没收违法所得处罚中依法退赔制度的解释论*

崔梦豪

内容提要：没收违法所得处罚中依法退赔制度的构建将公益性和私益性有效兼容，是对公法和私法相互交融的实践需求的回应，其理论基础在于私权优先保护的价值理念和“国不与民争利” 的民本思想。依法退赔制度的适用条件有三：法律责任竞合的存在、当事人有违法所得和当事人依法应当承担财产性民事责任。依法退赔制度在推进国家治理体系和治理能力现代化进程中的价值蕴涵主要表现为：体现了以人民为中心的法治理念，落实了比例原则的要求，强化了行政处罚公正原则和实现优化营商环境的重要举措。从逻辑关系来看，依法退赔制度不是没收违法所得的前置性行政程序，当事人依法退赔的款项是没收违法所得的事实构成要件，其直接影响没收违法所得处罚的法律效力。通过行政处罚处理期限中止制度的完善和依职权行政调解的嵌入有利于在行政处罚程序中直接落实依法退赔制度和保证没收违法所得处罚的合法性，最后完善财政部门返还款项的程序，充分发挥财政部门返还款项制度的兜底性和补充性的功能。

一、问题的提出

没收违法所得是行政处罚中的一个重要类型，直接体现了过罚相当原则。1996年的《行政处罚法》第8条将没收违法所得作为一种法定的处罚种类，但是理论上对于没收违法所得这一行为的性质和违法所得的认定标准一直争议不断。实践中由于认定违法所得相对困难，以罚款代替没收违法所得现象突出。新修订的《行政处罚法》继续把没收违法所得定性为财产罚的一种类型，并对其中的一些具体内容进行了重新建构，主要表现为三方面的内容：第一，明确行政机关实施行政处罚时，有违法所得的，应当予以没收；(1)全国人大常委会法制工作委员会副主任许安标：《关于〈中华人民共和国行政处罚法(修订草案)〉的说明》——2020年6月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上。第二，明确当事人违法所得计算的一般标准；第三，确立没收违法所得处罚中依法退赔制度。在行政处罚法修订过程中针对没收违法所得处罚中是否要建构依法退赔制度争议极大，呈现出两种截然不同的观点。一种观点认为，应该增加规定：“有违法所得且有确定受害人的，应当责令退赔或者返还受害人；没有受害人、无法确定受害人或者退赔、返还受害人后的剩余部分，应当依法予以没收。”另一种观点认为，如果行为人的违法所得确实属于受害人合法权益，受害人完全可以在民事法律关系中寻求充分救济，责令退赔制度不但会极大增加行政执法成本，而且在现阶段执法实践中缺乏现实可操作性。(2)马怀德：《〈行政处罚法〉修改中的几个争议问题》，《华东政法大学学报》2020年第4期。两种观点本质上的区别在于公法责任和私法责任竞合时，当事人承担的财产性民事责任是否可以折抵没收违法所得的行政责任。在最早的《中华人民共和国行政处罚法(修订草案)》中对于没收违法所得处罚中依法退赔制度并没有任何规定，直至《中华人民共和国行政处罚法(修订草案二次审议稿)》第27条第2款才增加：当事人因违法行为获取的违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。最终《行政处罚法》第28条第2款(3)《行政处罚法》第28条第2款：当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。仅在文字表述方面进行了调整。应该说没收违法所得处罚中依法退赔制度将公益性和私益性有效兼容，在惩罚违法相对人的同时实现对个人权益的保护。为了避免这项制度沦为功能虚置的程序要求，对其理论基础不明晰、内涵不清楚、操作性差和增加执法成本等相关问题仍需从理论层面和制度建构层面进行研究。

二、没收违法所得处罚中依法退赔制度的内涵

没收违法所得处罚中依法退赔是指当事人的同一行为需要同时承担财产性民事责任和没收违法所得的行政责任时，行政主体最终没收的并不是当事人的全部违法所得的款项，需要将当事人依法应当同时承担的财产性民事责任的款项予以扣除，也即当事人依法需要承担的财产性民事责任可以折抵没收违法所得的行政责任。

