网暴犯罪刑事程序法治理的特征、缺陷及其完善*

王仲羊

内容提要：《惩治网暴犯罪指导意见》引入了网暴犯罪治理的刑事程序法视角。通过协助取证的案前延伸，扩大解释公诉条件，优先使用公诉程序，该规范凸显网暴犯罪治理中的职权主导特征。然而，网暴犯罪的职权治理并不完备，可能不当限制被害人的诉权，也未兼顾网络服务提供者的利益。因此，在职权治理方面，应明确协助取证的程序要件，降低自诉立案的门槛；在诉权治理方面，应保障被害人前、中、后三个阶段的程序选择权；在平台治理方面，应加强国家机关与第三方网络平台的合作，积极推进网暴合规业务。

网暴犯罪严重侵犯公民人格权益，破坏正常网络秩序，已经成为数字化时代社会治理的重点内容。随着网络空间治理一体化进程的推进，网暴犯罪治理呼唤实体程序互动、法律技术共振的多元治理格局。然而，既有立法呈现出“重实体，轻程序”的特征，致使网暴犯罪的刑事程序法治理长期缺位。例如，在2020年“杭州网络诽谤案”中出现了网暴案件自诉转公诉的程序衔接问题，但刑事诉讼对应的立法规范与理论研究却面临供给不足的局面。(1)相关讨论参见张建伟：《涉嫌诽谤案自诉转公诉的法眼观察》，《检察日报》2020年12月30日第3版；吴宏耀、王玉晴：《更好维护网络犯罪被害人合法权益》，《检察日报》2020年12月28日第3版；车浩：《杭州诽谤案为何能转为公诉》，《检察日报》2020年12月30日第3版。对此，两高一部2023年9月出台的《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》(以下简称《惩治网暴犯罪指导意见》)引入了网暴犯罪治理的刑事程序法视角，明确指出要畅通网暴治理的诉讼程序，并于第11条至第14条规定了网暴犯罪的协助取证、公诉条件、公诉程序、立案监督等内容。引入网暴犯罪治理的刑事程序法视角，有助于改变刑事诉讼法在网暴治理中的边缘地位，识别并解决网暴治理中的程序法问题，推动网暴犯罪治理刑事一体化格局的形成。因此，本文以《惩治网暴犯罪指导意见》为切入点，分析刑事程序法在网暴犯罪治理中的程序特征、制度缺陷与完善路径。

一、网暴犯罪刑事程序法治理的职权特征

《惩治网暴犯罪指导意见》明确体现出刑事诉讼法在网暴犯罪治理中职权主导的特征：其一，在治理主体上，网暴犯罪的刑事程序法治理应以国家公力救济而非个人私力救济为主，国家机关应成为网暴治理程序的主导者与推进者；其二，在治理价值上，网暴犯罪的刑事程序法治理更强调社会秩序与国家利益，而非网暴被害人的个人私益；其三，在治理态度上，网暴犯罪的刑事程序法治理要求国家机关应以更加积极主动的姿态介入网暴治理活动，充分发挥国家机关在事实查明、证据收集中的能动作用，并对这种以职权为主导的行为给予高度信赖。在职权特征的影响下，刑事诉讼中的网暴犯罪治理改变了传统的“以自诉为原则，以公诉为例外”的局面，转变为自诉公诉并重、以公诉为主的模式，具体体现在以下三个方面：

(一)网暴犯罪协助取证的案前延伸

为了补强被害人在网暴犯罪中的取证能力，《刑法修正案(九)》第246条增加第3款规定：“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”2021年最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释(以下简称《最高法解释》)第325条第2款吸收了该项规定，使得网暴犯罪中的协助取证由实体法问题转变为程序法问题。然而，对于公安机关开展协助取证的时间节点，学界存在一定争议。有学者认为，协助取证主要解决自诉证明难的问题，故而公安机关介入的时间点应在自诉提起之后，旨在协助被害人达到自诉案件的证明标准。(2)樊崇义：《诽谤罪之自诉转公诉程序衔接——评杭州郎某、何某涉嫌诽谤犯罪案》，《检察日报》2020年12月28日第3版。但也有观点认为，协助取证主要解决自诉立案难的问题，故而应延伸至立案之前，即在被害人尚未或刚刚提起网暴自诉程序时，公安机关就可以介入。(3)喻海松：《网络暴力的多维共治——以刑事法为侧重的展开》，《江汉论坛》2023年第5期。从实践效果来看，公安机关在立案之前开展协助取证，更有利于保障被害人的自诉权，但需要解决协助取证案前延伸的合法性问题。

