不允许。出于惩治犯罪和司法效率需要，也没有必要刻意将前后两罪再进行并罚，直接重新一罪判处即可。参考案例第1217号、郑某某诈骗案一审判决，法官均采取上述理由不予并罚。

2.对已执行完毕的刑罚不存在并罚的可能。有学者主张，数罪并罚制度的目的是解决法院在量刑时如何处理宣告刑和正在执行的刑罚之间的关系问题［2］。数罪并罚适用的前提是存在多个可供执行的刑罚。换言之，所谓数罪并罚是需要有余刑的存在，如果适用时前罪已刑罚执行完毕，就不再有可供并罚的刑罚存在，故将失去适用数罪并罚的基础。因此，如果漏罪在宣判前判决的刑罚已执行完毕的，就不能再适用数罪并罚［3］。对于在漏罪或新罪诉讼期间，前罪刑罚已执行完毕的情况，直接执行新的刑罚即可［4］。

（二）本案情形应当适用数罪并罚

1.符合数罪并罚制度立法精神和宗旨。数罪并罚属于量刑制度，在于通过对行为人所犯数罪应得刑罚进行调节，达到罪刑责相适应的状态。其核心意涵体现在刑法第六十九条规定的以限制加重原则为主，吸收和并科原则为补充的刑罚合并执行规则。现代刑法研究的关注重点已逐渐从犯罪行为转向行为人人格的评价，数个犯罪行为是行为人主观恶性、社会危害性的表征，享有合并处罚之利益是由刑法目的论所决定的，直接影响刑罚效果和刑法机能能否实现。刑罚的正当性根据突出体现为满足因果报应的正义要求和实现一般预防、特殊预防的刑罚功能，而犯罪发现时间与责任刑、预防刑的处断没有必然的因果关系［5］。本案反映的数罪并罚适用上存在的时间差不应在不法、责任程度和预防必要性上有所差别。对于数个有期徒刑进行累加宣判，更能凸显刑法的严肃性、体现刑罚适用的公正公平［6］。在先判决确定的犯罪较轻、余刑较短或办案效率较低时，将无法适用并罚规则，进而加重对被告人的处罚；反之，前案犯罪较重、刑期较长时，被告人更易享受并罚利益，这并不符合数罪并罚的立法宗旨和精神。出于对被告人合法权益的保护、刑法公正权威的维护，本案情形应适用数罪并罚。

2.可参照适用刑法第七十条漏罪并罚的规定。刑罚执行完毕后发现漏罪的刑法规制问题症结在于立法的疏漏，应当取消数罪并罚对漏罪发现时间的限制。然而，在现行法律对相关条款未作实质修改的前提下，仅以立法漏洞为借口逃避法律适用争议是不负责的表现。因此，实践中提出新的适用思路，即为避免被告人受到不公正处遇，可以考虑参照第七十条漏罪并罚的立法精神处理。郑某某诈骗案的二审裁判即持此种观点，被告人两次犯罪行为发生和发现时间都在首次判决宣告前，本应对行为人适用第六十九条规定进行并罚，未适用的原因在于发现犯罪的是不同办案机关，因缺少信息交流无法并案处理，此种不符合第七十条适用的时间条件是立法者无法预见的。在事实上已不可能适用第六十九条的情况下，适用第七十条的规定对行为人进行数罪并罚就成为必须考虑的选项。本案符合数罪并罚制度的核心关键点“刑罚执行完毕之前发现漏罪”，可以参照适用第七十条，并结合第六十九条进行数罪并罚［7］。