(一)依法退赔制度建构的根基

1.实践基础。没收违法所得处罚中依法退赔制度的建构回应了公法和私法相互交融的实践需求。在新修订的《行政处罚法》统一规定没收违法所得处罚中依法退赔制度之前，已经有法律规范对此项制度有所规定。从历史脉络来看，没收违法所得处罚中依法退赔制度首次出现在我国法律规范中应该是1987年的《价格管理条例》第30条。(4)1987年的《价格管理条例》第30条：对有前条行为之一的，物价检查机构应当根据情节按照下列规定处罚：(一)通报批评；(二)责令将非法所得退还购买者或者用户；(三)不能退还的非法所得由物价检查机构予以没收。其中把非法所得的退还定性为行政处罚的一种法定类型，并且明确先将非法所得退还购买者或者用户，不能退还的非法所得再由行政主体予以没收。之后随着行政处罚的统一立法，非法所得的退还已经从处罚种类中予以排除，但是在没收违法所得处罚中优先予以退还的理念在价格违法处罚领域延续了下来，例如《价格违法行为行政处罚规定》第16条(5)《价格违法行为行政处罚规定》第16条：本规定第四条至第十三条规定中的违法所得，属于价格法第四十一条规定的消费者或者其他经营者多付价款的，责令经营者限期退还。难以查找多付价款的消费者或者其他经营者的，责令公告查找。 经营者拒不按照前款规定退还消费者或者其他经营者多付的价款，以及期限届满没有退还消费者或者其他经营者多付的价款，由政府价格主管部门予以没收，消费者或者其他经营者要求退还时，由经营者依法承担民事责任。的规定。同时在其他领域，一些单行法律也作出了相同的规定，例如《民办教育促进法》第62条规定：“有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得”。依法退赔制度对于保护受害人的合法权益促进社会的和谐稳定起到了至关重要的作用。因此，统一的没收违法所得处罚中依法退赔制度的建构在实践中已经有了一定的基础，符合实践中的通常做法。(6)周永龙主编：《中华人民共和国行政处罚法注释本》，北京：法律出版社，2021年，第74页。

2.理论基础。随着我国法治建设的不断推进和法律体系的不断完善，法律规范对同一行为的评价往往不是单方面的，而是多方面的综合评价，在实践中法律责任竞合现象是无可避免的。根据当事人违法行为所侵犯的法律性质的不同，法律责任可以分为私法责任和公法责任。(7)张秉民、陈明祥：《论我国公法责任制度的缺陷与完善》，《法学》2006年第2期。从我国当前的法律体系来看，私法责任一般是指民事责任，其目的是对受害人补偿损失和恢复权利；公法责任包括行政责任和刑事责任两种，其目的是制裁行为人，维护社会公共秩序。鉴于公法责任和私法责任的功能目的存在本质性的区别，当出现两种法律责任竞合时，当事人需要分别承担两种不同性质的法律责任。通常情况下，公法责任和私法责任不能相互替代或者转换，这在《民法典》总则编的第187条、(8)《民法典》第187条：民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。《行政处罚法》总则部分的第8条(9)《行政处罚法》第8条：公民、法人或者其他组织因违法行为受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。和《刑法》总则编的第36条(10)《刑法》第36条：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。第1款都有所体现。但是在推进国家治理体系和治理能力现代化进程中，公法和私法相互交融的现象越来越多，公法责任和私法责任互相替代或者转换也成为必然。《民法典》第187条，《刑法》第36条第2款以及《消费者权益保护法》第58条等众多法律规范都例外性地规定了当事人的全部财产不足以同时承担罚款、罚金的公法责任和民事赔偿的私法责任时，优先承担民事赔偿责任。这一例外性的规定被称之为“民事责任优先原则”。民事责任优先原则是对法律责任竞合时分别承担原则的一种突破，体现了国家不与民争利的核心价值。(11)杨立新：《国家不与民争利》，《文摘报》2017年4月27日第6版。没收违法所得处罚中依法退赔也是对当法律责任竞合时当事人分别承担私法责任和公法责任这一原则的突破，其与民事责任优先原则在一定层面上具有一致性，但是具体适用规则又不完全相同。没收违法所得处罚中依法退赔本质上是创新性地规定了在一定层面上私法责任可以折抵公法责任，本质意义上体现了私权优先保护的一种价值理念。