对此，《惩治网暴犯罪指导意见》第11条规定：“经公安机关协助取证，达到自诉案件受理条件的，人民法院应当决定立案”，从而明确了网暴犯罪中公安机关协助取证向案前延伸的正当性。在网暴自诉案件中，由于网络身份的虚拟性与网暴开展的隐蔽性，被害人缺乏专业技术与取证能力，往往难以收集、固定相关证据，甚至无法确定施暴者的真实身份。这会导致被害人难以满足自诉条件，自诉活动难以立案。相较于立案之后自诉活动能否达到证明标准而言，自诉案件能否顺利立案更为关键。因此，《惩治网暴犯罪指导意见》第11条将“查明行为主体”与“收集相关侮辱、诽谤信息传播扩散情况及造成的影响等证据材料”作为协助取证的两项主要内容，分别对应“有明确的被告人”和“证明被告人犯罪事实的证据”两项自诉条件。通过协助取证活动的前置化，网暴被害人的取证能力得到了公安机关的补强，不仅有利于解决网暴自诉立案难的问题，也使得被害人对于是否继续推进自诉程序具有更为清晰的判断。

网暴犯罪协助取证的案前延伸体现出明显的职权主导特征。针对被害人的取证能力困境，公安机关将协助取证延伸至立案之前，扩大了权力援助的范围，实现了“以职权照顾权利”(4)闫召华：《刑事非法证据“柔性排除”研究》，《中外法学》2018年第4期。的效果。这体现出国家机关对刑事诉讼中弱势群体“家长主义”的关怀，即在权利主体面临行权不力、行权不能的困境时，公权力及时给予“驰援”与“补强”，帮助其实现权利救济与程序推进。其实，这种制度关照并非仅体现在《惩治网暴犯罪指导意见》中。2023年《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》中规定了公安机关对于四类未成年人性侵案件，应在受理后直接立案侦查，也体现出对未成年人等弱势群体的特别关注。这种职权协助的扩大化趋势也在一定程度上反应出公安机关逐渐摒弃了打击犯罪的单一思维，更强调对社会现象的综合治理，以实现对多元主体的制度保护。

(二)网暴犯罪公诉条件的扩大解释

以侮辱、诽谤罪为代表的网暴犯罪原则上属于亲告罪，但如果网暴行为严重危害社会秩序和国家利益，则属于《刑法》246条第2款告诉才处理犯罪的例外，应纳入公诉救济的轨道。申言之，“严重危害社会秩序和国家利益”为国家机关介入网暴自诉案件提供了正当理由，属于启动网暴犯罪公诉程序的必要条件。对此，2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》 (以下简称《网络诽谤司法解释》)规定了“严重危害社会秩序和国家利益”的七种情形，但多数条款的弹性解释空间较大，不仅不利于国家机关准确启动公诉程序，也为权力恣意干预自诉案件预留了制度后门。例如，“杭州网络诽谤案”被评价为符合“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”，而案情相似的中山大学造谣、诽谤女大学生案则被认为不适用“严重危害社会秩序和国家利益”的兜底性条款。

对此，《惩治网暴犯罪指导意见》第12条指出，要准确把握侮辱罪、诽谤罪的公诉条件，对于网络侮辱、诽谤是否严重危害社会秩序，应当综合侵害对象、动机目的、行为方式、信息传播范围、危害后果等因素作出判定。在此基础上，《惩治网暴犯罪指导意见》第12条列举了五种“严重危害社会秩序”的典型情形：(1)造成被害人或者其近亲属精神失常、自杀等严重后果，社会影响恶劣的；(2)随意以普通公众为侵害对象，相关信息在网络上大范围传播，引发大量低俗、恶意评论，严重破坏网络秩序，社会影响恶劣的；(3)侮辱、诽谤多人或者多次散布侮辱、诽谤信息，社会影响恶劣的；(4)组织、指使人员在多个网络平台大量散布侮辱、诽谤信息，社会影响恶劣的；(5)其他严重危害社会秩序的情形。与《网络诽谤司法解释》相比，《惩治网暴犯罪指导意见》第12条第(1)款、第(2)款与第(4)款的规定均属于对“严重危害社会秩序”的扩大化解释，在侵权后果、传播范围、行为频次、组织责任等方面扩大了国家机关介入自诉案件的职权范围。

