从良法到善治

摘要：随着公私融合的民法典时代到来，公权力无论是基本立场还是发展趋势上都必须作出积极回应。从公权与私权的关系中，把握政府“能为”和“不能为”的边界，明晰“应当为”的职责：即保障权利实施和平衡私权冲突；从政府、市场、社会三者的关系中，聚焦政府如何“做好”，加快转变政府职能，对此民法典提出了一系列新要求：构建合意自治的市场机制，进行积极有为的政府干预，确立多元主体的协商共治；从观念、规则、机制的角度，法治政府建设要实现有限政府与有为政府的双重构建，这包括实现民法理念的价值融通，权力规范的立法衔接，权力运行的机制完善。

关键词：民法典；法治政府；有限政府；有为政府

中图分类号：D922.1;D923文献标识码：A文章编号：2095-6916（2024）12-0088-04

From Good Law to Good Governance

—The Construction of a Law-based Government in the Era of Civil Code

Zou Dian

（Department of Law Teaching and Research， Party School of the Shaoyang Committee of CPC， Shaoyang 422000）

Abstract： With the advent of the era of the Civil Code that integrates public and private right， the public power must respond positively both in terms of its basic position and the development trend. From the relationship between public and private rights， the boundaries of what the government “can do” and “cant do” can be grasped to clarify the responsibilities of “should do”， namely， guaranteeing the rights implementation and to balance the conflict of private rights; focusing on how the government “does well” to accelerate the transformation of government functions from the relationship between the government， the market and society. In this regard， the Civil Code has put forward a series of new requirements： constructing a consensual and autonomous market mechanism to carry out active government intervention and to establish the consultation and jointnomy of multiple subjects; achieving the dual construction of a limited government and a promising government in the building of a law-based government from the aspects such as concept， rules and mechanism， which includes the realization the value of the concepts of the civil law， the legal convergence of the power regulation and the improvement of the mechanism for the power function.

Keywords： Civil Code; a law-based government; the limited government; the promising government

目前，我国法治政府建设进入了攻坚期［1］，实现了法治政府建设的党政同责。在党的十八届四中全会公报以及二十大报告中都突出强调了法治政府建设在全面依法治国战略布局中的重要性，提出了“法治政府建设是全面依法治国的重点任务和主体工程”［2］的论断。

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）是我国第一部以法典命名的法律，是新时代我国社会主义法治建设的重大成果，同时也对法治政府建设提出了新目标、新要求。习近平总书记在十九届中央政治局第二十次集体学习时明确指出，“各级政府要以保证民法典有效实施为重要抓手推进法治政府建设，把民法典作为行政决策、行政管理、行政监督的重要标尺。”［3］

一、标尺：私权与公权的边界厘清

综观世界行政法史，无非是行政机关与相对一方权利义务从不平衡到平衡的过程［4］，其本质是权力与权利的动态关系。民法典虽为私法，却厘清了这组行政法范畴的边界，明确了公权的行使空间，实现了私权与公权的平衡。

（一）划定“不可为”的界限

“法无授权不可为”，国家机关在没有法律明确授权的情况下不得随意行使公权力。世界主流观点认为对公权力的限制主要有二：以权力制衡权力或以权利制约权力。民法典作为一部公民权利的宣言书，自然从权利角度划定公权力行使的边界。

1.私权何所在

我国民法典突破潘德克顿体系［5］将人格权独立成编，完善了一物一债的财产权利体系，形成了人格、身份权组成的人身权利体系。公民权利体系重新架构回应了我国逐年增长的人格权纠纷矛盾，破解了人格权纠纷不能直接援引宪法且无宪法判例支撑的困境，将人格权这项宪法性权利在民法中落地落实。《民法典》第九百九十条通过列举明确了人格权的十项具体权利，但同时也保持了一定的开放性，人身自由、人格尊严这类人格权益亦纳入了保护的范围。