没收违法所得是指行政主体将违法行为人通过违法行为所获得的金钱或获得的其他利益收归国家所有，上缴国库。(12)姜明安：《行政法》，北京：北京大学出版社，2017年，第348页。没收违法所得的后果是国家取得非法收益的所有权，其理论依据来源于古老且被广泛认同的法谚“任何人不得因自身的不法获得利益”。也即国家通过行政权的强制力把以危害公共秩序行为取得的非法利益收归国家所有，然后国家通过公共服务的形式以弥补危害公共秩序行为所带来的损失。通说认为民事责任的主要目的是对受害人补偿损失、恢复其权利。(13)黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》(上)，北京：法律出版社，2020年，第372页。但是从侵权人或者违约人的角度来看，其目的是祛除当事人因不法行为获得的利益，本质上也是来源于“任何人不得因自身的不法获得利益”。因此，不管是财产性的私法责任，还是没收违法所得的行政责任，他们都是基于“任何人不得因自身的不法获得利益”发展而来，这两种责任的连接点在于当事人不法行为获取的利益，其目的都是为了祛除当事人不法获得的利益，进而通过改变不法行为获得的利益的所有权弥补受害人的损失或者恢复受损害的公共利益。在祛除当事人不法行为获得的利益这一财产性权利范畴内就产生了财产性民事责任与没收违法所得的行政责任孰先孰后的问题。没收违法所得处罚中依法退赔制度就是对这个问题的直接回应，其理论基础就在于“国不与民争利” 的民本思想。

总体来看，“私权优先保护”和“国不与民争利”的理念在内涵上具有一致性，都是落实以人民为中心的发展理念。当财产性民事责任和财产性行政责任发生竞合时，虽说行政制裁责任的受益主体是国家，但是财产性行政责任不是国家经济收益的主要来源和行政管理的主要考虑，而民事赔偿责任的目的是对受害人予以补偿和恢复权利，如果受害人的权利不能及时得到恢复，其生产、生活将会受到影响，甚至重大影响，故在坚持以人民为中心的发展理念下，应当优先考虑民事补救性责任的受益主体。(14)吴偕林：《民事、行政责任冲突及其解决原则》，《东方法学》2008年第2期。

(二)依法退赔制度的适用条件

1.法律责任竞合的存在。法律责任竞合，是指行为人的同一行为符合两个或者两个以上不同性质的法律责任的构成要件，依法应当承担多种不同性质的法律责任制度。(15)黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》(上)，第370页。从《民法典》第187条的规定来看，当事人的法律责任可以分为三种：民事责任、行政责任和刑事责任。实践中这三种不同类型的法律责任都存在两两相互竞合或者三者同时竞合的现象。通常情况下，行政责任一般是指行政处罚。随着私法公法化的趋势，传统的民事法律规范和行政法律规范的界限已经不再是泾渭分明，传统上只需承担民事法律责任的行为，今天往往还要承担行政法律责任。(16)汪永清主编：《行政处罚运作原理》，北京：中国政法大学出版社，1994年，第76页。在这种现实背景之下，违法行为的民事法律责任和行政法律责任经常耦合在一起。因此，行政责任和民事责任竞合的现象当前比较突出。从具体的责任类型来看，行政处罚的类型除了《行政处罚法》第9条明确规定的五大类13种具体的类型外还有众多的类型；民事责任的类型从《民法典》第179条(17)《民法典》第179条：承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)修理、重作、更换；(七)继续履行；(八)赔偿损失；(九)支付违约金；(十)消除影响、恢复名誉；(十一)赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。的规定来看主要有11种，整体上可以分为财产性责任和非财产性责任两大类。只有当没收违法所得的行政责任与财产性民事责任竞合时，依法退赔制度才有适用的空间，其他情形之下两种责任的承担并行不悖。

