网络恶意交易行为的反不正当竞争法规制

黄军

摘要：2022年《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第14条所设置的网络恶意交易行为规制条款是此次修法活动中的一大亮点。针对网络恶意交易行为进行反不正当竞争法规制，其必要性在于此种行为引致的不法竞争损害，合理性体现为既有规范适用所呈现的约束不足。立足规范文本来审视网络恶意交易行为规制条款，其主要面临着“单一规范中的内部不足”与“法律体系下的外部不足”两方面问题。寻求网络恶意交易行为反不正当竞争法规制的改进可从三方面入手：一是明确界定网络恶意交易行为的概念意涵；二是注重不同网络恶意交易行为规范类型构建的区别与联系；三是确保网络恶意交易行为规制条款的外部关系协调。

关键词：网络恶意交易行为；不正当竞争；反不正当竞争法

2022年11月22日，国家市场监督管理总局发布了《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），向社会公開征求意见，由此围绕《反不正当竞争法》的修订议题再次引起高度关注。与现行法律相比，《征求意见稿》在实质内容方面进行了诸多变动，主要包括“完善数字经济反不正当竞争规则，规范治理新经济、新业态、新模式发展中出现的扰乱竞争秩序的行为”“针对监管执法实践中存在的突出问题，对现有不正当竞争行为的表现形式进行补充完善”“填补法律空白，新增不正当竞争行为的类型”“按照强化反不正当竞争的要求，完善法律责任”等。具体就有关不正当竞争行为新增类型层面而言，《征求意见稿》第14条规定所设置的网络恶意交易行为规制条款无疑是此次修法活动中的一大“明星条款”。

在规范构造层面，《征求意见稿》中的网络恶意交易行为规制条款采取了“概括+列举+兜底”的复合式立法体例。析言之，“概括条文”首先明确了网络恶意交易行为的基本定义，即经营者为了牟取不正当利益而选择实施网络恶意交易行为，从而妨碍、破坏其他经营者的正常经营；“列举条文”则对实践中较为突出的三种网络恶意交易行为类型进行了归纳与确认，具体包括“恶意反向刷单”“恶意不付款”以及“恶意退货或者不收货”；“兜底条文”通过引入具有高度概括性与可解释性的规则，意在弥补类型化条文所面临的固有缺陷——不周延性，以期可以顺应未来相关法律实践的内在需要。从立法目的与功能指向维度观之，为了因应经济社会发展过程中尤其是电商领域层出不穷的交易失范行为，有效维护市场公平竞争秩序，保障市场交易机制的高效运行，此次修订草案在梳理与总结既有反不正当竞争工作实践基础上，进而对不正当竞争行为类型表现予以适度扩展，应当说是一次有积极意义的立法探索。然而关键的问题在于，现实中立法者对于法律调整的生活领域的认识或多或少会存在着认识漏洞或者矛盾。在此背景下，相应的法律制度设计尤其是初步的法律草案很有可能出现一定程度上的“不圆满性”，甚至可能潜藏着较为严重的文本缺陷。鉴于此，本文将首先从必要性与合理性维度对网络恶意交易行为的反不正当竞争法规制加以证成，进而结合《征求意见稿》第14条的规定以深入剖析现有网络恶意交易行为规制条款所面临的局限性，最终提出有针对性的完善思考。

一、网络恶意交易行为反不正当竞争法规制的理据证成

反不正当竞争法修法过程中是否需要引入网络恶意交易行为规制条款，首先需要解决的是网络恶意交易行为规制的必要性及合理性问题，即针对网络恶意交易行为予以规制有无必要，以及引入专有规制是否合理。以下详述之。

（一）行为规制的必要性：网络恶意交易行为引致的不法竞争损害

针对某一行为是否有必要纳入特定的法律规制范域之中，最为根本的内在考量在于行为自身是否会不法地侵害受保护的相关法益。析言之，如果实施某一行为会引起相应的法益侵害后果，或者具有侵害法益的危险，但又缺乏规范意义上的合理依据，那么基本上便可以认定其具有可苛责性，进而应当进行法律规制。具体到反不正当竞争法语境下，一项行为是否构成不正当竞争进而需要在法律文本意义上预先作出否定性评价，其同样取决于该行为是否会不法地侵犯了该法所保护的法益目标，即规制介入的前提主要在于“行为不法性”与“法益损害性”。结合现行《反不正当竞争法》规范框架来看，其中“行为不法性”主要指向的是“行为的不正当性”，即行为不符合该法所明定的自愿、平等、公平、诚信的原则和商业道德的行为规范要求；而“法益损害性”则具体表征的是行为侵犯了该法所确立的由“经营者利益（竞争者利益）、消费者利益以及公共利益”共同构成的“三叠加”保护目标。如果按照此种标准来加以审视，那么借助反不正当竞争法来规制网络恶意交易行为无疑具有现实必要性。具体论述如下：

1.网络恶意交易行为的不正当性

市场竞争本身固然具有天然的“损人利己性”，因为“竞争乃是‘力图获得别人也在力图获得的东西的行为”，但这不意味着市场主体在从事市场经营过程中可以不择手段，其仍须遵循诚实信用原则与商业道德的价值要求与行为标准，以确保公平健康的市场竞争秩序。依此审视网络恶意交易行为，其具有的不正当性直观地反映为此种行为之于反不正当竞争法所确立的市场竞争的一般性规则——诚实信用原则与商业道德的双重背离。

就诚实信用原则维度而言，作为一项有别于传统私法领域的公法范畴，其基本的意涵所指不仅要求当事人坚持交易行为内容真实性和信用性，还会出于维护交易市场秩序和交易规则稳定性、根本性和公益性的需要，进而要求当事人做到和符合最基本诚信的内容、情形、状态和形式等。结合《征求意见稿》中网络恶意交易行为规制条款中所明确列举的不正当竞争行为类型来看，无论是前述的“恶意反向刷单”，还是“恶意不付款”，抑或“恶意退货或者不收货”，其共性之处在于这些交易行为虽然披着“形式真实性”的外衣，但难以掩盖背后的“实质虚假性”，即经营者先前实施的交易行为并非出于服务自身合法生产经营的真实需要，而是为了达到减损竞争对手的竞争优势进而提升自身竞争优势的不法目的。因此，网络恶意交易行为明显有违诚实信用原则。就商业道德维度而言，其作为一项基础性的竞争规则得以确立的合理性主要源于此种道德标准背后所欲追求的秩序目标正当性，即通过预先说明市场经济环境下良好的商业互动模式中各方的行动自由的界限，从而促成各方在市场交易中增进社会总体福利。显而易见，网络恶意交易行为不属于一种健康的商业互动模式，其不仅突破了正常市场竞争的行为底线，也不会实现社会总体福利的提升。在这个意义上，网络恶意交易行为难谓符合商业道德的基本要求。