网暴犯罪公诉条件的扩大解释体现出明显的职权主导特征。侮辱、诽谤等网暴犯罪一直坚持“以自诉为原则，以公诉为例外”的运行规律，通过公诉程序治理网暴犯罪属于例外情形。《惩治网暴犯罪指导意见》通过扩张网暴犯罪的公诉条件，改变了上述规律中原则与例外之间的关系，增加了适用公诉程序的比重，从而形成了网暴犯罪治理自诉与公诉并重的格局。通过对“严重危害社会秩序”的扩大解释，国家机关在治理网暴犯罪中的能动作用愈加凸显，得以有效缓解自诉救济不力的局面。同时，这种趋势也契合了公诉权的理论基础，反应出网暴犯罪治理中价值取向的转变。检察机关启动网暴公诉程序，考虑的不仅是个人私益，而是更强调宏观的社会秩序、公共利益与国家利益。

(三)网暴犯罪公诉程序的优先适用

学界对于检察机关能否介入网暴自诉案件意见相对一致，却对如何介入网暴自诉案件的方式共识难成。例如，在“杭州网络诽谤案”中，被害人提出自诉之后，检察机关又启动了公诉程序，从而出现同一案件自诉与公诉并存的局面，引发学界热议：一方面，自诉与公诉之间能否相互转化。持“自诉公诉分离论”的学者认为，自诉与公诉平行运作，互不干涉，对于告诉才处理的网暴案件，公权力应保持消极克制的姿态，是否追究被告人的刑事责任应完全由被害人决定。(5)卞建林：《论国家对自诉的规制和干预》，《政法论坛》1993年第3期。持“自诉公诉转化论”的学者却认为，告诉才处理与自诉程序具有完全不同的价值追求，并无强制绑定的必要，在网暴案件中自诉与公诉之间可以发生程序转化。(6)熊秋红：《论公诉与自诉的关系》，《中国刑事法杂志》2021年第1期。另一方面，自诉与公诉之间如何相互转化。面对网暴案件中追诉权竞合的问题，第一种观点认为，随着公诉程序的推进，自诉会被公诉所吸收。(7)时延安：《“自诉转公诉”的刑法法理分析》，《检察日报》2020年12月28日第3版。具体存在被害人撤回起诉、法院裁定驳回起诉、合并审理、终止审理四种方案；(8)樊崇义：《诽谤罪之自诉转公诉程序衔接——评杭州郎某、何某涉嫌诽谤犯罪案》。第二种观点认为，自诉权利并不因公诉的介入而消失，程序转化必须尊重被害人的意愿。(9)成小爱：《网络诽谤自诉转公诉的程序困境及路径优化》，《西部法学评论》2023年第2期。

面对上述争议，《惩治网暴犯罪指导意见》第13条指出：“对于严重危害社会秩序的网络侮辱、诽谤行为，公安机关应当依法及时立案。被害人同时向人民法院提起自诉的，人民法院可以请自诉人撤回自诉或者裁定不予受理；已经受理的，应当裁定终止审理，并将相关材料移送公安机关，原自诉人可以作为被害人参与诉讼。”由此可知，其一，《惩治网暴犯罪指导意见》认为，由于在前的自诉已经产生诉讼系属关系，必须化解自诉与公诉并存的局面，避免程序冲突；其二，《惩治网暴犯罪指导意见》采取“自诉公诉转化论”的立场，认为自诉可以转化为公诉，以解决追诉权竞合的问题；其三，《惩治网暴犯罪指导意见》采取“说服自诉人撤回自诉”“裁定不予受理”“裁定终止审理”三种具体方案，实现自诉与公诉的程序衔接；其四，《惩治网暴犯罪指导意见》按照自诉公诉发生的先后顺序对三种程序衔接方式进行了二元划分。其中，“说服自诉人撤回自诉”与“裁定不予受理”是公诉在前、自诉在后时的衔接措施；而“裁定终止审理”是自诉在前、公诉在后时的程序转换手段。

网暴犯罪公诉程序的优先适用体现出明显的职权主导的特征。关于自诉与公诉的关系，存在“公诉优先论”、“自诉优先论”“公诉自诉对等论”等理论观点。(10)张建伟：《涉嫌诽谤案自诉转公诉的法眼观察》。三种观点均有一定的理论市场与实践蓝本，究竟适用何种方案，属于制度选择问题。(11)时延安：《“自诉转公诉”的法理分析》，《中国刑事法杂志》2021年第1期。《惩治网暴犯罪指导意见》采用了“公诉优先论”的立场，一旦检察机关介入网暴自诉案件，先前的自诉程序会被后续启动的公诉程序所吸收。这不仅肯定了检察机关介入网暴自诉程序的正当性，还为自诉向公诉的程序转化提供了衔接路径。衔接路径的完善解决了适用公诉程序的后顾之忧，表达出鼓励公诉治理的倾向，亦即公诉比自诉更适合治理网暴犯罪，在符合公诉启动条件的情况下，应尽可能优先适用公诉程序。自此，网暴犯罪治理中“以自诉为原则，以公诉为例外”的自力救济模式改变为自诉公诉并重、以公诉为主的公力救济模式。