2.当事人有违法所得。违法所得的确定在一定程度上体现了公权力与私权利的对立和统一，一方面要制裁违法行为人，维护公共管理秩序，保护受害人的合法权益；另一方面也要对违法行为人的正当权益予以维护，防止因行政处罚不当侵犯行政相对人的正当权益。(18)江必新、夏道虎主编：《中华人民共和国行政处罚法条文解读与法律适用》，北京：中国法制出版社，2021年，第93、97页。从应然层面来看，违法所得的认定应该包括两方面的内容：违法所得的认定范围和违法所得的计算标准。违法所得的认定范围解决的是如何从当事人的所有收益中区分因违法行为获取的利益的问题；计算标准解决的是在违法行为获取的利益范围内如何认定具体的数额问题，前者是后者的基础，后者是对前者的进一步细化和明确。违法所得的认定范围应该从横向和纵向两个维度进行认定，横向维度是指哪一时间段的收益能够认定为违法所得，纵向维度是指哪一些的收益能够认定为违法所得。首先，违法所得认定的横向维度应该是从违法行为开始到其终结之时。从理论上来讲，行政处罚中的一个违法行为可以分为三种情形：一是法律明确规定为一个行为，这是从行政法上义务的构成要件角度处罚进行的拟制，也即其开始时间和终结时间具有同时性。二是连续性行为，在某一时空范围内，同一方式重复实施相同或者相似的行为，各行为之间具有紧密的相互联系。三是继续性行为，行为时间存在一定的持续性，且在持续期间内均构成非法。(19)江必新、夏道虎主编：《中华人民共和国行政处罚法条文解读与法律适用》，北京：中国法制出版社，2021年，第93、97页。这三种不同类型违法行为的终结时间点不一样，行政主体从横向维度内认定违法所得时的标准是不一致的。其次，当事人收益中哪一些应该认定为违法所得，这需要结合直接因果关系论，也即违法行为直接获取的利益，或者是没有违法行为就没有这些利益。违法所得的计算标准在理论上和实践中都是一个争议很大的问题。理论上，对违法所得的计算标准存在“总额说”与“净额说”两种观点。(20)马怀德：《〈行政处罚法〉修改中的几个争议问题》。与之相对的是实践中也有两种模式，一是将违法活动所取得的全部收入认定为违法所得，二是仅将非法收益认定为违法所得。(21)王青斌：《行政法中的违法所得》，《法学评论》2019年第6期。新的《行政处罚法》第28条概括性地规定了违法所得是指实施违法行为所取得的款项，在认定范围上采取的是直接因果关系，在计算标准上采取了“总额说”的立场，同时赋予法律、行政法规和部门规章对计算标准作出特别规定的权力。(22)黄海华：《新行政处罚法的若干制度发展》，《中国法律评论》2021年第3期。