2.网络恶意交易行为的法益损害性

在侵权行为法语境下，通常认为，“无损害，无侵权”。作为脱胎于侵权行为法的反不正当竞争法，如果缺少了法益损害后果，不正当竞争行为规制亦无从谈起。

结合网络恶意交易行为而言，其造成的法益受损形式可从如下不同方面进行把握：其一，直接意义上的经营者利益受损。判断某一行为是否构成不正当竞争，首要的分析步骤是考察该行为是否侵犯竞争对手的合法利益。具言之，恶意反向刷单往往会导致其他经营者受到搜索降权、降低信用等级、商品下架、断开链接、停止服务等处置，进而剥夺原本属于该经营者的交易机会，给其造成相应的财产损失；恶意不付款以及恶意退货或者不收货将使得其他经营者正常的生产经营活动面临不同程度上的经济不利益性，主要体现为“经营成本难以正常回收”或者“需要支付额外的经营成本”。其二，间接意义上的消费者利益受损。随着反不正当竞争法由传统向现代的轉变，消费者利益作为不正当竞争认定的一项独立考量因素的重要性日渐凸显。网络恶意交易行为虽然往往不会直接造成消费者的利益受损，但也会间接地侵害消费者的知情权、选择权等合法权益。例如，在恶意反向刷单情形下，基于刷单行为所伪造的信用指标，消费者购买商品或者服务难免会受到前述虚假信息的误导与欺骗，最终可能购买到低于实际期望值 （甚至质量低劣） 的商品或服务。 其三，整体意义上的社会公共利益受损。作为一个宽泛的法律概念，社会公共利益具有高度的不确定性，然而具体到不正当竞争规制领域，其主要表征的是一种不受扭曲的整体竞争秩序，也就是“其最高目标在于维护一个有效竞争的体制”。而网络恶意交易行为恰恰会对市场经济运行中的健康秩序造成严重破坏，使得原本正常的交易活动受到阻碍，从而影响市场效能竞争价值的达成。

（二）新设专有规制的合理性：既有规范适用呈现的约束不足

通常认为，规制在性质上属于目的性活动，其力图在某一领域实现特定的公共政策目标。若针对某一违法行为，现有法律规范能够提供较为周延的规制依据，实现对特定行为的调整目的，那么引入一项新的规制规则便缺乏正当性。就《征求意见稿》中的网络恶意交易行为规制条款而言，其所形塑的专门规制的合理性主要是出于对既有规范适用所呈现的约束不足的深层次考量。具体分析如下：

1.适用《刑法》有关破坏生产经营罪条款的缺陷

针对网络恶意交易行为，以往相关司法实践中通常会借助《刑法》第276条规定将之认定构成破坏生产经营罪。例如，在“南京首例恶意反向刷单案”中，董某雇佣并指使谢某多次以同一账号恶意大量购买对方的商品，致使淘宝公司认定北京某科技有限公司淘宝店铺从事虚假交易，而对该店铺商品作出商品搜索降权的市场管控措施。搜索降权期间，消费者在数日内无法通过淘宝网搜索栏搜索到该科技公司的商品，致使该公司累计损失人民币10万余元。对此，两级审理法院均认定涉案行为构成破坏生产经营罪。又如，在“浙江首例恶意反向刷单案”中，钟某从王某网店离职后，雇佣梁某召集“刷手”，指使“刷手”恶意刷单，造成店铺损失4万余元、网店面临违规处罚等风险。法院经审理后认为，钟某用恶意刷单行为破坏他人正常生产经营，构成破坏生产经营罪。

尽管前述针对网络恶意交易行为的刑法规制进路在司法实务层面形成了初步共识，且在理论层面获得了国内学者的部分认同，但立足法条主义来检视却不难发现，此种将网络恶意交易行为定性为破坏生产经营罪的做法背后实则潜藏着较为明显的认识误区与逻辑漏洞。详言之，前述案例中的恶意反向刷单虽会给竞争对手造成财产损失，但其采取的行为方式是损害他人的商业信誉和商品声誉，并不涉及对他人生产资料的故意毁坏，故并不符合破坏生产经营罪的客观构成要件。为了化解前述规范适用困境，学界有一种代表性观点主张对破坏生产经营罪中的“其他方法”进行扩张解释，认为“其他方法”不应限于破坏工农业生产资料，只要危害行为侵犯了生产经营者基于生产经营的利益便可构成“其他方法”。然而问题在于，这样一种主张明显偏离了刑法兜底条款中的同质性解释规则，更为严重的是，忽略刑法客观解释限度很容易使得破坏生产经营罪沦为一个口袋罪名，从而违反罪刑法定原则与刑法谦抑原则的本质要求。基于以上简要分析可以看出，面对网络恶意交易行为，现行《刑法》本身面临着明显的立法缺失，使得诉诸刑法的规制路径缺乏有力的规范支撑。

2.适用《民法典》有关合同条款的局限

一是规制的主体对象维度具有局限性。《民法典》第465条第2款确立了合同相对性原则，即除非法律另有规定，合同所涉的权利义务由合同当事人自行承受，第三人不负担相关义务。具体到网络恶意交易行为领域，由于相关行为通常以发生大量的交易作为基本前提，因此经营者在自身难以实施情形下，其往往会转而寻求指使他人来帮助实施相应的网络恶意交易行为。这样一来，形式上与其他经营者之间形成合同关系的主体指向的是经营者所指使的第三方主体，而非经营者本身。在此情形下，囿于前述合同相对性的一般原理，作为网络恶意交易行为实质实施主体的经营者显然难以被纳入到相应的合同法律关系框架之中，进而也就使得真正的违法主体无法得到应有的法律规制。

二是规制的行为类型维度具有局限性。结合《民法典》有关合同规范体系来看，网络恶意交易行为可能涉及违反其中的合同履行规则、违约责任规则以及买卖合同规则等相关规范。例如，在合同履行规则方面，《民法典》第509条第1款与第2款规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”初步依此规范来看，网络恶意交易行为无疑偏离了前述规则的内在要求，即未能全面履行合同义务，也不符合诚实信用原则。又如，在违约责任规则与买卖合同规则方面，网络恶意交易行为中的恶意不付款情形构成对《民法典》第577条与第626条规定的违反。然而深入解析网络恶意交易行为的类型表现却不难发现，依据《民法典》有关合同规范来规制此类违法行为时实则存有一些明显的规制难题。具言之，在恶意反向刷单情形下，相关经营者往往已经履行了合同规定义务（主要是支付价款），甚至还会履行“额外义务”（主要是给予好评），但相关行为却可能会引发相关惩戒；在恶意不付款与恶意退货情形下，这些行为的发生往往与电商平台设置的交易规则（包括“价款支付规则”与“退换货规则”）以及相应的法律交易规则（主要是“七天无理由退货制度”）紧密相关，此时对于相关网络恶意交易行为是否构成违约势必会面临甄别上的难题。

