智能时代网络服务提供者更高的注意义务研究

摘 要：【目的】在智能时代背景下，通过对更高的注意义务在司法实践中的适用困境进行分析，尝试提供合理的适用认定思路和建议。【方法】通过案例分析、比较法研究、文献研究等方法，梳理当下更高的注意义务适用不足之处。【结果】更高的注意义务存在适用规范不明、与审查义务混同、侵权认定偏失等不足之处。【结论】司法实践中对于更高注意义务的法律认定保证了法律审判的正常逻辑以及司法的公正合理。

关键词：更高的注意义务；网络服务提供者；经济利益；避风港规则

中图分类号：D923.41    文献标志码：A     文章编号：1003-5168（2024）08-0123-04

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2024.08.024

Research on the Higher Duty of Care of Network Service Providers in the Intelligent Era

ZHENG Sen

（School of Law， Jiangsu Normal University， Xuzhou 221116， China）

Abstract： [Purposes] In the context of the intelligent age， through analyzing the dilemma of the application of higher duty of care in judicial practice， this paper tries to provide reasonable thinking and suggestions for the application identification. [Methods] Through case analysis， comparative research， literature research and other methods， this paper sorted out the shortcomings of the current higher duty of care. [Findings] Higher duty of care has some shortcomings， such as unclear applicable norms， confusion with review obligations， and deviation of infringement determination. [Conclusions] In judicial practice， the legal recognition of the higher duty of care guarantees the normal logic of legal trial and the justice and reasonableness of justice.

Keywords： higher duty of care; Internet service providers; economic benefits; safe haven rules

0 引言

2023年9月，最高人民检察院发布第48批指导性案例，其中梁永平、王正航等15人侵犯著作权案（又称“人人影视字幕组”案）指导意见对避风港规则抗辩主观认定的阐释引发关注。指导意见提出，对待避风港规则抗辩中“审查网络服务提供者是否明知侵权，如果能够证明网络服务提供者主观上明知作品侵权仍放任网络用户上传，或者未采取必要措施的，应认定具有主观故意”的情况不能适用避风港规则进行抗辩。在认定网络服务提供者帮助侵权责任承担上，以“通知—删除”规则和“红旗”规则为核心的避风港规则被我国吸收借鉴。“红旗”规则意指侵权内容十分明显，像红旗一样飘扬，那么网络服务提供者就不能以主观“不知”为由进行抗辩。在人人影视字幕案中，刑事审判的谦抑性仍贯穿于对主观“明知”的审查中。在民事领域，避风港规则已经不能满足当下需求，网络服务提供者的责任在不断强化。

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权司法解释》）颁布后，注意义务成为法院审查网络平台内容侵权案件的核心要素，对于网络服务提供者“应知”的合理认定受到重视［1］。《信息网络传播权司法解释》不再将“明知”作为界定“知道”的范围，而是综合考量服务提供情况、作品传播情况、具体采取措施等客观因素，由此判定网络服务提供者的“应知”情况。然而在司法实践中，网络服务提供者的版权责任趋于加重，法院已经不再拘泥于“红旗”规则，而是使用更高的注意义务来判定网络服务提供者的责任承担。更高的注意义务在法律规定中较为模糊，其认定范围、适用方式和制度构造需要得到进一步明确。

1 更高的注意义务的内涵

我国注意义务规定在不同的法律之中，大致可以分为三类：一是被动注意义务。其主要体现在《中华人民共和国民法典》“通知—删除”条款中。此时网络服务提供者处于被动地位，根据上传者的通知或者服务对象的反通知作出相应的删除或者恢复操作。二是与信息管理能力相对应的注意义务。《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《网络若干问题规定》）第9条规定，认定网络服务提供者是否应知时，以“应当具备的信息管理能力”作为参考。三是更高的注意义务。《网络若干问题规定》第11条规定，从版权作品中直接获得经济利益的网络提供者应当承担更高的注意义务。后两种义务是在司法实践中发展出来的类型。更高的注意义务更具象在司法个案之中，这无疑令网络服务提供者承担了较一般注意义务更重的责任，因而限定于“直接获利”的网络服务提供者中。这与智能时代网络平台职能变化息息相关。

2 更高的注意义务适用不足之处

更高的注意义务产生于司法实践，既有法律规定较为笼统模糊，导致案件具体适用产生问题。

2.1 适用规范不明

承担更高注意义务的主体是从版权作品中“直接获得经济利益”的网络服务提供者。对于“直接获利”的认定，《网络若干问题规定》规定了两种情况：一是投放广告获益，二是“特殊联系”收益。前一种情况比较明确，后一种“特殊联系”收益规定得较为笼统，并且在司法实践中有不断扩张的趋势。例如，在玄霆娱乐公司诉机客网络公司案中①，法院认为机客网络公司与上传者将对用户下载收取的费用进行比例分成，属于直接从侵权内容中获取利益的行为，应当承担更高的注意义务。“特殊联系”本就是一个模糊的概念，容易在实践中被过度扩张。还有一些法院认为，更高的注意义务并不应当施加在某一类侵权行为类型上，而是适用于某一类网络服务提供者。这也导致适用更高注意义务的平台限定过于狭隘。《网络若干问题规定》规定了从用户提供的作品、表演、录音录像制品获益的平台适用更高注意义务。但智能时代网络平台的运营模式多种多样。以OpenIA公司推出的ChatGTP为例，这种对话式生成内容并不直接向用户提供作品内容，但是毫无疑问它在数据“训练”时又使用了相关作品，其生成内容的版权性仍存在争议，其获利性、侵权影响性也并不低于上述平台。