3.当事人依法需要承担财产性民事责任。《行政处罚法》第28条第2款的用语是“依法应当退赔”，这里的“依法”从文义解释的角度来看有两种含义：依据民事法律规范和依据行政法律规范。随着公法和私法相互交融的现象越来越多，当前很多行政法律规范都明确规定违法行为人承担民事责任的范围和标准，例如《食品安全法》第148条第2款、《消费者权益保护法》第55条等，总体来看其范围还是有限的。没收违法所得处罚中依法退赔制度的根基是民事法律责任和行政法律责任的竞合，从其理论基础来看，“依法”解释为依据民事法律规范更为适合，因为民事法律规范总体上囊括了行政法律规范中的民事责任条款。何为退赔？从《民法典》第179条的规定来看，民事责任的承担方式主要有11种，从文义解释的角度来看这里的退赔应该是指返还财产和赔偿损失两种民事责任方式。但是根据法律责任的性质和内容的不同，法律责任的承担形式可分为财产性法律责任和非财产性法律责任，而且不同种类法律责任具有各自不同的财产性责任的承担形式。(23)李建华、麻锐：《论财产性民事责任优先承担规则》，《社会科学战线》2011年第8期。从体系解释的角度来看，违法所得是指违法行为所取得的款项，其属于行政责任中的财产性法律责任，因此这里退赔的含义应该解释为所有的财产性民事责任，包括但不限于返还财产和赔偿损失，还有可能包括精神抚慰金、支付违约金等类型的财产性民事责任。从另一层面来看，依法退赔的基础在于私权优先保护，是以人民为中心的法治理念的体现，因此退赔责任应该具有全面性，包含各种财产性民事责任。(24)李明发：《论民事赔偿责任优先原则的适用——我国〈侵权责任法〉第4条第2款规定之解读》，《南京大学学报》2015年第2期。

三、没收违法所得处罚中依法退赔制度的价值蕴涵

没收违法所得处罚中依法退赔制度从规范层面将公法责任和私法责任融合在一起，是对传统上公法和私法二元划分理念的一种突破和创新。没收违法所得处罚中要不要建构依法退赔制度在立法过程中争议极大，最终立法机关综合考量各种因素使该项制度得以确立，一方面说明了具有迫切的实践需求和深厚的理论基础，另一方面也表达了这个制度在推进国家治理体系和治理能力现代化进程中具有正当性和合理性。没收违法所得处罚中依法退赔制度的价值蕴涵主要表现在以下四方面：

(一)依法退赔制度体现了以人民为中心的法治理念

坚持以人民为中心是习近平法治思想的重要内容。推进全面依法治国，根本目的是依法保障人民权益。(25)马怀德：《习近平法治思想的核心要义》，《人民法院报》2021年1月7日第5版。《行政处罚法》和民事法律制度都包括保护公民、法人和非法人组织的合法权益这一目的，如何实现人民合法权益的保护就需要两者有效地衔接。当出现财产性民事责任和没收违法所得的行政责任相互竞合时，在祛除当事人非法行为获得的利益范围内，优先保护受害人的合法权益体现了国家权力对民事权益的让步，强化了以人民为中心的理念。从另一方面来看，依法退赔制度的建构有助于在行政处罚中直接保护受害者的合法权益，适当降低当事人维权成本，解决事后退赔难的问题，有助于实现良好的社会效果。因为在很多领域，受害者往往难以知道自己的合法权益受到侵害，或者知道自己的权益受到侵害后由于种种原因也难以要违法者承担民事责任。行政权通过依法退赔制度的构建介入民事纠纷领域，当事人为了减轻其行政责任一般会主动去寻求赔偿受害人的损失，这样可以弥补受害人通过民事诉讼途径维权成本过高的不足，实现对公民、法人和非法人组织合法权益的保护。依法退赔制度本质上是在一定的范围内承认民事责任优先于公法惩罚，强调了对私人权益的保护和尊重，这正是以人民为中心的法治理念的根本遵循。