三是规制的法律效果维度具有局限性。根据《民法典》有关合同条款来规制网络恶意交易行为固然有相应的规范依据作为支撑，但立足最终的保护效果来看，此种规制进路将存在如下不足之处：一方面，对于遭受网络恶意交易行为侵害的相关经营者利益的救济不足。就网络恶意交易行为而言，即便相关行为最终被认定构成违约，按照《民法典》有关合同违约条款，违约主体需要承担的责任形式主要为继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等，这显然无法实现对于受侵害方的有效救济。例如，在恶意不付款或者恶意不收货情形下，仅是要求相关购买者支付相应价款或者按约收货，事实上很难真正弥补经营者之前因此遭受的竞争损失。另一方面，对于遭受网络恶意交易行为侵害的消费者利益与社会公共利益的救济不足。诚如前述，网络恶意交易行为所造成的法益受损不仅涉及直接意义上的经营者利益受损，也包括间接意义上的消费者利益受损与整体意义上的社会公共利益受损。而在依循此种民法规制路径下，由于遭受网络恶意交易行为所侵害的消费者利益与社会公共利益难以被纳入到传统民法的法益保护目标之中，故也就不能得到有应有的合理保护。

3.适用《反不正当竞争法》一般条款与具体条款的困境

网络恶意交易行为本身具有不正当性，且会对受到保护的不同竞争法益造成损害。在此前提下，主张在反不正当竞争法中确立专门的网络恶意交易行为规制条款具有合理性，事实上也与按照该法中现行的一般条款与其他规制条款来调整此种网络恶意交易行为所面临的局限性密不可分。概括而言，其主要体现为如下两方面：

一是一般条款适用的模糊性。作为一般条款的《反不正当竞争法》第2条虽然确立了不正当竞争认定的根本标准，但这一规则本身存在着如下多方面的模糊性：该条第1款与第2款条文之间的逻辑关系并不明晰，即“符合第1款是否便不会违反第2款”或者“违反第1款便会构成第2款规定违法情形”；规范中涉及的相关概念具有高度抽象性，例如“诚信”“商业道德”以及“市场竞争秩序”等；围绕作为侵害对象的“其他经营者或者消费者”的内涵理解与关系厘清也存在着不少疑义。这样一来，围绕实践中日渐显现的各类网络恶意交易行为，试图借助这样一种缺乏清晰与具体规范内容的一般条款来施加法律规制，其不仅很难避免出现“较强主观臆断性”或者“自由裁量权过大”等负面现象，而且最终也很难确保法律规制质量层面的可控制性以及法律规制结果层面的精准性与可接受性。

二是具体条款适用的局限性。在现行《反不正当竞争法》制度框架下，目前学界认为针对网络恶意交易行为可供选择的规制路径主要如下：基于网络恶意交易行为的本质为编造虚假信息，主张适用误导性宣传行为规制条款（即第8条）加以调整；将其视作一种新型的网络干扰行为，并借助互联网不正当竞争行为规制条款（即第12条）进行规制。然而深入检视后不难发现，前述两种规制方案在具体适用层面实际上均面临着较为明显的制度不匹配性。就前者而言，适用误导性宣传行为规制条款通常需要具备如下要求：在行为手段方面，经营者自己实施或者帮助他人实施了虚假或者引人误解的商业宣传；在行为对象方面，行为直接指向的是作为社会公众的消费者；在行为后果方面，行为造成或者可能造成消费者出现决策失誤。而网络恶意交易行为在行为手段上主要采取的是有失诚信的交易方式而非商业宣传，行为的对象直接针对的是具有竞争关系的其他经营者，行为后果主要是造成对其他经营者的正常经营的妨碍与破坏。因此，适用误导性宣传行为规制条款来规制网络恶意交易行为并不准确。就后者而言，适用互联网不正当竞争行为规制条款的前提在于：竞争行为必须发生在互联网领域；行为方式是技术手段上的妨碍破坏行为；行为后果是干扰其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行。显然，网络恶意交易行为以先前实施的交易行为作为前提，其不必然发生在互联网领域，采取的也非全然为技术手段，引起的后果也不限于网络产品或者服务正常服务受限。就此而言，适用互联网不正当竞争行为规制条款来规制网络恶意交易行为并不妥当。

二、网络恶意交易行为反不正当竞争法规制的规范检视

反不正当竞争法的规制目标能否实现，在很大程度上取决于制度设置自身的科学性与合理性与否。在阐述《征求意见稿》中针对网络恶意交易行为设置专门规制条款的必要性与合理性的前提下，殊有必要进一步立足规范文本以全面剖析相关条款本身存在的相关缺陷与弊端。

（一）单一规范中的内部不足

所谓单一规范中的内部不足，指涉的是《征求意见稿》中有关网络恶意交易行为规制条款本身面临的一些疏漏之处。从规范具体构成维度来看，其主要体现在如下几个方面：

1.概括条文的不确定性

为了实现概念的准确适用，对相关概念进行定义是基本前提。就网络恶意交易行为而言，要达至有效规制此类不正当竞争行为的立法目标，一个清晰、精准且无歧义的概念定义无疑至关重要。通常来说，一项完整的概念应当符合如下逻辑顺序的定义步骤：首先，依照属性建立概念的内涵定义；其次，确定概念的指称对象；最后，确保概念对应的术语能被明确无歧义地理解。依此标准来审视《征求意见稿》第14条规定中的概括条文，其对于网络恶意交易行为所作出的概念界定并不满足前述定义要求，而是存在着较为明显的不确定性。归纳而言，此种不确定性主要体现为如下几个方面：

一是概念内涵的不确定性，其指涉的是有关网络恶意交易行为的内涵界定并不明晰。在现有概括条文框架下，网络恶意交易行为是指经营者不得为了牟取不正当利益，实施妨碍、破坏其他经营者正常经营的网络恶意交易行为。其中无论是行为目的层面的“为了牟取不正当利益”，还是行为后果层面的“妨碍、破坏其他经营者正常经营”，几乎是所有不正当竞争行为共通性的构成要素。这样一来，真正发挥概念界定功能的限定要素将主要置于“网络恶意交易行为”本身。进言之，所谓“网络恶意交易行为”就是“网络恶意交易行为”。从定义方式上看，前述有关网络恶意交易行为的内涵界定是借用被定义项来界定被定义项自身，其属于语义解释学中典型的同义反复现象。一般而言，借助事物本身来定义它自己虽然并无错误，但实际上并不会增进对相关概念的有效认识，其不可避免将导致网络恶意交易行为之概念界定有陷于循环论证之虞，甚至有可能导致相关概念内涵的复杂化。因此，网络恶意交易行为概念仍然具有高度的不确定性。