二、网暴犯罪刑事程序法治理的缺陷

《惩治网暴犯罪指导意见》凸显了网暴犯罪治理的职权主导特征，在一定程度上改变了自诉与公诉之间的逻辑关系，动摇了既有的法秩序格局，可能存在部分制度缺陷。一方面，《惩治网暴犯罪指导意见》并未提供细化的程序落地机制，可能为权力的失范运行埋下隐患；另一方面，国家权力过于强势的姿态会不当挤压被害人的诉权行使空间，也不利于公权力与第三方网络平台结成良性互动关系。

(一)网暴犯罪职权治理的缺陷

虽然《惩治网暴犯罪指导意见》对国家权力介入网暴自诉案件给予充分肯定，但在具体的介入机制上仍然存在力有未逮之处，主要体现在以下两个方面：

一方面，网暴犯罪中协助取证的程序要件不明。协助取证尽管补强了被害人在立案之前的证据收集能力，但仍然存在诸多制度隐忧：首先，协助取证的性质不明。协助取证由法院决定启动，由公安机关具体执行，在性质上究竟属于刑事侦查，还是违法调查，抑或是调查核实？该制度与自诉人申请法院调查证据、法院依职权调查证据有何区别？其次，协助取证的措施不明。由于规范性质的模糊性，导致协助取证中究竟可以采取哪些措施，并不明确。例如，在协助取证中，是否可以发动搜查、扣押等强制侦查手段？是否可以启动技术侦查手段？是否可以采取强制措施？再次，协助取证在立案后的延续性不明。《惩治网暴犯罪指导意见》对协助取证的制度预设是解决网暴自诉立案难问题。如果在公安机关的协助下，被害人顺利立案，在立案之后的自诉程序中，协助取证是否还有继续存在的制度空间？最后，协助取证中“提供证据确有困难”的判断标准不明。“提供证据确有困难”属于启动协助取证的前置要件，但法院对此并无统一、明确的标准。协助取证的上述程序困境可能产生两种负面影响：一方面，规范性文件使用的措辞是“可以”而非“应当”协助取证，在一定程度上赋予了公安机关是否履行协助取证义务的选择权。办案人员可能怠于履行相关义务，拒绝协助被害人的取证活动，从而导致制度空转；另一方面，公安机关可能具有强烈干预自诉案件的冲动。此时，由于协助取证的限度不明，办案人员可能突破协助取证的边界，将自诉案件强行解释为符合公诉案件的条件，从而架空自诉制度。

另一方面，《惩治网暴犯罪指导意见》并未纠正自诉立案门槛高的问题。对于提起自诉的程序要件，《最高法解释》第316条设置了符合自诉案件范围、属于本院管辖、被害人告诉、有明确的被告人、具体的诉讼请求、证明被告人犯罪事实的证据等要求。第318条和第319条规定了自诉案件的书面形式与自诉状内容。然而，上述规定将起诉条件、诉讼条件与有罪判决条件不当混淆，造成了立案审查的实质化，致使被害人面临网暴自诉立案难的困境。(12)王一超：《论“告诉才处理”案件的追诉形式》，《环球法律评论》2014年第4期。在《最高法解释》相关条款中，“属于本院管辖”与“被害人告诉”属于诉讼条件，“证明被告人犯罪事实的证据”属于有罪判决条件，均为审判阶段需要裁定的事项。将这些事项前置到立案审查阶段，提高了自诉立案的门槛，克减了被害人的诉权。然而，《惩治网暴犯罪指导意见》第14条虽然要求加强立案监督工作，督促公安机关立案，却并未触及立案审查条件过高的问题。

(二)网暴犯罪诉权治理的缺陷

被害人的诉权强调尊重被害人的主体性、参与性与获得感，既是启动、推进自诉程序的主要力量，也明确了国家权力介入的边界，属于网暴犯罪治理的重要组成部分。然而，《惩治网暴犯罪指导意见》过度强化网暴犯罪治理中的职权功能，不当压缩了诉权行使的空间，对网暴犯罪的综合治理产生了负面影响。

