灵活用工下大学生兼职法律关系探究

杨晓石

(苏州市职业大学，江苏 苏州 215104)

0 引言

灵活用工是指区别于标准劳动关系用工，雇主基于用人需求灵活地按需雇佣劳动者，劳动者与雇主双方在工作时间、工作地点、工资支付等方面自主协商。我国灵活用工主要包括劳务合同用工、劳务派遣用工、非全日制用工这三种形式。随着网络社会的飞速发展，尤其是互联网平台共享经济、外卖、电商等新业态发展给灵活用工带来了更多机会与挑战，大学生参与灵活用工的比例更是显著增加，大学生兼职满足了市场上诸多用人单位灵活用工的需求，已成为一种常见的用工方式[1]。法律关系是指法律规范在调整人们行为过程中形成的权利义务关系，劳务合同用工、劳务派遣用工、非全日制用工这三种灵活用工形式下，大学生兼职会形成不同的法律关系。如企业与兼职大学生依法订立劳动合同后，就构成了双方的劳动法律关系。大学生兼职灵活用工不是随意用工，必然是在法律范围内的特定法律关系，不得违反相关法律的规定，更不得侵害兼职大学生劳动者的合法权益。

1 劳务合同用工下大学生兼职法律关系

劳务合同用工下之大学生兼职主要是指大学生勤工助学。勤工助学活动主要指学生利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动，是提高学生综合素质和资助家庭经济困难学生的有效途径。《高等学校勤工助学管理办法》第四条规定：“本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的实践活动。”第六条规定：“勤工助学活动由学校统一组织和管理。学生私自在校外兼职的行为，不在本办法规定之列。”我国《高等教育法》第五十六条规定：“高等学校的学生在课余时间可以参加社会服务和勤工助学活动，但不得影响学业任务的完成。高等学校应当对学生的社会服务和勤工助学活动给予鼓励和支持，并进行引导和管理。”从这些规定可以看出，社会对大学生兼职持允许和鼓励的态度，大学生无疑也是实质上的劳动者，应该获得保护。

在校大学生勤工助学的工作范围主要包括校内勤工助学，即助研、助管、图书管理、学校文明监督等；校外勤工助学，即家教、科技开发、信息咨询、市场调查等。1995年原劳动部颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳务法〉若干问题的意见》第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”大学生勤工助学应属于劳务关系。劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系。劳务关系是由平等主体通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系，劳务关系主要由《中华人民共和国民法典》进行规范和调整。在大学生勤工助学劳务关系中的用工方向兼职大学生支付的报酬完全由双方协商确定。

大学生勤工助学劳务关系的用工主体类型较多，具有不特定性，用工方可以是自然人、法人或其他组织。兼职大学生与用工方在人身上不具有隶属关系。大学生勤工助学劳务关系中的用工方当事人不存在必须承担大学生兼职社会保险的义务。工作风险一般由提供兼职大学生自行承担。但由用工方提供工作环境和工作条件须符合相关规定。兼职大学生因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应责任。大学生勤工助学是否签订书面劳务合同，由兼职大学生与用工方协商确定。该合同可以是书面形式，也可以是口头形式和其他形式。劳务合同与劳动合同不同，没有固定的格式。其内容可依照《民法典》规定，由当事人根据具体情况自主确定条款，具体约定。

2 劳务派遣用工下大学生兼职法律关系

劳务派遣一般在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施。根据《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》《劳动合同法实施条例》等相关规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣公司只能派遣与其存在劳动关系的劳动者到用工单位工作。劳务派遣公司应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同，现实中劳务派遣公司是不可能与在校大学生签订2年及以上劳动合同建立劳动关系的。因此劳务派遣公司不可以把实习大学生派遣到用工单位进行实习。

2022年1月，教育部、工业和信息化部、财政部、人力资源和社会保障部、应急管理部、国务院国资委、市场监管总局、国家金融监督管理总局联合印发了新修订的《职业学校学生实习管理规定》。该规定明确实习三方协议必须由职业学校、实习单位、学生三方签署，重申不得通过中介机构或有偿代理组织、安排和管理学生实习工作。违反该规定从事学生实习中介活动或有偿代理的，法律法规规定了法律责任的，由相关部门依法依规追究责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，大学生到企业实习，应通过学校联系企业，或者自行联系企业。

2022年4月20日修订的《中华人民共和国职业教育法》第五十条规定：国家鼓励企业、事业单位安排实习岗位，接纳职业学校和职业培训机构的学生实习。接纳实习的单位应当保障学生在实习期间按照规定享受休息休假、获得劳动安全卫生保护、参加相关保险、接受职业技能指导等权利；对上岗实习的，应当签订实习协议，给予适当的劳动报酬。学生参加岗位实习前，职业学校、实习单位、学生三方必须以有关部门发布的实习协议示范文本为基础签订实习协议，并依法严格履行协议中有关条款。未按规定签订实习协议的，不得安排学生实习。

实习协议应当明确各方的责任、权利和义务，协议约定的内容不得违反相关法律法规。实习协议应当包括但不限于以下内容：(一)各方基本信息；(二)实习的时间、地点、内容、要求与条件保障；(三)实习期间的食宿、工作时间和休息休假安排；(四)实习报酬及支付方式；(五)实习期间劳动保护和劳动安全、卫生、职业病危害防护条件；(六)责任保险与伤亡事故处理办法；(七)实习考核方式；(八)各方违约责任；(九)三方认为应当明确约定的其他事项。