二是概念外延的不确定性，其表征的是涉及网络恶意交易行为的指称对象的含糊性。一般来说，概念内涵与概念外延之间呈现出相互制约的紧密联系。确定了概念内涵，相应的概念外延往往也会随之确定；反之，概念外延则往往难以确定。如前所述，在现有网络恶意交易行为规制条款中的概括条文未就“网络恶意交易行为”概念作出清晰且明确的内涵界定前提下，相应的概念外延势必也会面临不确定性。具言之，除了网络恶意交易行为规制条款中所具体列举三类的不正当竞争行为类型以外，其他哪些交易失范行为可以被认定为网络恶意交易行为的指称对象？应当如何区分网络恶意交易行为与非网络恶意交易行为（诸如基于实际需求出现短期大规模交易、基于现实情势变化导致不能付款、基于订购失误或者商品瑕疵引发的退货或者拒收等）？显而易见，前述概念外延问题均亟待进一步厘定。

三是相关术语的不确定性，其反映的是针对网络恶意交易行为的名称配置层面所凸显的复杂性。就立法意旨而言，网络恶意交易行为规制条款本应需要被定义的对象应当是“网络恶意交易行为”。在规范表述上，《征求意见稿》第14条在具体进行概念定义时却引入了“妨碍、破坏其他经营者正常经营的行为”，即试图以行为后果上的“妨碍、破坏”来对网络恶意交易行为进行语义范围限定。承此脉络，网络恶意交易行为是一种妨碍破坏行为。而这似乎又是在某种程度上针对“妨碍、破坏”进行意义赋予。由此一个问题赫然出现，“一个旨在‘概括的条款，连被定义的术语都不清楚，无疑是致命的”。同时，何谓“妨碍、破坏”？其认定的确切标准为何？其适用的具体界限在哪？等等。依据现有规范文本，这些问题目前均未有较为明晰且准确的厘定。从这个维度上来看，网络恶意交易行为规制条款中的概括条文对于所用术语进行的意义赋予是不明确的。

2.列举条文的非互斥性

在生成机理方面，网络恶意交易行为规制条款中的列举条文是立法者借助对作为“生活事实”的既有相关典型案例的梳理与归纳，从中抽象与提炼出相关典型性不正当竞争行为类型的共通性與差异性要素的立法产物，其体现的是类型化思维。而类型化立法中不同类型之间需要满足的基本要求之一是具有互斥性与封闭性，即所涉类型之间应当呈现互不相容的关系。

但是现有网络恶意交易行为规制条款中列举条文所涉及的恶意反向刷单、恶意不付款以及恶意退货或者不收货等不正当竞争行为类型之间并不互斥，而是存在一定的相容性与交叉性，其主要包括如下情形：其一，恶意反向刷单与恶意退货的非互斥性。例如，经营者短时间内在电商平台恶意与竞争对手发生多次交易，选择给予好评，然后再通过操作进行退货的行为。于此情形下，前述行为同时符合了恶意反向刷单与恶意退货的行为内涵。其二，恶意不付款与恶意不收货的非互斥性。例如，经营者在短时间内恶意与竞争对手进行交易并未付款（即选择货到付款），同时通过提供虚假或者有误的地址等方式实现拒绝收货，这样一种情形无疑兼具恶意不付款与恶意不收货的双重属性。

3.兜底条文的非同质性

诚如前述，网络恶意交易行为规制条款中引入具有高度概括性的列举条文旨在弥补相关类型化条款所存在的固有缺陷——不周延性，以增强规范自身的灵活性与适用性。但是这并不意味着，兜底条文可以完全脱离由列举条文所共同形塑的行为类型“意义联结”的内在约束。原因在于，在规范类型的建构方面，“虽然不一定每一个特征都必须存在或以同等之程度存在，可以保留一定程度内之增减，但整体而言，必须显现出其属于一类的面貌与内涵。”简言之，兜底条文应与类型化条文在有关网络恶意交易行为的基本意涵与表现形式方面保持必要的同质性标准。

结合《征求意见稿》的现有规范文本来看，尽管网络恶意交易行为规制条款中的兜底条文与列举条文在规则表述方面有着总体上的相近性，但也有着较为明显的差异性。在相近性方面，其主要包括：均以发生先前的交易行为作为基本前提；行为主观方面均具有恶意性。在差异性方面，其主要体现为不正当竞争行为手段的区别，即相关网络恶意交易行为是否是 “利用规则”实施的。具体而言，列举条文并未明确规定实施相关不正当竞争行为需要利用有关规则，即其中所涉的恶意反向刷单、恶意不付款以及恶意退货或者不收货三类不正当竞争行为既可以是利用规则实施的，也可以不借助相关规则甚至是明显违反规则实施的。前者如经营者利用电商平台领域的消费者七天无理由退货规则进而针对其他经营者实施恶意退货以及经营者利用货到付款规则实施的恶意不付款等情形，后者如恶意不收货通常并不需要利用相关规则便可实施。与之不同的是，兜底条文则明确相关不正当竞争行为的实施应当具有“规则依赖”特征。也就是说，在现有规范框架下，除了恶意反向刷单、恶意不付款以及恶意退货或者不收货三类不正当竞争行为以外，其他网络恶意交易行为的构成要件之中不能缺少“利用规则”要素。就此而论，与网络恶意交易行为规制条款中的列举条文相比，现有兜底条文在规范内容上带有较为明显的异质性，而这并不符合类型化立法中兜底条文设置应当依循的同质性标准。

（二）法律体系下的外部不足

所谓法律体系下的外部不足，指涉的是《征求意见稿》规范体系视域下网络恶意交易行为规制条款与其他规制条款在规范关系处理层面所凸显的相关问题。具体而言，其主要牵涉如下两个方面：

1.与一般条款的适用序位衔接问题

此处与一般条款的适用序位衔接问题，指涉的是在处理有关网络恶意交易行为不正当竞争纠纷时，对于应当如何对待反不正当竞争法框架下的网络恶意交易行为规制条款与一般条款的相互关系时所凸显的困境。就形式逻辑关系而言，相比于反不正当竞争法一般条款，作为具体条款的网络恶意交易行为规制条款本应居于优先地位。然而从规范的具体适用层面来看，若网络恶意交易行为规制条款得以真正确立，那么涉及网络恶意交易行为不正当竞争案件的规制路径选择总体上很可能会出现如下两种实施情形：适用一般条款模式；适用网络恶意交易行为规制条款模式。