其一，《惩治网暴犯罪指导意见》并未改变告诉才处理制度与自诉制度之间的逻辑关系，没有为被害人启动网暴诉讼程序提供多元参与渠道。长期以来，我国刑事诉讼学界一直坚持“绝对自诉主义”的观点，认为侮辱、诽谤罪等告诉才处理的案件属于“严格意义上的自诉案件”，被害人只能提起自诉，不能公诉。(13)王一超：《论“告诉才处理”案件的追诉形式》，《环球法律评论》2014年第4期。实质上，两种制度分别承担着不同的法律功能：告诉才处理制度侧重保留被害人的私人决定空间，属于价值选择问题；而自诉制度的范围需要考虑当事人的取证能力，属于事实判断问题。(14)吴宏耀：《告诉才处理犯罪的追诉制度：历史回顾与理论反思》，《中国刑事法杂志》2021年第1期。然而，亲告罪只能自诉的观点将两种各异其趣的制度强行绑定，剥夺了网暴犯罪案件直接由国家机关提起公诉的可能性，造成公权力的不当退出，将本应由国家承担的追诉责任不当转移给被害人。因此，在侮辱、诽谤等网暴犯罪案件的启动端，被害人提起自诉成为了唯一救济方案。即使被害人明知自己取证能力不足，也无法主动开启公诉程序。申言之，提起自诉是亲告罪的规定动作，而非赋予被害人一项“可以提起自诉”的权利。在此情况下，要想启动网暴犯罪的公诉程序必须满足“严重危害社会秩序和国家利益”的例外性条款。这将公诉程序发动与否的解释权全部系于国家机关之手，可能造成办案人员的恣意解释与权力寻租。并且，是否“严重危害社会秩序和国家利益”本就属于审判需要裁决的问题，却反过来成为决定自诉或公诉程序适用的判断标准，存在“倒果为因”的嫌疑。此外，如果自诉程序已经发动，中途转而启动公诉程序，也会浪费司法资源。(15)聂友伦：《论刑事诉讼中的诉讼担当》，《法学》2023年第3期。

其二，《惩治网暴犯罪指导意见》在网暴犯罪自诉转公诉的程序衔接中没有尊重被害人的意愿，剥夺了被害人的程序选择权。首先，被害人不仅在网暴自诉案件的启动端不享有程序选择权，在自诉转化为公诉的过程中同样也不具备相关权利。在“公诉优先论”的基调下，只要国家机关认为网暴自诉案件可能“严重危害社会秩序和国家利益”，就必须由自诉程序转为公诉程序。申言之，即使被害人基于保密、羞耻等心理，不愿意继续追诉犯罪，或者不愿意由国家机关推进诉讼进程，都无法左右国家刑罚权的介入。在程序转换过程中漠视被害人的意志选择，不利于保障被害人的诉权，可能加剧当事人的工具化色彩，甚至有架空自诉制度的隐忧；其次，《惩治网暴犯罪指导意见》提供的三种并列的程序衔接机制没有体现出被害人选择权优先的特征。《惩治网暴犯罪指导意见》第13条设置了“说服自诉人撤回自诉”、“裁定不予受理”、“裁定终止审理”三种自诉转公诉的方式。其中，“说服自诉人撤回自诉”存在合意商讨的过程，最有利于保障被害人的诉权，应作为优先选择的衔接手段。根据《最高法解释》第320条的规定，“裁定不予受理”只能是在自诉人不撤回起诉情形下的补充手段，不应与“说服自诉人撤回自诉”完全并列。并且，如前所述，《惩治网暴犯罪指导意见》第13条按照自诉、公诉发生的先后顺序对三种衔接机制进行了二元划分。其中，在自诉在前、公诉在后的情形中只存在“裁定终止审理”一种明显带有职权色彩的转换手段，却没有提供“说服自诉人撤回自诉”的选项，剥夺了被害人诉权行使的可能；最后，《惩治网暴犯罪指导意见》第13条规定“人民法院经审查认为有关行为严重危害社会秩序的，应当将案件移送公安机关。”与此相似的条款为《最高法解释》第1条第2项，该条提供了“应当告知被害人向公安机关报案”或者“移送公安机关立案侦查”两种选项。与此相比，《惩治网暴犯罪指导意见》没有规定“应当告知被害人向公安机关报案”，限缩了被害人的程序选择权。