(二)依法退赔制度落实了比例原则的要求

比例原则是现代实质主义法治的典范，自其在德国行政法中确立之后，对世界上很多国家和地区产生极大的影响。(26)周佑勇：《行政法基本原则研究》第2版，北京：法律出版社，2019年，第193页。正如我国台湾地区的陈新民教授所言：比例原则可称为是行政法中之“帝王条款”。(27)陈新民：《中国行政法学原理》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第45页。比例原则作为我国行政法的一个基本原则越来越受到理论界和实务部门的重视，行政处罚中特有的过罚相当原则就是比例原则的集中体现。通说的观点认为比例原则包括三项子原则：妥当性原则、必要性原则和狭义的比例原则。没收违法所得处罚中依法退赔制度的建构本质上是狭义的比例原则在立法上的体现。狭义的比例原则，或称相当性原则，是指行政机关采取的行政手段所造成的损害，不得与达成行政目的的利益明显失衡。(28)应松年主编：《当代中国行政法》第1卷，北京：人民出版社，2018年，第126页。没收违法所得处罚的目的是祛除当事人非法行为获得的利益从而达到惩戒的效果。当事人因同一行为依法需对受害人承担财产性民事责任时，当事人因非法行为获取的利益已经或者将要实质性的减少的情况下，对其违法所得予以全部没收显然不符合狭义的比例原则的要求。因此当违法所得的款项已经确定在将来或者实际上已经减少的情况下，行政主体在实际进行没收的时候应当考虑违法所得减少的事实。从另一方面来看，责令退赔制度对于违法行为人来讲，也是改正违法行为的一种方式。(29)袁雪石：《中华人民共和国行政处罚法释义》，北京：中国法制出版社，2021年，第196页。如果通过改正违法行政行为能够解决，不应再通过没收违法所得的处罚方式，这是比例原则的要求。因此依法退赔制度的建构严格落实了狭义的比例原则的具体要求，保护了当事人的合法权益。

(三)依法退赔制度强化了行政处罚公正原则

行政处罚公正原则是行政处罚制度的核心原则之一，该原则在整个行政处罚中具有引领作用，没收违法所得处罚中依法退赔制度的构建是对公正原则的具体化。行政处罚中财产罚主要包括罚款、没收违法所得和没收非法财物三种类型。当出现财产性民事责任和罚款的行政责任竞合时，为了体现真正的公正原则，民事责任优先原则早已得以确立。其原因在于违法行为人的财产不足以承担罚款和民事财产性责任时，如果优先承担行政责任对于受害人来说是不公正的，因为违法行为人对于受害人的财产性民事责任具有唯一性和不可替代性，而行政处罚种类具有多样性，通过其他类型的处罚依旧可以达到行政处罚的目的。(30)邓蕊：《食品安全事故中民事责任优先原则的实现障碍与对策分析》，《广西社会科学》2016年第6期。没收违法所得和罚款本质意义上具有同质性，都是剥夺违法行为人的财产所有权。从规范层面来看，没收违法所得和罚款基本是同时适用。民事责任优先原则仅限定在罚款这一处罚类型当中，没收违法所得的财产罚被排除在外，从应然层面就会出现这样一种不公正的情形，例如实践中违法所得大多数情况直接来源于受害人的财产，在某一些违法行为中行政主体没收了大量的违法所得，但是违法行为人本身的财产远远不足以承担民事财产性责任，那么就相当于受害人的合法财产由于当事人的违法行为而转归国家所有，显然不符合公平正义的要求。所以很早之前就有人提出在没收违法所得处罚中民事财产性责任也应该优先承担。(31)唐启光：《浅议民事责任优先原则及其适用》，《中央政法管理干部学院学报》1998年增刊。没收违法所得处罚中依法退赔制度的建构可以很好地解决这一问题，也可以说是对民事责任优先原则内涵的扩展，充分体现行政处罚公正原则。