之所以得出上述论断，这很大程度上与《征求意见稿》中网络恶意交易行为规制条款尤其是其中所涉兜底条文的不确定性密切相关。如前所述，除了不正当竞争行为类型指向较为具化的列举条文以外，现有网络恶意交易行为规制条款中的概括条文不仅针对“网络恶意交易行为”并未给出足够清晰的概念界定，且兜底条文沿用了概括条款中具有高度开放性与抽象性的“妨碍、破坏”术语，最终使得这样一项条款的概念内涵与具体外延具有十分宽泛的解释与适用空间。这样一来，当面对列举条文涉及行为类型以外的其他网络恶意交易行为，例如经营者针对竞争对手实施的恶意点击广告行为，由于发布广告与点击广告之间某种程度上也可以视作为达成一项交易，此时究竟是寻求援引网络恶意交易行为规制条款，还是转向适用确立了不正当竞争原则性认定标准的一般条款，便会成为相关法律适用主体面前的一道难题。在本文看来，如果不能有效解决这一问题，那么网络恶意交易行为规制条款极有可能与2017年《反不正当竞争法》所确立的互联网不正当竞争规制条款面临相同的实施境地，即从设置之初的“明星条款”沦落为一项失落的“黑体字规则”，导致涉及网络恶意交易行为案件的规范依据援引出现下述明显对立的局面：一方面，可能出现向一般条款逃逸的情形，即不仔细考虑与分析涉案行为类型是否可以被具体规则所涵括其中，而是普遍径行选择适用法律原则；另一方面，也有可能出现向兜底条款逃逸的情形，即不对网络恶意交易行为规制条款中兜底条文的规范构成要件进行清晰厘定与合理限缩，而是采取宽松的适用态度，导致该条文被泛化适用。毋庸讳言，无论是前述“向一般条款逃逸”，还是“向兜底条文逃逸”，两者均背离了反不正当竞争法修订中增设网络恶意交易行为规制条款的立法初衷与功能定位。

2.与互联网不正当竞争规制条款的交叉重叠问题

与互联网不正当竞争规制条款的交叉重叠问题，指涉的是反不正当竞争法框架下的网络恶意交易行为规制条款与互联网不正当竞争规制条款之间在调整范域层面呈现的重合性问题。值得注意的是，此次《征求意见稿》中有关互联网不正当竞争规制的实体性条文数量实现了大幅扩容，由原来的1条增加为6条。具言之，修订草案第15条至第20条分别针对互联网不正当竞争原则性规制条款、商业数据获取和使用中的不正当竞争行为、利用算法实施的不正当竞争行为，以及阻碍开放共享等作出了详细规定。结合具体内容来看，网络恶意交易行为规制条款与互联网不正当竞争规制条款之间的交叉重叠问题主要涉及如下几种情形：

一是与互联网不正当竞争原则规制条款的交叉重叠问题。《征求意见稿》第15条确立了互联网不正当竞争原则规制条款，其中第2款规定：“经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等，通过影响用户选择或者其他方式，扰乱市场公平竞争秩序。”将之与网络恶意交易行为规制条款中的概括条文予以对比后可以看出，两者在有关不正当竞争行为构成要件方面存有如下相近之处：在行为发生场域方面，均可能牵涉互联网领域；在行为手段方面，均可能采取的是利用技术、平台规则等方式；在行为后果方面，均会对正常的市场竞争秩序造成相应损害。

二是与特定互联网不正当竞争类型规制条款的交叉重叠问题。《征求意见稿》第17条规定：“经营者不得利用技术手段、平台规则等，违反行业惯例或者技术规范，不当排斥、妨碍其他经营者合法提供的产品或者服务的接入和交易等，扰乱市场公平竞争秩序。”从调整对象维度来看，该条款旨在对互联网领域的不当排斥、妨碍其他经营者产品或者服务的接入和交易行为予以禁止，确保网络产品或者服务领域的互联互通，故其可成为妨碍互联互通规制条款。由于前述规定并未明确排除此种不当排斥、妨碍接入和交易不可经由第三人实施，这样一来，当经营者通过利用技术手段、平台规则等实施诸如恶意反向刷单行为，触发其他经营者受到相关规则惩戒进而妨碍、破坏其他经营者正常经营时，此时其在法律性质上既可以构成网络恶意交易行为，也可以被视为一种互联网领域的不当排斥、妨碍接入和交易行为。就此而言，网络恶意交易行为规制条款中列举条文与互联网不正当竞争具体规制条款在调整对象方面存在着明显的交织性。

三是与互联网不正当竞争兜底规制条款的交叉重叠问题。《征求意见稿》第20条规定：“经营者不得违反本法规定，实施其他网络不正当竞争行为，扰乱市场竞争秩序，影响市场公平交易，损害其他经营者或者消費者合法权益和社会公共利益。”与网络恶意交易行为规制条款中兜底条文相同，其体现的是借助兜底规则以补足类型化规则不周延性的立法思维，但也未能妥善解决规则的清晰性问题。具言之，何谓“其他网络不正当竞争行为”？它与非网络不正当竞争行为的界限是什么？前述问题均有待进一步明确。在此背景下，网络恶意交易行为规制条款与互联网不正当竞争兜底规制条款之间出现规范适用上的重叠在所难免。以前述的恶意反向刷单为例，其发生在互联网领域，往往利用了技术手段以及平台规则，引起的后果为妨碍、破坏其他经营者正常经营，从构成要件维度来看，这样一种行为也可以被涵括在互联网不正当竞争兜底规制条款的调整范围之中。

三、网络恶意交易行为反不正当竞争法规制的优化进路

在前文全面分析《征求意见稿》中网络恶意交易行为规制条款面临的内外部不足之处基础上，本部分将主要从三个方面有针对性地提出相应的改进建议。具体内容，择要如下：

（一）明确界定网络恶意交易行为的概念意涵

明确界定网络恶意交易行为的概念意涵，旨在因应网络恶意交易行为规制条款中的概括条文所凸显的不确定性问题。这样一种概念意涵厘定的关键在于通过一个相对清晰且完整的概念定义的定义标出概念的要点或者特征，从而有效划分出网络恶意交易行为与非网络恶意交易行为的行为边界。本文认为，在反不正当竞争法修订过程中，对网络恶意交易行为进行定义时有必要从如下四个方面的要素属性予以明晰。

1.主体要素：直接实施者+间接实施者

在主体要件层面，网络恶意交易行为规制适用的主体类型应当全面涵括直接实施者与间接实施者。其中前者是指独立实施网络恶意交易行为情形下的经营者，后者则是指使他人实施网络恶意交易行为情形下的经营者。有此主张，主要基于如下考量：

从理论层面而言，实施不正当竞争行为总体上无外乎追求两种目的：一是为自身谋取不正当利益；二是为他人谋取不正当利益。反映到行为维度，也就决定了不正当竞争行为既可以由经营者独立实施，也可以经由其他行为主体帮助实施。进一步结合现行《反不正当竞争法》来看，其中涉及经营者独立实施的不正当竞争行为示例有“商业标识混淆”“不正当有奖销售”以及“商业诋毁”等，而由其他行为主体帮助实施不正当竞争的相关表现包括“借助他人实施侵害商业秘密行为”与“借助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”等。依此脉络加以延伸，网络恶意交易行为在理论上可能也会牵涉两种类型——直接实施与间接实施。这样一来，相应的网络恶意交易行为主体规范类型建构便有必要对此进行全面考量。