2.2 更高的注意义务与审查义务混同

较高的注意义务是事后审查义务，而过滤义务则是一种事前主动审查义务。前者是以版权人告知为前置要件的被动责任模式［2］；后者要求网络服务提供者在接到侵权通知之前，运用算法过滤技术对上传内容进行主动识别，若发现存在侵权内容则立即采取必要措施，否则将承担版权责任。我国没有规定主动审查义务。“红旗”规则中“明知或者应知”的具体表现以及“应知”的标准在《信息网络传播权司法解释》中有具体阐述。概括而言，网络服务提供者明知的侵权行为，是无须经过概括性审查且显而易见的。这也意味着现行法律中并没有给予网络服务提供者主动审查的过滤义务，未进行主动审查，也不能追究网络服务提供者的版权责任。但有学者认为，更高的注意义务实际上是对主动审查义务的替代，两者的法律效果相同，均是令网络服务提供者对上传内容进行审查，过滤侵权内容［3］。还有学者认为，审查义务仅是注意义务的一种模式，两者不应当割裂［4］。并且在司法实践中也出现类似的认定。在玄霆公司诉机客网络案中，法院甚至认定，网络平台应当对上传者上传内容的版权合法性尽到审查义务②。

2.3 侵权认定偏失

更高的注意义务要求网络服务提供者承担比一般注意义务更重的责任，但这种责任应当在实践中注意哪些方面，法律却没有明确指示。缺少必要的法律指引导致部分网络服务平台一旦被认定为应当承担更高的注意义务，就必然被认定为参与帮助侵权。更高的注意义务与承担侵权责任甚至形成了一一对应的关系［5］。义务的划定是责任承担的前提，在无免责事由的情况下违反法定义务会产生侵权责任，这是侵权理论的基本逻辑。众多被认定为承担更高注意义务的案件③，均被判定网络平台构成侵权，这也无疑令更高注意义务的存在受到质疑。

3 更高的注意义务适用完善建议

更高的注意义务是在我国司法实践中形成的，能够应对“避风港”规则的不足。但是其严格的责任划分对于网络服务提供者而言有失公平，甚至会挫伤其发展积极性，因而应当对此进行完善。

3.1 明确适用行为类型

风险之所在利益之所在，从中获利者必然要承受之不利，这是罗马法已经确认的原则［6］。对直接获利行为，网络服务提供者应当承担对上传内容侵权与否更高的注意义务。直接获利的认定应当以网络服务提供者提供的内容服务和具体行为来进行认定，而不能直接赋予某些特定平台负担更高的注意义务。鉴于既有规定对特定内容的直接获利认定较为笼统，应当根据司法实践确立应当被认定为“直接获利”的基本类型，这样对于网络服务提供者有一个明确的行为预期。

3.1.1 用户对高知名度和具有影响力作品的上传行为。知名度和影响力高的作品往往会引发大量的侵权。例如，知名的电影、电视剧、小说等片段或者节选，这种明显具备影响力的版权作品，个人在通常情况下无法获得版权授权并在互联网上传播，因此运营平台理应充分预见上传行为具备高度侵权风险。在字节跳动侵害作品信息网络传播案中，法院认为《老九门》位列国家版权局重点作品预警名单之中，而用户上传相关内容的行为在预警通知的3个月内发生，该时间仍属于影响期，字节跳动公司应当在接到预警后予以更高的注意④。作品的知名度和影响力越大，意味着网络平台对此类上传内容负担越高的注意义务。因为知名作品的制作往往花费更大的人力、物力等成本，在正常情况下也不会轻易授权他人将相关内容在互联网上免费传播或者下载等。因此，网络服务提供者应当对热度、知名作品分享服务承担更高的注意义务。