三、数罪并罚一般规则的适用进路及理据

（一）参照适用刑法第七十条规定并不妥当

1.理解“发现”是数罪并罚适用的基础和前提。漏罪并罚涉及发现和时间两个关键要素。刑罚执行完毕后发现行为人在判决宣告前还有其他罪没有判决的，若未超过追诉时效，应依法定罪量刑，不涉及数罪并罚与累犯问题［8］。如何理解这里的“发现”至关重要，主要观点如下。一是法院发现说，第七十条隐含的适用主体是法院，且唯有法院才可判决被告人是否有罪。二是犯罪事实说，以发现可能隐含的主体推测并不十分可靠，需要借助发现一词所指向的客体。法院发现说暗指的客体是罪，但罪是一个主客观相结合的概念，不可以被轻易发现，未经法院判决只可能存在犯罪事实。三是立案侦查说，指公安机关通过侦查等方式明确或锁定犯罪嫌疑人的时间或法院受理自诉案件的时间［1］。立案侦查说更为精准、科学，易于司法机关准确掌握，与司法解释所列举的情形也更为契合参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释﹝2021﹞1号）第二十四条各款规定。。

2.本案情形严格意义上并不符合漏罪并罚的适用条件。厘清发现和时间两要素后，结合第七十条立法原意，适用漏罪并罚须至少同时满足以下要求：漏罪在前罪判决前就已实施，在前罪判决宣告后、刑罚执行完毕前被发现，且尚未超过追诉时效。可见，前述参照适用漏罪并罚规则的做法存在以下两方面问题。一方面，第七十条的适用条件较为清晰，未明确将发现的时间点限定在刑罚执行完毕前的理解是无法经由法律规范解释推导得出的。本案中前罪判决宣告前发现的，确实不符合该条适用的时间条件，可能曲解立法本意。另一方面，实务中的某些客观因素使得此类案件无法并案处理不应成为刑法定罪量刑需要考虑的问题，阻碍数罪并罚适用的各种因素都可能存在，这种人为将案件变为“漏罪”，但又不符合漏罪适用条件的情形，绝不可以简单判断为是立法者未能预见的。因此，参照适用刑法第七十条以弥补立法缺失难以令人信服。

（二）依据刑法第六十九条一般规则并罚处理

1.现有刑事规范体系下经法律解释寻求处理该问题的依据。数罪并罚是一项分割为多个刑法条文且彼此周延的刑罚裁量制度，在适用过程中不应割裂看待。第六十九条唯一限定条件是判决宣告以前一人犯数罪，既未限定何谓发现，也没有规定狭窄的时间条件。第六十九条与第七十条关键区别在于发现犯罪时间的不同，前者暗含着数罪发生、发现的时间节点都应在判决宣告之前，而后者犯罪发生时间为判决前，发现时间则限定在判决宣告后、刑罚执行完毕前。可见，第七十条适用要件本质上可以包含在第六十九条判决宣告前一人犯数罪的范围内，将两者看作一般法和特别法的关系具有规范解释依据。就本案而言，两次犯罪行为发生和发现时间均为在先判决宣告前，符合第六十九条适用条件。综上，只要符合判决宣告前犯数罪的前提条件，无论刑罚执行完毕前后宣判的，均适用数罪并罚，以期实现司法裁判的统一［9］。

2.依据刑法第六十九条适用并罚符合执行完毕主义的立法本意。数罪并罚立法例可分为三种，一是裁判宣告主义，宣告作为并罚节点，判决宣告后再犯新罪应分别执行。二是裁判确定主义，判决生效之前所犯数罪都可并罚处理。三是执行完毕主义，刑罚执行完毕或赦免前所犯数罪可并罚处理，我国采取此观点。即使在并罚时间范围节点更为靠前的前两种立法例中，本文讨论的情形依然需要适用数罪并罚。例如采纳裁判宣告主义的《俄罗斯联邦刑法典》规定，在作出第一个判决前或后行为人还实施了一系列犯罪，既应适用数罪并罚规则，又适用数个判决合并处罚规则［10］。1979年刑法第六十四条相关立法资料显示，该条文是判决宣告前一人犯数罪均已被发觉的数罪并罚［11］。从立法本意上看，对同一被告人已经进入刑事诉讼程序的数个犯罪事实应做并罚处理。

