“安全港”规则适用范围的局限性与改进措施

刘丹 蒲相均

“安全港”规则是指在行为主体的某类行为可能受到法律禁止或制裁的前提下，事先规定该类行为中某些特定行为不会受到法律禁止或制裁，如同给行为主体提供一个可以停泊运行的安全“港口”。2022年8月1日开始施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）正式引入“安全港”规则，是我国反垄断法在理论研究和立法上的一大进步。但是，该规则的适用范围还存在着一些局限性。

一、“安全港”规则适用范围

《反垄断法》已经正式确立了“安全港”规则，但对于这一规则的适用十分谨慎，主要表现为适用条件趋向严苛、适用范围受到严格限制。《反垄断法》第十八条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。”

基于对《反垄断法》第十八条的分析，关于“安全港”规则的适用范围主要分为两种理解。第一种是主流观点，认为第十八条第三款所涵盖的适用范围包括第一款中所有的纵向垄断协议。第二种认为第十八条第二款所规定的豁免制度所针对的两种纵向价格垄断协议，被排除在“安全港”规则的适用范围之外。在此前提下，“安全港”规则的适用范围被进一步限缩在纵向非价格协议和限制转售高价协议中。

笔者更偏向于第一种理解，主要原因有两点。第一，从法条字面意思上看，《反垄断法》第十八条第二款明确写出了“对前款第一项和第二项规定的协议”这一前提条件，而在第三款中并没有类似“对前款第三项规定的协议”或“对于第二款规定之外的协议”的表述。因此，将第二款中的固定转售价格和限制转售低价协议排除在第三款的“安全港”规则之外是没有根据的，第二款与第三款应属并列关系。从立法目的来看，设置“安全港”规则是为了提高执法效率、促进市场良性发展。其虽然缩小了适用范围，有助于降低风险，但是这样的限缩导致“安全港”规则所能发挥的效用变得微乎其微，也不符合立法初衷。

《反垄断法》“安全港”规则的适用范围限定在纵向垄断协议中，是基于纵向垄断协议利弊的考量。在纵向垄断协议领域设置“安全港”能激发市场活力。“安全港”规则的设置给予了经营主体更大的经营自由，而经营主体拥有了一定的与交易相对人进行协定的自由，将更有利于发挥纵向垄断协议的积极作用，即增加不同品牌的产品竞争与服务竞争，解决分销商之间的“搭便车”问题，打开新市场，节约交易成本，推动新企业进入市场。

二、“安全港”规则适用范围的局限性

（一）法条本身反映出的局限性

在《反垄断法》的全部法条中，“安全港”规则条款的设置仅仅出现在第十八条有关经营者与交易相对人达成的垄断协议的规定中，而在第十七条关于具有竞争关系的经营者达成的垄断协议中没有此豁免。前者为纵向垄断协议，后者为横向垄断协议。《禁止垄断协议行为规定（征求意见稿）》第十五条对《反垄断法》第十八条进行了进一步的细化，将“安全港”规则范围明确限制在纵向垄断协议中。这意味着目前“安全港”规则在我国反垄断法领域仅适用于纵向垄断协议，不包括横向垄断协议，在经营者集中领域也没有以法律规定形式设置的“安全港”。

《禁止垄断协议行为规定（征求意见稿）》第十五条明确了经营者适用《反垄断法》第十八条第三款需要达成的条件：一是市场份额要求；二是相反证据排除要求。这一规定使得我国“安全港”规则蒙上了“豁免推定模式”的色彩。此外，《禁止垄断协议行为规定（征求意见稿）》中还对市场份额的计算方式给予了补充说明，包括市场份额计算要加入控制或者对交易相对人具有决定性影响的其他经营实体，在同一相关市场的多个交易相对人需要合并计算，体现了“安全港”适用条件的细致与严苛。

（二）制度设计不够完善

将“安全港”正式写入《反垄断法》是一个里程碑式的成就。但是，从理论到实践，“安全港”还有一些问题亟待解决。例如，《反垄断法》第十八条第三款规定了“并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止”，这一条件在《禁止垄断协议行为规定（征求意见稿）》2022年版中仅体现为“无相反证据证明其排除、限制竞争”一条，在执法实践中还可能增设其他条件以完善制度。

（三）不同规定之间存在冲突

2019年，国家市场监督管理总局发布的《关于知识产权领域的反垄断指南》中设置了横向垄断协议的“安全港”以及市场份额不超过20%的标准，这一指南仍在施行中。这与《反垄断法》和《禁止垄断协议行为规定（征求意见稿）》2022年版中明确“安全港”规则不适用于横向垄断协议存在冲突，如何进行调整和修改，在实践中如何适用也是尚待解决的问题。