民法典中对人格权明确、全面且严格的法律规定，校正了传统民法典“重物轻人”的立法逻辑，与此同时对公权力提出了更高的要求。公权力须以“人”的民事权利为边界，应高度重视公民的人格权利，尤其是“人格尊严”“人身自由”。我国“由人及物”立法逻辑的调整，对民事权利进行了重新审视和架构，因此公权力的行使应更加审慎、严谨。

2.公权有所止

民法典通过对权利类型和内容的规定，反向划定了行政机关不可逾越的边界，同时还直接规定了公权力在何种情况下应当止步。经检索，《民法典》中关于“任何组织或者个人不得”的绝对禁止性表述共出现23次，大多与公民权利直接关联。除此之外，还设有一些相对禁止性表述，直接规定行政机关“不得”“禁止”的条文共5条，分别涉及行政登记、行政收费、行政征收、担保限制以及隐私权和信息保护。其中，第一千零三十九条专门强调了国家机关不得泄露或向他人非法提供自然人的隐私和个人信息，这也是对我国数字政府建设推进过程中可能存在的权力滥用作出了明确的规定。

（二）明晰“应当为”的职责

“法定职责应当为”，只要是法律规定的职责，行政机关就应当按照规定去履行。我国民法典有大量涉及公法主体、公法行为、公法依据、公法责任等内容的规范，其中“国家”“有关行政主管部门”公法主体等词出现了35次，“登记”“许可”公法行为等词出现了171次［6］，明确规定行政机关应有所为。

1.保障权利实施

从契约学说来看，权力来源于人民通过契约的形式对自身部分权利让渡以换取秩序与安全。可以说，权力产生于权利，权利的实现离不开权力的保障，服务权利是权力最初产生的本质属性［7］。

我国民法典中增添的大量公法性规范是对公权、私权辩证关系的回应，亦是公私融合的体现。这些积极性义务规范明确了行政机关应当如何保障公民权利。如第三十四条第四款就载明了民政部门兜底监护的法定义务，当公民监护权暂时缺位时，应积极予以扶助，保障监护权的实施。这些积极性公法规范的设定充分考虑了公权服务私权的特性，直接规定了行政机关应承担的法定义务，在法律明确规定的范围内保障权利的实施。

2.平衡私权冲突

除了保障权利的实施，马克思主义国家学说认为权力产生本质属性是协调、缓和冲突。恩格斯就曾指出，国家是“经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要一种表面上驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在秩序的范围之内”［8］。因此，民法典中的积极性公法规范还要求公权力介入调和私权冲突。

在一些仅凭私力救济难以解决冲突的领域，如第一千二百五十四条第四款在高空抛物侵权案件中明确指出公安机关应对高空抛物依法及时调查。这类案件多数仅凭私力救济难以达到寻找到直接侵权人，但行政手段介入，反而能够查明事实、解决冲突。第一千零十条第二款要求机关应当采取措施，防止和制止性骚扰等，亦是同理。

二、抓手：管理向治理的职能转型

我国民法典打破了自罗马法以来的公私二元分化，将公法规范融入私法体系，明确了行政机关何可为、何不可为的问题，但法治政府建设的推进还需进一步处理政府与市场、政府与社会的关系。作为市场经济的基本法律，民法典对我国政府从管理向治理的职能转型中提出了一系列新要求。

（一）合意自治的市场机制

繁杂的行政审批、行政许可等行政手段的运用是我国国家管理阶段中过于强调政府调控，压制市场自治的时代缩影。此次民法典的出台，除了在交易条件上给予市场充分自治外，还对市场主体、交易客体进行调整、放开。《民法典》物权编第三百三十九条到第三百四十二条将农村土地中的承包经营权划分为承包权和经营权，形成了农村土地所有权、承包权、经营权“三权分置”并行的格局，打破了承包经营权在市场交易过程的机制壁垒。

只要市场机制是自发的，竞争是充分的，政府就应保持谦抑，杜绝对市场交易条件的随意干预，在市场主体准入、交易客体的背书环节上深化“放管服”［9］改革，《民法典》第二百一十三条就明确规定了不动产登记机构不得有干扰市场自行运作的行为，如重复登记、评估不动产等，规制政府行为，构建公平公开公正的市场环境。