3.从罪刑均衡的角度考虑，本案情形应适用数罪并罚。罪刑均衡原则应当贯穿于刑事立法和执法司法全过程当中，特别是在量刑这一最后关口不应纵容人为制造与法律理念不相符的价值冲突。根据刑法规定，数罪分别被判处有期徒刑的，应采取限制加重原则作并罚处理，此时被告人实际享受到因限制加重可能带来的实益。即使对刑罚执行期间又犯新罪的被告人，因其主观恶性更大应按照“先减后并”原则数罪并罚，依然可以享受到上述实益。如果对原判决宣告前已经发现的犯罪反而不适用并罚单独量刑，会导致制度设计上的罪刑明显失衡。同时，由于地区、法院或法官的不同，对同样情形的被告人在适用数罪并罚上采取不同处理，会违反公平正义原则，威胁刑事司法的公正与权威。

（三）维护刑事实体法与程序法的协调统一

1.刑事诉讼程序不应影响刑罚裁量正当性。数罪并罚作为刑罚裁量规则，不应简单理解为对“余刑并罚”的刑罚执行制度，诉讼程序如何更好推进、刑罚如何妥当执行不能优先于刑事实体裁判的正当性。实践中导致本案情形发生的原因多样，多是案件管辖、司法机关协调不畅通、刑事诉讼进程拖沓等非行为人主观意志，早调查清楚的案件先行判决，使得在先判决刑期短、后判决办案时间长，造成罪犯剩余刑期较短的情形下，公安机关等到刑罚执行完毕后再对犯罪嫌疑人采取强制措施。这种情况使得相同犯罪事实的量刑适用变相取决于案件的侦查、诉讼程序进程，导致办案操作左右刑事实体法律规范的适用，因被告人以外的原因而使其承担不利后果，有违刑法上的罪刑法定和罪刑责相适应原则。本案情形应作并罚处理，是因为原来这些都是可以同时审判的，目的在于取得与同时审判的场合的均衡。

2.实体法上作并罚处理方能与程序法相契合。法院发现行为人还有犯罪，包括有犯罪被立案侦查、调查，以及被审查起诉的。刑诉法解释第二十四条对前述情形作出规定，坚持以并案处理为原则，主要考虑到分别处理有对行为人刑罚裁量不利的可能，分案处理对被告人的刑罚裁量无实质不利影响和确实无法就并案问题协商一致的，可以分案审理［12］。依照审判监督程序重新审理可能存在行为人有其他犯罪的情况，一般应并案审理，但分案处理更为适宜的除外《刑诉法解释》第四百六十七条规定：“对依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院在依照第一审程序进行审判的过程中，发现原审被告人还有其他犯罪的，一般应当并案审理，但分案审理更为适宜的，可以分案审理。”。若经由再审程序撤销原判决，需改判之罪与其他之罪均为判决宣告之前的数罪，应适用第六十九条并罚处理。关于审判监督程序中并案审理的规定并未区分原审被告人刑罚是否执行完毕与否，即使无法条明确规定，对审判监督程序和普通程序刑罚已执行完毕的被告人在前罪刑罚与后罪刑罚的并罚问题上应作同样处理。

四、结语

数罪并罚适用问题长期存在于司法实践中，极易出现认定上的分歧，呈现出是否适用数罪并罚都能获得妥当解释的非正常状态。本文讨论的内容只选取了一个较为简单明晰的侧面，以期在数罪并罚制度的价值指引下探究出一个相对确定的结论，在相关规定未作修改和释明之前，适当扩大刑法第六十九条一般规则的包容程度，为解决类似问题提供一种法律适用上的更优解，至于统一法律适用问题仍亟待有关机关及时作出法律解释。

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［11］高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善［M］.北京：北京大学出版社，2012：64.

［12］喻海松.刑事诉讼法修改与司法适用疑难解析［M］.北京：北京大学出版社，2021：291.

作者简介：冯新新（1987—），男，汉族，北京人，中央财经大学助理研究员，研究方向为教育管理。

孙冬旭（1996—），男，汉族，北京人，北京市人民检察院四级检察官助理，研究方向为宪法学、检察学。

杨行洲（1984—），男，汉族，北京人，北京市清河人民检察院一级检察官助理，研究方向为检察学、民法学。

（责任编辑：王宝林）