(四)依法退赔制度是优化营商环境的重要举措

我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，为了解决这一主要矛盾，政府越来越多地介入到公民的生活当中，对民事主体之间的经济活动的干预有时是必需的。同时，在推进国家治理体系和治理能力现代化进程中，政府在优化营商环境方面不断发力，希冀通过各种法律规范来保证优化营商环境的政策落到实处，促进经济高质量的发展。政府在优化营商环境的过程中关键一环是要保护市场主体的财产权和其他合法权益。在民事责任和行政责任经常竞合的情况下，更应该注重对市场主体权益的保护。没收违法所得针对的是违法行为人，很多情形之下违法所得都是由受害人的合法财产转化而来。如果行政主体将全部违法所得予以没收，则受害人不仅基于物权的返还原物请求权无法实现，而且基于合同或者侵权的损害赔偿请求权也因为其被收归国库而无法实现。(32)袁雪石：《行政处罚附带民事纠纷解决机制研究》，《中国法律评论》2020年第5期。这种情况必然造成民事活动的主体在以后的民事活动中投入一定的注意力审查另一方当事人是否存在违法行为，否则可能影响自己权利实现，这样必定会影响当事人之间进行交易的信心和速度，也不符合市场经济秩序和交易安全应具有的法律保障要求。(33)黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》(上)，第372页。没收违法所得处罚中依法退赔制度的构建可以很好地克服这一难题，强化了对市场主体合法权益的保护进而对优化营商环境起到很好的促进作用。

四、没收违法所得处罚中依法退赔制度的实施路径

法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。尽管在一些法律规范中没收违法所得处罚中依法退赔制度早已经构建，但是关于其如何有效实施并没有形成一个行之有效的制度规范，在《行政处罚法》修订过程中很多人正是基于现实的考虑反对将依法退赔制度纳入没收违法所得处罚中。最终新的《行政处罚法》为了调和各方的争议对于没收违法所得处罚中的依法退赔制度进行了概括性的规定。鉴于该项制度的复杂性，应该说概括性的规定不足以支撑该项制度的有效实施。没收违法所得处罚中依法退赔制度的有效实施需要从程序上解决公法责任和私法责任竞合时的协同配合问题，需要从两方面来探讨：第一，厘定没收违法所得和依法退赔制度的逻辑关系；第二，没收违法所得和依法退赔制度的互相衔接。

(一)没收违法所得与依法退赔制度的逻辑关系

1.依法退赔制度不是没收违法所得的前置程序。当前关于依法退赔和没收违法所得之间的关系并没有一个清晰明确的观点。有学者认为退赔违法所得是没收违法所得的前置程序。(34)郑琳：《行政处罚上违法所得的认定和处置研究》，《财经法学》2022年第3期。无论从理论还是从实践层面来看，这个观点很难站稳脚跟。在依法退赔制度纳入没收违法所得处罚之前，没收违法所得处罚中当事人违法行为获得的款项和行政主体没收的款项具有一致性，其遵循行政处罚的一般程序即可。依法退赔制度纳入没收违法所得处罚之后，并没有改变行政主体对违法所得的认定标准及程序，本质上是把行政主体没收的违法所得款项区分为两种情形分别对待。一是当事人需要同时承担财产性民事责任时，没收违法所得的款项是认定的违法所得的款项减去当事人需要依法承担财产性民事责任的款项。二是当事人不需要同时承担财产性民事责任时，没收违法所得的款项和认定的违法所得的款项具有一致性。鉴于公法和私法二元划分的传统理念及制度建构，当事人承担财产性民事责任的款项的最终判断权是仲裁机构或者司法机关，并不是行政机关。从法规范的权力分配角度出发，通常情形下对于特定事实享有最终判断权的主体只有一个。如果法律赋予两个主体对同一法律争议以最终的判断权，则冲突在所难免。(35)成协中：《行政民事交叉争议的处理》，《国家检察官学院学报》2014年第6期。在一定层面来说依法退赔制度并不是赋予了行政主体一项认定当事人依法承担财产性民事责任的权力，因为在现有的法律体系内，行政主体没有权力也没有能力主导一个单独的退赔程序去认定退赔的款项。行政主体在民事纠纷解决领域只能起到一个辅助性的作用。因此，依法退赔制度并不是行政主体在实施没收违法所得处罚时需要依职权进行的一项法定的退赔程序。