（二）积极有为的政府干预

高质量的社会主义市场经济仅有充分的市场竞争、高度的市场自治是不够的，要“更好发挥政府作用，推动有效市场和有为政府更好结合”［10］。市场在资源配置中起决定性作用，但绝非万能的。美国学者哈定提出的“公地悲剧”理论［11］抑或“搭便车”效应都是市场万能论的有力驳斥。

“有为政府”是当市场出现做不了、做不好的失灵情形时，政府及时调控使之恢复秩序。《民法典》第五百三十四条要求市场监督部门和其他行政部门对危害国家利益和社会公共利益的合同应突破合意自治的交易条件，主动干预。除了秩序恢复以外，还可进行价值指引。例如，民法典首次写入绿色原则，对生态环境这一公共产品的调整贯穿其中，从绿色原则、物权行使的绿色限制到合同履行的绿色义务以及侵权责任的绿色救济十六个条文中都作出了明确的规定。尤其是侵权编中一千二百二十九条至一千二百三十五条中对私益与公益采取并列且区分的救济方式，确定了生态损害赔偿诉讼规则，规定了“国家规定的机关和法律规定的组织”可提起诉讼。

（三）多元主体的协商共治

基于权力呈现的多元化特征［12］，国家治理不再只是政府与市场的双向博弈，越来越多具有服务职能的社会组织参与其中。民法典从规范层面铺开了一张多元主体协同治理的网格，规定了社会组织最基本的形态就是法人与非法人组织。作为“社会”这一架构中最为核心的细胞，他们也是国家治理最为主要的行动者。

在小区善治这一议题中，《民法典》将物业服务企业这一营利法人纳入基层治理体系之中，在第二百八十五条第二款设定了应急事件的法定管理义务、第九百四十二条第二款设定了违法行为的管理义务、第一千二百五十四条第二款则设定了高空抛物的安全保障义务等。这些法定管理、服务义务的设定，将物业服务企业纳入国家治理体系的“末梢神经”，协助承担了基层治理的部分职能。

社会组织参与基层治理，除了以法定义务的形式，还可以通过政府购买服务的方式进行参与，承担公共服务职能。《民法典》第三十六条中明确规定了监护权缺位时，未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、村委会、居委会等非营利法人、机关法人均可成为监护人，代民政部门行使监护权。目前在北京、上海、广州等地，部分老年人社会组织已开始了积极探索。

国家治理并非市场、政府、社会某一方的参与，而是整合三者形成合力。于政府而言，应以民法典为抓手服务市场，形成市场自治、政府调控的多元主体治理大格局。

三、融合：有限与有为的双重构建

我国民法典公私融合的特征，要求我们绝不能孤立、割裂地看待法治政府建设。于“私”，意味着政府要以私法自治为界，还权于民、还权于市场，做有限政府；于“公”，则意味着政府应在“有所不为”基础上的主动作为，“针对自治不足与市场运行失范所展开的靶向治理”［13］，做有为政府，最终实现有限政府与有为政府的双重建构。

（一）民法理念的价值融通

从观念上，要将民法典的立法原则、精神和理念融入法治政府建设的要求中去，实现民法理念与法治政府建设理念的价值融通。

1.权利本位的谦抑理念

《民法典》七编一千二百六十条，看似庞杂散乱，实则始终贯穿着民事权利保障这条红线，始终突出权利本位，强调公权力不得随意减损公民权利，更不得随意增加公民义务。融通到法治政府建设中，则意味着政府应坚持权利，保持谦抑的行政理念。谦抑可宽泛理解为公权力在行使的过程中涉及公民或法人的权利时，应更为审慎，不僭越权力边界，尤其注意行政行为的“度”，不可肆意增加公民义务。