就具体实践维度来看，在有关网络恶意交易行为案件中，除了经营者直接实施情形以外，其更多体现为经营者指使他人实施网络恶意交易行为的间接实施情形。以恶意反向刷单为例，无论是在前述“南京首例恶意反向刷单案”中，还是在前述“浙江首例恶意反向刷单案”中，两者在有关网络恶意交易行为表现方面的相同之处为经营者借助他人来实施相应的刷单行为。之所以如此，很大程度上与此类行为背后的技术依赖性与操作复杂性密不可分。因此，若不明确将间接实施主体纳入相应的规制范围之中，那么很可能由此出现相应的法律规避行为。原因在于，在指使他人实施网络恶意交易行为情形下，由于相关交易行为形式上的实施主体为被指使的其他主体，因而经营者可以主张未直接参与交易作为抗辩，以此逃避相应的法律制裁。

从修法体例的内部协调性维度而言，网络恶意交易行为规制条款中增加间接实施者也有利于与《征求意见稿》中其他规则设置保持一致性。值得注意的是，为了加强对实践中通过间接实施不正当竞争行为的打击力度，《征求意见稿》第8条（即商业贿赂规制条款）与第12条（即商业诋毁规制条款）新增了经营者不得“指使他人”进行不正当竞争行为相关规定，以明确规制为逃避法律责任而指使他人间接实施相关不正当竞争行为的情形。循同此理，指使他人实施网络恶意交易行为的经营者也应当被明确规定为此类不正当竞争行为的实施主体进而予以规制。

2.主观要素：欠缺真实的消费需求

形式上看，网络恶意交易行为具有的可苛责性与可非难性固然可归结为实施交易行为时的主观恶意性，即意图牟取不正当利益。然而这样一种泛化的主观要件界定不足以有效凸显此类不正当竞争行为在主观维度上的独特属性。为此，本文建议有必要将之进一步明确表述为“欠缺真实的消费需求”，主要理由如下：

一方面，这是基于对网络恶意交易行为主观恶性分析语境的基本认知。按照学理上的一般界定，所谓“恶意”主要牵涉两种表现形态：一为仅指故意的情形，例如民法上恶意串通中的“恶意”；二为除“故意”外，还具有进一步恶性的情形。尽管前述不同恶意形态之间存有一定的语义分殊，但共同的所指均在于“人在不诚实行为时的心理状态，即明知自己无权利为此行为或者缺乏对行为合法性的确信”。质言之，恶意的本质在于行为人实施不诚信行为时主观上的“明知性”。具体结合《征求意见稿》中网络恶意交易行为规制条款来看，无论是恶意反向刷单，还是恶意不付款，抑或恶意退货或者不收货，其均发生于市场交易领域，故相应的主观恶意要件不能脱离具体的分析语境。通常而言，一项正常交易的目的在于满足购买者的消费需求——生活消费需要或者生产消费需要。与之相反，经营者实施网络恶意交易行为时明知自身缺乏真实的消费需要，而仍然进行形式上的交易，试图掩盖行为背后所欲谋求的不正当利益的真实意图，有违诚实信用原则与商业道德的价值要求。就此而言，网络恶意交易行为主观上的恶性反映为经营者缺乏真实的交易需求。

另一方面，这也符合当前电商平台有关网络恶意交易行为自治规则的主流做法。针对网络恶意交易行为，目前国内不少电商平台颁布的相关规则之中直接或者间接已经对此作出了相关规定。例如，《淘宝平台服务协议》在有关商品及/或服务的购买与评价部分提到，“您的购买行为应当基于真实的消费需求，不得存在对商品及/或服务实施恶意购买、恶意维权等扰乱淘宝平台正常交易秩序的行为。”《〈淘宝网关于滥用会员权利实施细则〉规则解读》指出，“欠缺交易意愿，恶意利用退款流程的便利性以实现其他牟利目的，购买商品后异常频繁地发起退款，影响正常的交易秩序”属于滥用会员权利损害他人合法权益、妨害淘宝平台运营秩序的行为。又如，《京东国际开放平台违规订单处理规则》在有关违规订单部分提到，“一人或多人合意在京东国际开放平台使用一个或多个账号购买商品或服务等数量超过正常生活消费需求的订购行为（其中，同一购买人、同一支付账户、同一收货地址、同一收件电话等均可理解为“一人”）。”类似的规定事实上并不鲜见。可以看出，目前主要电商平台的相关自治规则或者从正向维度确立交易应当基于真实的消费需求，或者从反向维度对缺乏交易意愿或者超出不合理交易需求的恶意行为作出否定评价，其背后所折射出的共同点在于均以主观上真实的交易需求或者交易意愿作為确认交易是否善意的判定基础。因此，立法者在界定网络恶意交易行为主观要素时可以考虑借鉴前述做法。

3.行为要素层面：多元的不正当交易表现

宏观而言，网络恶意交易行为在法律属性上是一种经营者在交易领域实施的不正当竞争行为。具体结合交易本身所涉环节来看，在对网络恶意交易行为进行概念定义时，大体上可将其中的行为要素概括为如下一些不正当竞争形式：

其一，购买中的恶意行为。在性质上，网络恶意交易行为是一种交易行为，而任何一项交易的发生首先离不开相应的购买行为。就此而论，购买行为构成了网络恶意交易行为的逻辑起点，缺少了恶意购买行为，相应的网络恶意交易行为自然就无从谈起。在行为表现方面，与普通消费者的正常购买行为相比，经营者实施的恶意购买行为除了主观上不具有真实的交易意愿以外，其往往还体现为购买行为在短期内大规模发生，购买的数量与频次明显不符合正常生活消费需求的购买行为等特征。其二，付款中的恶意行为。作为对出卖有关商品或者服务的对价，购买人应当按照合同约定的数额和支付方式及时履行支付价款的义务，否则通常会被构成合同违约。但是如果购买人是出于打击或者帮助他人竞争对手的目的，故意选择不支付款项或者选择不完全支付款项等做法，此时其不仅仅是一种合同违约，同时也构成了一种不正当竞争行为。其三，收货与退货中的恶意行为。收货中的恶意行为指向的是恶意不收货，既包括故意使用无效的或者不准确的收货地址和（或者）收货人信息导致卖家无法按时发货的不收货情形，也涉及送货过程中无正当理由拒不收货的情形。退货中的恶意行为是指购买商品后无正当理由频繁地进行退货，即存在明显不合常理的高退货率的情形。其四，评价中的恶意行为。由于针对经营者自行或者指使他人实施恶意差评的情形能够被纳入商业诋毁规制条款的调整范围，因而此处评价中的恶意行为主要指涉的是非基于真实消费感受而选择故意给予好评。其五，投诉中的恶意行为。投诉中的恶意行为主要表现为行为人缺乏基本的事实依据，为了打击竞争对手而故意向相关平台发起投诉，从而引发经营者受到相关规则惩戒的情形。