3.1.2 存在“引诱”上传行为。根据《网络若干问题规定》（2020）第12条规定，网络服务提供者将相关作品的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜，可以认定其应知用户侵权。这种做法可以被视为是对上传内容的引诱行为，用来吸引用户上传相关的作品内容，由此可推定平台出于对引诱内容的应知状态，应当承担更高的注意义务。例如，阳光娱乐公司诉秀秀科技公司侵权案中，法院认为，秀秀公司作为互联网平台运营公司，在应当知悉案涉作品不可能轻易授权给数量巨大的分散个体的前提下，仍将案涉作品的相关信息放置在平台栏目的显著位置，设置专题并提供接入、传输和存储等服务，其应当承担更高的注意义务。实践中，平台还会采取更加主动的引诱行为，如招募特定用户、给予认证优秀奖励等，以此吸引流量，获得利润。这些引诱行为本身表明其知悉吸引的内容可能存在较高的侵权风险，因此应当承担更高的注意义务。

3.2 明晰更高的注意义务与审查义务

审查义务是一种事前规制义务，但更高的注意义务仍属于注意义务的范畴，网络服务提供者仅承担事后责任。这也意味着在发生上传内容侵权的情况下，由于其本身并未预先对内容进行审查，那么在侵权结果发生后，其可以拥有法定的抗辩事由的权利，即使网络服务提供者此时背负着对上传内容更高的注意义务，其合法抗辩的权利仍然无法被剥夺。因此从两者设立的出发点而言，两者不能混为一谈，而应当将更高的注意义务与审查义务对立看待。

从我国现行的法律体系来看，无审查义务是显而易见的，并且在《网络若干问题规定》第8条中也指出，“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。”同时，过错原则作为侵权法的基本规则、注意义务作为过错判定客观化的标准，也与我国法律体系的基本理念相吻合。司法实践将更高的注意义务与审查义务画等号的认定应当摒弃。

3.3 更高的注意义务的审判逻辑

因为更高的注意义务更多在司法实践的具体案件中体现，因此为了避免认定侵权与承担更高的注意义务直接画等号，法院在审理过程中应当在既有规定下，首先详尽审查网络服务提供者是否应当承担更高的注意义务。在审查时，应当由原告方承担网络平台应当承担更高注意义务的证明责任，法院由此来认定网络平台应当承担该义务。若提供的证据不足以认定网络平台应当承担更高的注意义务，那么侵权责任不应当由网络服务提供者承担。如果认定平台方应当承担该义务，那么再考量平台是否已经尽到了更高的注意义务，是否已经采取了必要的措施阻止侵害结果的发生。如果在其管理能力范围内已经穷尽其必要措施而仍不能阻止侵权结果的发生或者损害的扩大，那么即使网络平台承担更高的注意义务，仍不能因此而认定其应当承担侵权责任。通过两段式的审理查明，公平分配双方当事人在该类案件中的证明义务，改变更高注意义务等同于必然侵权这种错误的审判逻辑，才能最大限度地平衡诉讼双方的权益。在保证上传者的创作自由、权利人的版权利益以及平台的运营权益三者之间寻找一个平衡点。

4 结语

随着智能时代的发展，网络服务提供者的技术优势和管理能力在不断提高，网络空间的管理地位日益凸显，维护网络空间的持续稳定、健康发展，需要网络服务提供者承担更多的责任。类似“人人影视字幕组”的网络服务平台，应当在运营活动中提升对特定内容信息更高的注意义务，并采取有效措施防止侵权结果的发生。司法实践中，法院应当在案件中准确把握、综合认定，梳理正确的审判逻辑，正确判定更高的注意义务，审慎认定侵权责任。从而，确保网络活动中各方利益得到充分保障。

注释：

①山东省高级人民法院（ 2013） 鲁民三终字第36号民事判决书。

②山东省济南市中级人民法院（ 2011） 济民三初第329号民事判决书。

③参见（2022）沪73民终315号民事判决书、（2021）川0193民初6445号民事判决书、（2018）京0108民初49421号民事判决书、（ 2013） 鲁民三终字第36号民事判决书。

④参见北京知识产权法院（2019）京73民终1012号民事判决书。

参考文献：

［1］王杰.网络存储空间服务提供者的注意义务新解［J］.法律科学（西北政法大学学报），2020，38（3）：100-113.

［2］张晓君，上官鹏.中国在线内容分享平台版权责任的配置路径：兼评《数字化单一市场版权指令》第17条平台承担“过滤义务”的观照［J］.出版发行研究，2021（7）：70-75.

［3］林星阳，胡延杰.数字版权时代下短视频平台义务范围研究［J］.电子科技大学学报（社科版），2023，25（6）：56-66.

［4］潘嘉玲，黄梦丽.著作权间接侵权中算法推荐平台注意义务研究［J］.中国传媒科技，2023（4）：87-90.

［5］曹琳娜，李伟民.短视频侵权中网络服务提供者注意义务的认定［J］.北京政法职业学院学报，2022（2）：64-73.

［6］郭兵.网络平台个性化推送的主观过错认定［J］.中国出版，2021（24）：61-64.

收稿日期：2023-10-24

基金项目：2023江苏省研究生实践创新计划项目“智能内容生成技术下‘通知-删除规则完善研究”（SJCX231353）。

作者简介：郑森（1997—），男，硕士生，研究方向：知识产权。