其三，《惩治网暴犯罪指导意见》并未规定自诉转公诉之后被害人撤回自诉、上诉、和解等法律后果。根据《最高法解释》第321条的规定，撤回自诉之后需要有新的证据，法院方可受理。在网暴犯罪自诉转公诉过程中，如果被害人被说服从而撤回起诉，而之后公安机关撤销案件或检察机关作出不起诉决定，在没有新的证据的情况下，被害人就丧失了诉权救济的机会。《惩治网暴犯罪指导意见》对此规定不明，可能增加被害人的忧虑，导致自诉转公诉程序无法顺利进行。此外，上诉与和解也是被害人行使诉权的重要体现，《惩治网暴犯罪指导意见》没有规定自诉转公诉之后是否可以上诉、和解，制约了被害人表达意愿和程序参与的空间。

(三)网暴犯罪平台治理的缺陷

在网暴犯罪治理中，第三方网络平台能够提供组织媒介与技术支持，日益成为网暴治理中不可或缺的主体。例如，中央网信办在《关于切实加强网络暴力治理的通知》中明确指出要“进一步压实网站平台主体责任”。2023年6月发布的《网络暴力信息治理规定(征求意见稿)》也要求网络信息服务提供者应履行信息内容管理主体责任，建立网络暴力信息监测预警机制、网络暴力信息处置机制、保护机制等。

然而，《惩治网暴犯罪指导意见》片面强调国家职权在网暴犯罪治理中的作用，将第三方网络平台完全作为治理对象，导致网暴犯罪公私协同治理的失衡局面。在2023年6月出台的《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见(征求意见稿)》中，“网络服务提供者”共出现3次，无一例外均是作为网暴治理的打击对象。例如，第6条要求依法惩治网络服务提供者借网络暴力事件实施的恶意营销炒作行为；第8条将网络服务提供者发起、组织的网暴犯罪作为从重处罚的情形；第16条规定如果网络服务提供者怠于履行信息网络安全管理义务，检察机关可以提起公益诉讼。在此基础上，《惩治网暴犯罪指导意见》第11条增加了“网络服务提供者应当依法为公安机关取证提供必要的技术支持和协助”的规定。虽然在一定程度上体现出网络服务提供者在网暴犯罪治理中的积极作用，但也无形中增加了第三方平台的义务与负担。

《惩治网暴犯罪指导意见》并未意识到网暴犯罪平台治理中的程序法问题。例如，公安机关在协助取证的过程中，可能会从第三方网络平台处调取与网暴相关的个人信息。对此，相关法律科以企业配合调取的执法协助义务。同时，企业又对留存的客户个人信息负有保密义务，以满足个人信息保护的合规要求。因此，在协助执法过程中，第三方网络平台可能面临执法协助义务与个人信息保护的合规义务相冲突的局面。然而，《惩治网暴犯罪指导意见》并未对义务冲突的现象设置解决机制。

三、网暴犯罪刑事程序法治理的完善

《惩治网暴犯罪指导意见》引入了网暴犯罪治理的程序法视角，但要想全面建立网暴犯罪刑事程序法的综合治理机制，还需要在国家职权、被害人诉权与网络平台等方面进行制度优化。

(一)网暴犯罪职权治理的完善

一方面，应明确协助取证的程序要件。首先，公安机关的协助取证在性质上属于辅助救济措施，而非刑事侦查手段。协助取证主要的制度目的是协助被害人收集证据，故而办案人员处于补充、辅助地位，只有在被害人提供证据确有困难时才能提供援助。并且，由于该项措施在立案之前进行，故而不属于刑事侦查措施，更接近立案之前的调查核实。(16)周加海、喻海松、李振华：《〈关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见〉的理解与适用》，《中国应用法学》2023年第5期。此外，根据诉讼担当理论，检察机关协助当事人进行自诉，并不改变诉讼程序的性质。(17)成小爱：《网络诽谤自诉转公诉的程序困境及路径优化》。以此类推，公安机关的协助取证也不改变网暴犯罪自诉程序的性质；其次，由于在性质上更接近调查核实，根据强制侦查法定主义，办案人员只能采取任意侦查手段。具而言之，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第174条的规定，在协助取证过程中，可以采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施，不得采取强制措施与技术侦查手段；再次，取证协助存在向立案之后延伸的可能性。《刑法》第246条第3款、《最高法解释》第325条第2款并未将该制度的辐射范围限制在立案之前，故而存在立案之后运作的规范空间。并且，在自诉立案之后，被害人仍然可能面临取证困境，此时取证协助制度如果缺位，不利于保障被害人的诉权；最后，“提供证据确有困难”应作扩大解释，在网暴犯罪案件中，公民由于客观条件、经济能力、认知水平的不足而发生取证困难的情况，都可以向公安机关申请援助。对该项条款进行扩大解释是为了尽可能地向被害人提供帮助，而非纵容公安机关恣意插手自诉案件。