4.后果要素层面：不应被忽略的市场交易秩序

就行为影响维度而言，一项不正当竞争行为之所以会受到法律禁止，不仅在于其损害了其他经营者的合法权益，而且更在于其对市场竞争造成的不当扭曲，即破坏了市场竞争秩序。有学者进一步指出，正是追求维护公平竞争秩序的价值与宗旨，《反不正当竞争法》作為实质主义法才获得了独特的品质与地位。基于此，在对网络恶意交易行为后果进行界定时，除了需要关注该行为给其他经营者的合法权益造成的侵害以外，事实上也不应忽视其对市场竞争秩序利益的损害。考虑到行为发生在交易领域，这样一种市场竞争秩序可进一步表述为市场交易秩序。而其受损主要包括两方面的内容：一是消费者正常消费秩序；二是平台的正常运营秩序。以其中的恶意反向刷单行为为例，当经营者借助刷单行为使得其他经营者受到搜索降权、降低信用等级、商品下架、断开链接、停止服务等处置时，该行为一方面会使得消费者原本可以通过相关平台进行正常消费的情形受到不必要的干扰甚至难以继续，导致消费者的知情权、选择权无可避免地受到不同程度的侵害；另一方面，前述行为也会使得平台经营者受到恶意行为的遮蔽与误导进而出现相关惩戒规则的错误使用，这势必造成对平台正常运营管理秩序的不当妨害。从这个意义上来说，在界定网络恶意交易行为的后果时，显然也应当重视其中涉及的市场交易秩序利益损害。

（二）注重不同网络恶意交易行为规范类型构建的区别与联系

注重不同网络恶意交易行为规范类型建构的区别与联系，意在化解《征求意见稿》 第14条中列举条文内部所呈现出的非互斥性以及兜底条文所面临的非同质性问题。概括而言，其主要涉及如下两方面内容：

1.采取新的二分法尽可能实现列举条文之间的有效界分

由于《征求意见稿》 第14条中列举条文所述及的恶意反向刷单、恶意不付款以及恶意退货或者不收货等不正当竞争行为类型仅是基于对社会生活实践中相关案件情形的梳理与归纳，而非依据严格的理性标准所进行的分类，因而相关条文之间出现的非互斥性在所难免。针对前述不足，本文建议采用新的二分法取代既有的三分法，从而尽可能实现网络恶意交易行为规制条款中列举条文之间的相互界分。详细而言，新的分类方法是按照行为后果的直接实施主体的不同，并适度结合前文提及的网络恶意交易行为的具体表现，将网络恶意交易行为主要划分为如下两种情形：一是经营者通过恶意交易引致第三方（即平台）实施规则惩戒的不正当竞争。就此种情形而言，其具体体现为故意通过短期内与其他经营者进行大规模、高频次交易、给予好评、不当投诉等，引发相关平台适用惩戒规则，导致其他经营者受到搜索降权、降低信用等级、商品下架、断开链接、停止服务等处置。在行为特征方面，其他经营者所遭受的竞争利益受损虽然从根本上是由相关经营者先前的网络恶意交易行为所引发的，但这样一种不利后果的直接产生却是借助作为第三方的平台运营方所实施的。二是经营者通过恶意交易直接造成妨碍、破坏其他经营者的正常经营的不正当竞争。除了前述由第三方直接造成网络恶意交易行为的不利后果以外，实践中的其他网络恶意交易行为则更多地表现为经营者自身通过先前的交易行为造成其他经营者正常的生产经营活动面临不同程度上的经济不利益性。例如，无论是恶意不付款，还是恶意退货或者不收货，经营者的恶意交易或则会直接造成其他经营者经营成本难以正常回收，或则会直接造成经营者需要支付额外的经营成本。

通过以上简要分析不难看出，新的二分法虽然无法做到网络恶意交易行为分类上的绝对不重复，但却能够确保分类符合理论逻辑的一般要求，且也不会影响法律的现实适用。

2.删除兜底条文中“利用规则”限定以维持与列举条文的内在统一

之所以提出删除兜底条文中“利用规则”限定，主要基于如下几方面的理据考量：

首先，法律文本设计不应脱离相应的规范语境，网络恶意交易行为规制条款中兜底条文的具体意涵表达同样不应忽视对现有列举条文的规范语境进行分析，以尽可能达致与其他相关规范的语义还原与澄清。如前所述，网络恶意交易行为规制条款中列举条文所涉及的行为类型并不必然需要借助规则方可实施，在此语境下，兜底条文中加入“利用规则”限定显然会导致相关条文不适当地脱离原有的规范语境。

其次，为了避免对网络恶意交易行为规制条款中的兜底条文的理解与适用出现分歧甚至自相矛盾的局面，也有必要运用体系性立法思维，即在查清若干法规范有意义的结合中清晰显现出来的类型的主导形象基础上，然后由此出发来设置相关规范。本质上看，网络恶意交易行为是通过先前实施的交易行为，不正当地妨碍、破坏其他经营者正常经营的行为，其主导的行为形象之中并无是否利用规则之特征。

复次，囿于列举条文所能提供信息的有限性，兜底条文的明晰化往往有赖于立法意旨的具体化。就网络恶意交易行为规制条款中的兜底条文而言，其形式上的生成机理虽可归结于弥补列举立法体例难以穷举的固有缺陷，但理解实质意涵则需要借助对规范整体中其他规则所整体勾勒出的立法目的来综合把握。诚如国家市场监督管理总局在具体说明《征求意见稿》新增网络恶意交易行为时所指出的，“针对故意实施恶意交易，触发其他经营者受到相关规则惩戒，从而妨碍、破坏其他经营者正常经营的行为进行归纳列举，予以禁止”。透过以上论述不难看出，立法者在制订网络恶意交易行为规制条款时也未有明确要求行为实施层面的规则依赖性。

最后，结合电商平台自身颁布的自治规则来看，其中涉及网络恶意交易行为的相关规定之中也鲜有要求相关行为的实施必须借助规则。

（三）确保网络恶意交易行为规制条款的外部关系协调

针对前述的“法律体系下的外部不足”问题，包括“与一般条款的适用序位衔接问题”以及“与互联网不正当竞争规制条款的交叉重叠问题”，当务之急在于妥善协调网络恶意交易行为规制条款与反不正当竞争法其他条款的外部关系，从而实现规范间的体系自洽。对此，本文将提出如下两方面的建议：