2.平等协商的契约精神

传统行政观念中，行政机关处于主导地位，采取命令—服从的强制性模式。随着国家治理的不断推进，单向度强制性的政府行政模式面临极大考验。行政模式的调整可进一步引入民法典平等协商的契约精神，采用柔性行政方式，如行政合同、行政指导。尤其是行政合同虽在争议不少，但实务上能大大降低行政强制色彩，也因行政机关与行政相对人之间的主体平等且双方建立在协商的基础上，便于相对人理解和认同，能有效减少双方的分歧与对立，更利于化解矛盾。这类柔性行政方式的适用空间越广，双方合作程度越高，对抗与冲突越少，越有助于法治政府建设的推进。

3.诚实守信的法律原则

诚信原则作为民法典的帝王条款，延伸到法治政府领域就是诚信政府建设。诚信政府建设是法治政府建设的基础，是政府公信力的来源，对社会信用体系建设乃至现代经济社会的良好运行都有着极为重要的意义［14］。近年来，《国务院关于加强政务诚信建设的指导意见》《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》均提出了加快推进政务诚信建设，将“廉洁诚信”纳入法治政府建设的要求。诚实守信法律原则进一步融入就要求政府要加强诚信建设，健全政府守信践诺机制，尤其是要加大失信惩戒力度，将“老赖政府”同步到中国执行信息公开网，纳入“失信被执行人”名单进行公示。

（二）权力规范的立法衔接

民法典中广泛嵌入的“公法性规范”能串联起一部或一系列的行政法律法规。这些“公法性规范”就是公、私法之间融合的桥梁。行政立法的有效衔接一是要把民法典中公法规范提及的行政法律法规条文具体化，使之具备可操作性。例如，民法典为行政立法留下空间，但行政法没有及时跟进或相悖，依法行政将受到极大考验。二是民法典虽没有明确的公法规范提出指引，但行政法也可主动调整，将民法典中的原则性规定转化为明确的行政法法规，如民法典中对市场自治的价值引领，实际上就可转化为法治化营商环境的相关规定。

（三）权力运行的机制完善

行政法要主动适应、对接民法典，实现民法与行政法的相互衔接。只有制度衔接好了，才能进一步推进公权力运行机制的完善。

1.公众参与行政决策

公众参与是国家治理非常重要的方式。要优化行政决策就要在内容和程序上充分引入公众参与机制，让社会多元主体参与行政决策制定的过程。首先是内容上通过公开公正透明的方式充分保证公民的知情权、表达权、参与权等；程序上凡是涉及社会公众切身利益、重大公共政策、措施等公共事务均应落实重大行政决策程序，召开听证会、质询会，公开征求意见。

2.严格规范行政执法

要加大“重点领域”的行政执法力度，紧紧围绕民法典中突出的领域，如生态环境、食品药品领域、安全生产、劳动保障等与公民权利、公共利益紧密关联的领域，依法保障广大群众的根本利益。要提升行政执法温度，培植行政执法的人文关怀，尤其是执法的同时应注重维护公民的人格尊严。如公安机关在对未成年人父母采取限制人身自由的措施时避免直接在子女面前采取。

3.加强行政权力监督

重点围绕民法典中关于行政机关“必须为”和“不可为”的规定，核实行政权力的运行是否合法、是否合理、是否适当，及时纠正不作为、乱作为的行为，做到用权必监督。通过行政监督，使得行政机关能够在法治的轨道上运行，更好服务人民、服务社会。

四、结束语

民法典是我国第一部以法典名字命名的法律，标志我国法治新时代的到来，开启了法治新篇章。民法典辩证统一的新理念为扎实推进依法行政，确立私权与公权边界，规范公权力提出了新要求；其公私融合的新特征为提升治理体系和治理能力现代化，实现良法善治上提供了新路径；其有限有为的新使命为深入推进法治政府建设，实现公共之善赋予了新动力。

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作者简介：邹典（1990—），女，汉族，湖南隆回人，中共邵阳市委党校法学教研部讲师，研究方向为宪法与行政法学。

（责任编辑：赵良）

基金项目：本文系2023年度湖南省社会科学成果评审委员会课题“清廉湖南的理论内涵与实践路径研究”（编号：XSP2023FXC014）的阶段性成果