另一方面，应降低自诉立案的门槛。由于立案阶段时间较为仓促，网暴自诉的立案审查应以形式审查为主，无须进行实质审查。因此，需要重新配置《最高法解释》的相关条款，避免起诉条件、诉讼条件与有罪判决条件的混淆。具而言之，立案审查应首先关注是否符合《最高法解释》第318条与第319条的形式内容。并且，应审查是否“有明确的被告人”与“具体的诉讼请求”。如前所述，公安机关协助取证的内容为“查明行为主体，收集相关侮辱、诽谤信息传播扩散情况及造成的影响等证据材料”，正好与这两项审查内容相对应。因此，通过降低立案门槛，加强协助取证，可以缓解网暴自诉立案难的困境。

(二)网暴犯罪诉权治理的完善

以诉权治理网暴犯罪，可以最大限度地体现出对被害人意愿的尊重，缓和由于国家职权过度介入造成的负面影响，进而形成职权治理与诉权治理相得益彰的局面。对此，应在网暴自诉的前、中、后三个节点，加强诉权治理的制度供给。

首先，应理顺告诉才处理制度与自诉制度的逻辑关系，在启动端赋予被害人程序选择权。将告诉才处理制度与自诉制度相绑定，是我国刑事诉讼学界长期以来的理论误读。从法解释学的角度来看：其一，告诉才处理中的“告诉”属于诉讼条件之一，“自诉”则是一种追诉机制，“告诉”与“自诉”之间并无因果关系，故而告诉才处理的案件并不意味着被害人只能自诉；其二，《刑事诉讼法》第210条规定自诉案件有三种类型。如果认为告诉才处理必然对应自诉程序，难以解释为何“被害人有证据证明的轻微刑事案件”与“公诉转自诉案件”无须如此；(18)王一超：《论检察机关干预告诉才处理案件的程序选择——基于对“自诉转公诉”讨论的延伸思考》，《清华法学》2022年第6期。其三，《刑事诉讼法》第16条规定“依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的”属于撤销案件或者不起诉的正当事由。如果告诉才处理的案件只能提起自诉，何来撤销案件与不起诉一说？因此，应对告诉才处理进行消极、积极两个方面的理解：一方面，从消极方面来看，告诉才处理要求在不严重影响社会秩序与国家利益的情况下，如果被害人没有向公权机关提起告诉，国家职权应尊重被害人的追诉意愿，不得径行启动追诉程序；从积极方面来看，告诉才处理从正面赋予了被害人可以提起自诉、也可以提起公诉的程序选择权，没有将告诉才处理的追诉形式限制为只能自诉。如果被害人考虑到自己的取证能力局限，需要司法机关从一开始就启动公诉程序，国家应主动肩负起保护职责。申言之，国家机关在网暴犯罪治理的启动环节应同时履行不恣意干预的消极义务与协助维护的积极义务，扮演好“守夜人”与“支持者”两种角色。因此，建立自诉与公诉并行的网暴犯罪追诉制度，能够保证国家机关在介入网暴自诉案件时进退有度。