针对学生实习加班和考勤的问题，不得安排学生加班和夜班基础上，进一步增加了实习单位应遵守国家关于工作时间和休息休假的规定，保障学生在岗位实习期间按规定享有休息休假、获得劳动卫生安全保护、接受技术技能指导等权利的要求，明确“不得简单套用实习单位考勤制度，不得对学生简单套用员工标准进行考核”。针对学生实习报酬和费用的问题，规定实习单位应给予学生适当的实习报酬，原则上不低于本单位相同岗位工资标准的80%或最低档工资标准、企业支付给顶岗实习学生的实习报酬和勤工助学学生的劳动报酬按照小时计酬，并不得低于当地非全日制用工小时最低工资标准。支付周期不得超过1个月，不得以物品或代金券等代替货币支付或经过第三方转发，不得向学生收取实习押金、培训费、实习报酬提成、管理费、实习材料费、就业服务费或者其他形式的实习费用，不得要求学生提供担保或者以其他名义收取学生财物。

职业学校和职业培训机构应当加强对实习实训学生的指导，加强安全生产教育，协商实习单位安排与学生所学专业相匹配的岗位，明确实习实训内容和标准，不得安排学生从事与所学专业无关的实习实训。职业学校和实习单位应当根据法律、行政法规，为实习学生投保实习责任保险。责任保险范围应当覆盖实习活动的全过程，包括学生实习期间遭受意外事故及由于被保险人疏忽或过失导致的学生人身伤亡，被保险人依法应当承担的赔偿责任以及相关法律费用等。鼓励实习单位为实习学生购买意外伤害险，投保费用可从实习单位成本中列支。

接纳职业学校和职业培训机构学生实习的单位违反本法规定，侵害学生休息休假、获得劳动安全卫生保护、参加相关保险、接受职业技能指导等权利的，依法承担相应的法律责任。实习单位违反本规定，法律法规规定了法律责任的，县级以上地方人民政府或地方有关职能部门应当依法依规追究责任。职业学校可根据情况调整实习安排，根据实习协议要求实习单位承担相关责任。

3 非全日制用工下大学生兼职法律关系

非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。对非全日制用工下兼职大学生劳动主体资格的认定，从而使其劳动权利受到劳动法的调整和保护，是切实保护其合法权益、解决其维权困境的根本途径。

原劳动部制定的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第四条规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”因此，上述规定所涉及的人员已被排除在劳动关系的主体资格之外。兼职大学生不属于劳动法律法规所禁止与用人单位建立劳动关系的人员。不应该区分参加劳动者是否为大学生。2003年，劳动部颁发了《关于非全日制用工若干问题的意见》，这一规定并没有将兼职的大学生排除在外，作为我国公民，青年大学生当然应享有我国宪法、劳动法等法律法规规定的劳动权，劳动法规定，除从事文艺、体育等特定工作之外，劳动者与单位建立劳动关系必须年满16周岁，此为劳动者建立劳动关系的年龄下限。我国在校大学生一般大学入学时就已年满18周岁，身体健康，智力正常，在校大学生通常都符合建立劳动关系的法定年龄，劳动能力，因此其可以与用人单位建立劳动关系。大学生具有劳动主体资格，是合法的劳动者，应受劳动法调整和保护，从而有效维护兼职大学生的权益。毕竟大学生只要具有完全民事行为能力，就有通过自身劳动获取报酬的权利，应该具有劳动主体资格和合法的劳动者身份，更需要受到劳动法的调整和保护[2]。

大学生兼职劳动关系的一方大学生劳动者，参加单位的生产劳动，要遵守单位内部的劳动规则以及有关制度。用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于兼职大学生劳动者，受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；用人单位则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件。兼职大学生劳动者按照用人单位的指示提供劳动，接受用人单位的管理。用人单位明显是排除了自然人雇主。因此孩子的父母出钱请大学生做家教一般不认为是劳动关系而是劳务关系，孩子的父母显然是自然人雇主不属于用人单位。

大学生兼职时一般没有书面劳动合同，多为口头合同，因此大学生兼职一般可认定为事实劳动关系。对事实劳动关系的认定则可依据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

根据《劳动合同法》等相关规定，大学生兼职非全日制用工，可以订立口头协议。从事非全日制用工的大学生兼职劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。用人单位与兼职大学生不得约定试用期。非全日制用工兼职大学生可以随时通知单位终止用工。非全日制用工终止，用人单位不向兼职大学生支付经济补偿。非全日制大学生兼职用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工兼职大学生劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制兼职大学生劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的兼职大学生劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇；被鉴定为伤残5～10级的，经兼职大学生劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用。

4 大学生兼职法律关系的维护

在传统劳动关系中，用人单位与劳动者相比，自然处于优势地位，而对缺少社会经历和经验的大学生，用人单位优势更加明显。用人单位也以大学生工作时间过短或者不固定等多种理由，使大学生在实际工作中面临诸多不平等待遇，一些用人单位故意压低工资，甚至低于当地最低工资。

由于我国目前的劳动立法中未对大学生的劳动主体资格进行明确界定，兼职人力资源市场存在立法缺失，致使大学生劳动者主体资格无法得到明确，其劳动权益受到侵害时，不能得到劳动法的有效保护。在劳动主体资格缺失的情况下，大学生一旦与用人单位发生劳动纠纷或争议，往往找不到有效的维权途径，大多数兼职大学生由于承担不了维权成本，只好选择放弃相关权益[3]。因此，立法机关应完善相关法律体系来规范大学生兼职市场，为大学生提供一个良好的兼职环境。