（四）“安全港”规则相关配套制度不够完善

“安全港”规则相关配套制度不够完善，主要表现为相关市场的认定不够成熟、实践经验尚不丰富，以市场份额作为适用“安全港”规则的标准，面临着如何界定相关市场、市场份额如何准确计算的难题。不同的相关市场适用同一标准是否公平合理？市场进行情况发生动态变化后标准是否随之变化？这些既是“安全港”制度设计需要解决的问题，也是相关配套制度需要关注的重点。

三、“安全港”规则适用范围的改进建议

（一）改进方向

一方面是扩大适用范围。域外反垄断领域“安全港”规则适用范围的广泛性对我国《反垄断法》“安全港”规则适用范围的改进具有一定的启示。域外“安全港”规则适用范围的设置从特殊到一般，从单向到综合。最初的“安全港”仅限于具有特别价值的垄断协议，经过充分的实践再扩展到一般的垄断协议。例如，美国垄断协议的第一个“安全港”建立在1984年，第二个“安全港”有关专利———如果协议的排除效果在专利保护的范围内，那么根据反垄断法，该协议不能被认定为非法。在经营者集中领域，司法部对一般“非集中”市场的合并提供了“安全港”。欧盟设置的“安全港”规则中，有一种是同时适用于纵向垄断协议和横向垄断协议的“安全港”。2006年之前，俄罗斯的反垄断法规定，市场份额不超过35%的纵向协议（金融机构的纵向协议除外），都不属于限制竞争的垄断协议。这一规定容纳的范围非常大。2006年，俄罗斯出台的《俄罗斯联邦竞争保护法》将市场份额降低到20%。2009年，俄罗斯的《企业间协议豁免条件》又在此基础上增添了新的规则。由此可见，域外的反垄断法“安全港”规则适用范围具有一定的广泛性，几乎涵盖了横向垄断协议、纵向垄断协议与经营者集中。

我国《禁止垄断协议行为规定（征求意见稿）》2022年版相较于2019年版缩小了“安全港”的适用范围，是为了减少新制度在融入我国法律体系过程中因“水土不服”可能造成的市场风险。通过实践经验的积累以及理论方向的研究和探索，当“安全港”规则在纵向垄断协议领域“站稳脚跟”之后，如果尚未出现比“安全港”规则更优越的、灵活性和固定性并存的制度，有必要将“安全港”规则向横向垄断协议扩充发展，扩大“安全港”规则的适用范围。

另一方面是调整市场份额标准。由于经济市场不断发生动态变化，“安全港”的市场份额标准不同，产生的效果也截然不同。市场份额标准的设置应当符合当前市场状况，并预测市场在未来一段时间的发展趋势，同时也不能朝令夕改，损害法律的权威性。目前，《反垄断法》没有市场份额的明确标准，仅在《禁止垄断协议行为规定（征求意见稿）》2022年版中设置了15%这一标准，未来根据市场状况进行上调或下调都有可能。同时，也可能根据不同的相关市场情况设置不同的市场份额标准。

（二）改进建议

第一，优化制度设计。设置市场份额之外的补充或替代标准，增加“安全港”规则适用的灵活性。完善“安全港”的实体法律后果，对“在适用《反垄断法》第十八条第三款之后，协议会否受到其他限制”“存在相反证据排除其适用‘安全港之后，将按照什么样的法定程序进行审查”等问题都需要进行更细致地规定，否则“安全港”规则仅仅只是停留在理论层面，难以有效运用于实践中。优化制度设计还包括完善相关配套制度，如相关市场认定、市场份额计算方式等。

第二，积累和总结实践经验。《反垄断法》自修改以来，“安全港”规则尚未得到充分运用。这是由于经验不足导致执法机构不敢随意地运用一个新的规则，而在实践中积累的宝贵经验会潜移默化地影响立法与执法。“安全港”的市场份额标准是根据实践经验得出的，适用“安全港”的实践经验，反过来又推动市场份额标准的变化和制度的完善。因此，执法机构要积极发挥“安全港”规则的作用，积累经验，促进制度优化。

结语

我国《反垄断法》对“安全港”规则的适用采取十分谨慎的态度，这决定了适用范围受到严格限制、适用条件趋向严苛。“安全港”规则的确定是我国《反垄断法》理论研究和立法方面的一大进步，但该规则在适用范围方面还存在一定的局限性。与域外的“安全港”规则覆盖横向垄断协议、纵向垄断协议以及经营者集中的广泛范围相比，我国的“安全港”规则适用范围比较窄。对此，相关部门应结合实际情况调整“安全港”规则的适用范围，同时调整市场份额标准，优化制度设计，积累实践经验，从而更好地发挥《反垄断法》“安全港”规则的积极效用。

（作者单位：中国政法大学民商经济法学院）