其次，在网暴案件自诉转公诉过程中，应充分尊重被害人的程序选择权。其一，尽管《惩治网暴犯罪指导意见》扩张、细化了“严重危害社会秩序”的公诉条件，但在具体适用中，办案人员仍然应保持谦抑态度，不得恣意解释该条款；其二，一旦网暴案件满足“严重危害社会秩序”的公诉条件，在自诉向公诉的程序转化过程中，应以说服自诉人撤回自诉为原则，以裁定驳回起诉、不予受理、终止审理等职权方式为例外。根据《最高法解释》第321条的规定，裁定驳回起诉主要适用于“自诉人提不出补充证据的”情形，即自诉人存在举证不能的过错。因此，裁定驳回起诉带有一定的程序否定性质，不宜作为优先适用的程序衔接手段；裁定不予受理也带有明显的强制色彩，应作为无法说服自诉人撤回自诉的补充手段；根据《刑事诉讼法》第16条的规定，裁定终止审理属于一种程序出罪机制，不宜优先适用于自诉转公诉的场景。(19)王一超：《论检察机关干预告诉才处理案件的程序选择——基于对“自诉转公诉”讨论的延伸思考》，《清华法学》2022年第6期。因此，如果公诉案件已经立案、被害人同时提起自诉，法院应说服自诉人撤回自诉，自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理。如果自诉案件已经受理，后续需要转为公诉程序，法院应说服自诉人撤回自诉，自诉人不撤回起诉的，裁定终止审理；其三，对于网暴自诉案件，人民法院经审查认为有关行为严重危害社会秩序的，应当提供“告知被害人向公安机关报案”或者“移送公安机关立案侦查”两种选项。最后，应明确网暴案件自诉转公诉过程中撤回自诉、上诉、和解等法律效果，赋予被害人相应的程序救济权。在网暴案件自诉转公诉过程中，如果被害人在撤诉之后，公安机关撤销案件，或者检察机关不起诉，应赋予被害人再行向法院提起自诉的程序救济权。因为作出撤销案件与不起诉决定，意味着自诉转公诉程序无法继续顺利进行，此时应回归初始状态，继续由被害人提起自诉。然而，对于自诉转公诉之后被害人能否继续上诉的问题，应坚持“公诉优先论”的观点，不宜赋予被害人上诉权。(20)邓思清：《论自诉转公诉的规范构造》，《西南政法大学学报》2021年第4期。一旦网暴案件由自诉转为公诉，为避免自诉与公诉并存的问题，自诉会被公诉所吸收。此时，如果仍然允许被害人提起上诉，则会出现一个案件同时存在自诉与公诉两个程序的问题。此外，根据《刑事诉讼法》第288条的规定，除部分罪名外，公诉程序中同样可以适用和解程序。因此，网暴案件自诉转公诉不影响被害人与犯罪嫌疑人、被告人达成和解。

(三)网暴犯罪平台治理的完善

纵观国家机关与第三方网络平台之间的互动关系，可以归纳为以下三种类型：一是国家机关处于绝对强势地位，将第三方网络平台作为治理对象，《惩治网暴犯罪指导意见》即采取这种立场；二是第三方网络平台凭借其技术优势与数据资源，不再对执法需求予求予给，甚至产生对国家机关的反向制约；三是国家机关通过规范权力运行，实现与第三方网络平台的良性合作。本文认为，第三种合作关系应是网暴犯罪治理的最佳选择。通过与网络服务提供者开展积极合作，国家机关可以发挥第三方平台治理网暴犯罪的信息枢纽功能，从而降低治理成本。网络服务提供者也可以通过这种公私合作模式，明确网暴合规的方向，识别、防范、规避网暴合规风险。一方面，应明确国家机关在网暴犯罪治理中的主导地位，规范职权运行。国家机关不得将网暴犯罪治理的负担过度转嫁给第三方网络平台，以保证执法权的专属性。并且，执法机关向第三方平台提出协助要求应符合规定的程序要件，不得随意扩张执法协助的范围。例如，在公安机关协助被害人取证的过程中，调取网暴犯罪电子数据时应避免概括性调取，建立数据分级分类制度，如果调取敏感个人信息或隐私数据，应提升相应的程序门槛。此外，应通过出台专门的立法文件，规范执法协助事项。例如，《互联网信息服务管理办法(修订草案征求意见稿)》第22条已经将之提上立法议程。

另一方面，应明确第三方网络平台在网暴犯罪治理中的辅助性地位，积极推进网暴合规业务。既有立法在网暴平台治理中存在“重义务，轻权利”的现象，对企业网暴合规增加了过于沉重的负担。例如，《关于切实加强网络暴力治理的通知》中要求网络服务提供者应加强内容识别预警、构建网暴技术识别模型、建立涉网暴舆情应急响应机制、加强评论环节管理、加强重点话题群组和版块管理。此外，《刑事诉讼法》《网络安全法》《数据安全法》还科以第三方网络平台犯罪风险报告义务、调取配合义务、技术支持义务等。对此，需要明确企业在网暴犯罪治理中的技术辅助地位，准确界定企业网暴合规义务的边界与内容，厘清违反合规义务的法律后果。此外，应建立平台协助执法的责任豁免机制，避免因为配合执法而产生义务冲突的现象。例如，在调取网暴个人信息活动中，应合理解释《个人信息保护法》第13条与第18条的规定，明确企业履行法定的调取配合义务，应成为个人信息告知等合规义务的减免事由。