1.准确理清与一般条款的适用关系

网络恶意交易行为规制条款与一般条款既有紧密关联，也有明显区别，因此在处理两者关系时，可以根据两者的规范性质与逻辑定位采取如下适用维度上的具体策略。

一是坚持“穷尽规范原则”优先。所谓“穷尽规范原则”，也称补充原则，是指一般条款僅在同法其他规定未穷尽评价某行为的不法内涵时，方才具有适用的空间。反言之，如果其他条文已经对某一行为的内涵作出了规范评价，那么此时仅面临是否有违该条文的判定问题，而不存在是否适用一般条款的问题。究其实质，前述原则很大程度上是对“特别法优于一般法”这一法律适用基本原理的演绎与延伸。循此脉络加以推演，在处理网络恶意交易行为规制条款与一般条款的适用关系问题时，坚持“穷尽规范原则”实际上便是要求优先按照作为具体条款的网络恶意交易行为规制条款来评价某一行为，分析其是否满足网络恶意交易行为的构成要件，而不能径行选择适用一般条款来界定行为的不正当性。事实上，前述主张在我国不正当竞争司法实践层面也得到了明确认可。在“山东省食品进出口公司、山东山孚日水有限公司、山东山孚集团有限公司诉青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷申请再审案”中，最高人民法院指出，“凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。总体而言，适用《反不正当竞争法》第2条第1款和第2款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性，这也是问题的关键和判断的重点。”因此，在处理网络恶意交易行为规制条款与一般条款的适用关系时，有必要坚持“穷尽规范原则”优先。

二是兼取“二元协作评价模式”。此处“二元协作评价模式”，是指通过有机结合网络恶意交易行为规制条款与一般条款对涉案行为来加以共同评价。具体包括 “弱二元协作评价”与 “强二元协作评价”两种类型。析言之，当对涉案行为表现进行考察后，初步得出结论其应当援引的裁判依据为网络恶意交易行为规制条款中的列举条文。但由于缺乏对相关规范适用构成要素的清晰界定，为了避免法律适用过程中可能出现的异化情形，虽有必要结合一般条款对涉案行为加以共同评价，但鉴于列举条文所描述的行为类型指向相对明确，故一般条款的引入更多是检验类型化条款的具体适用是否有违其所确立的正当性判定的基本标准。相较而言，当认定涉案事实可落入网络恶意交易行为规制条款中的兜底条文时，囿于该规定针对不正当竞争行为的构成要件并不完整，此时则有必要结合一般条款来对涉案行为的法律属性进行界定。有此主张，理由在于：一方面，将一般条款与具体条款予以结合适用的做法不仅能够满足人们对于法秩序的确定性需求，也能使法院在未来实践中创制相应的具体规则，确保法律规范具有足够的生命力。另一方面，这是有效克服网络恶意交易行为规制条款逻辑缺陷及其解释难题的必然选择。其中逻辑缺陷主要体现为列举条文规范设置难以做到 “非互斥性”；而解释困境源于规则本身具有的抽象性与模糊性，这不仅体现在规范构造方面，也反映在具体条文较为含糊的概念表述之中。这样一来，通过引入更具涵括性与本质性的一般条款的综合分析，无疑成为处理此类不正当竞争纠纷的务实之举。

2.合理划定与互联网不正当竞争规制条款的适用边界

在处理网络恶意交易行为规制条款与互联网不正当竞争规制条款的适用关系方面，核心在于科学划定两者的适用边界。为此，既需要从理论上准确阐明网络恶意交易行为与互联网不正当竞争行为的差异点，也应当重视从制度设计方面重新设置相应条款的调整范围，以避免规范文本之间出现不必要的交叉重合。

就理论阐释维度而言，在把握网络恶意交易行为与互联网不正当竞争行为两者的区分性时，本文认为，关键在于着重分析是否存在异常的交易行为。顾名思义，要成立网络恶意交易行为，其中先前的交易行为便不可或缺。进一步而言，这样一种交易行为还必须符合相应的外在特征，通常表现为短期内的大规模高频次交易以及与之相关交易的其他异常行为。就互联网不正当竞争行为而言，例如典型的流量劫持、不当干扰、恶意不兼容等行为，其得以成立通常并不需要借助相应的交易行为便可实施，而是更多地表现为利用技术手段以妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。

就制度重新设计方面，相应的法律文本有必要作出如下修订：一是调整妨碍互联互通规制条款的具体表述，具体包括将违法主体明确为“平台经营者”以及将行为表现和后果界定为“不当排斥、妨碍其他经营者合法提供的产品或者服务的独立运营，影响网络领域的互联互通”。从产生渊源上看，《征求意见稿》中的妨碍互联互通规制条款实则是对2021年国务院等九部门联合发布的《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》相关规定的延续与具化。其中前述意见明确指出，“平台运营者不得利用数据、流量、技术、市场、资本优势，限制其他平台和应用独立运行。推动制定云平台间系统迁移和互联互通标准，加快业务和数据互联互通。”不难看出，在调整初衷上，其意在通过制止相应平台企业实施限制其他平台和应用独立运行的行为，从而建立有序开放的平台生态。承此论述，与之相应的妨碍互联互通规制条款无疑应当与之保持一致性。二是删除互联网不正当竞争兜底规制条款。理由在于：一方面，这是基于对现有兜底规则不清晰性问题的考量。诚如学者所言，立法者应当尽量减少出现兜底条款，而且越是争议领域越不应一兜了之，而应当明晰行为合法与非法的界限。否则，具有高度不确定的兜底条款很容易导致在法律适用上出现偏差，且也会使得社会公众对于自身行为缺乏合理稳定的预期。另一方面，借助互联网不正当竞争原则规制条款或者一般条款足以对新型互联网不正当竞争行为作出评价。当然在本文分析语境下，更为重要的是，通过前述条款上的调整或者删除，能够较好地解决其与网络恶意交易行为规制条款之间所面临的交叉重叠问题。

The Regulation of Anti-Unfair Competition Law Over Internet Malicious Transaction Behavior——The Revision of Anti-Unfair Competition Act as a Perspective

Abstract： The provision on the regulation of internet malicious transaction behavior set out in Article 14 of the Draft Revision of the Anti-Unfair Competition Law is one of the highlights of this amendment exercise. The necessity of the anti-unfair competition law against internet malicious transaction behavior lies in the unlawful competition damage caused by such practices， and the reasonableness is reflected in the lack of restraint presented by the application of the existing regulations. The main problems faced by the provisions of the anti-unfair competition law against internet malicious transaction behaviorare the "internal inadequacy of a single norm" and the "external inadequacy of the legal system". The first is to clearly define the conceptual meaning of internet malicious transaction behavior; the second is to focus on the distinction and connection between different types of internet malicious transaction behaviorregulation; and the third is to ensure the coordination of external relations of internet malicious transaction behavior provisions.

Keywords： Internet Malicious Transaction Behavior; Unfair Competition; Anti-Unfair Competition Law