2.依法退赔制度对没收违法所得效力的影响。依法退赔制度不是没收违法所得处罚的一项前置性的法定程序，但是当事人依法退赔款项的认定是没收违法所得处罚的事实构成要件，直接影响没收违法所得处罚的法律效力。行政处罚行为合法性的判断要件之一是事实清楚、证据确凿。通常情况之下，行政处罚中的事实清楚是指当事人实施的违法行为的事实清楚。在依法退赔制度纳入没收违法所得处罚之后，没收违法所得的事实构成要件就变成了两个：当事人违法所得的事实和当事人依法需要承担财产性民事责任的事实。如果行政主体对当事人承担财产性民事责任的认定不准确就相当于最终的没收违法所得处罚的事实认定不清。虽然依法退赔的款项最终的认定权属于仲裁机构或者司法机关，但是这并不是唯一的途径，行政主体也可以依职权采取相关措施去快速地认定当事人承担财产性民事责任的事实以保证行政行为的合法性。从另一方面来看，新的《行政处罚法》第32条(36)《行政处罚法》第32条：当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；……。规定了当事人主动消除或者减轻危害后果的，依法应当从轻或者减轻行政处罚。当事人承担财产性民事责任属于其主动消除或者减轻危害后果的事实要件，行政主体也必须予以考量。因此，依法退赔制度中当事人依法需要承担财产性民事责任的款项对没收违法所得处罚的效力产生直接的影响，行政主体需要在处罚决定当中明确相对人是否存在依法退赔的情形。

总体来看，依法退赔制度中当事人需要承担财产性民事责任的款项是没收违法所得处罚的事实构成要件，行政主体如何去确定当事人需要承担财产性民事责任的款项是有多种途径的，但是其必须和行政处罚程序相互衔接从而保证没收违法所得处罚行为的合法性。

(二)没收违法所得与依法退赔制度的相互衔接

1.行政处罚处理期限中止制度的完善。行政处罚处理期限严格意义上来说是法定程序的一项内容。新修订的《行政处罚法》第60条(37)《行政处罚法》第60条：行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。增加了行政主体应该立案以后90日内作出决定的基础性规定，这是对之前一些处罚领域缺少处理期限相关规定的一种回应。在法定处理期限内，行政主体如何确定当事人需要依法退赔的款项从理论和实践中来看都是一个无法克服的难题，因为依法退赔款项的确定是以当事人之间的民事纠纷解决为前提的。从当前的法律体系来看，民事纠纷的解决路径一般有三种：第一，当事人与第三人达成赔偿协议；第二，通过行政机关的调解当事人和第三人达成调解协议；第三，当事人和第三人之间通过诉讼或者仲裁解决。在这三种途径中，无论哪一种民事纠纷解决途径的期间都不是行政主体所能够有效掌控的，行政主体仅能起到一个推动或者促进的作用。行政处罚处理期限中止制度可以很好地解决行政主体无法在法定期限内查清当事人依法退赔款项的问题。但是新增加的处理期限条款中并没有对行政处罚处理期限的中止作出统一的规定。从实践来看，行政处罚处理期间的中止是必要的，在一些法律规范中早已有相关的规定。行政处罚处理期限中止的目的是排除行政主体在作出处罚过程中不能有效掌控的期限，例如需要以其他行政行为或者司法裁判为前提时，从而保证行政处罚行为的合法性。(38)沈福俊、崔梦豪：《行政处罚处理期限制度的反思与完善——以潘龙泉诉新沂市公安局治安行政处罚案为切入点》，《北京行政学院学报》2019年第2期。因此，行政主体认定依法退赔的款项这一情形应该纳入行政处罚处理期限中止当中，从应然层面保证行政主体能够在法定期限内确定依法退赔的款项，进而确保没收违法所得处罚的事实清楚和法定程序的合法性。

2.没收违法所得处罚中行政调解制度的嵌入。虽然民事纠纷的最终判断权是司法机关或者仲裁机构，但是这并不能否认行政主体在一定范围内解决民事纠纷的能力，行政调解制度就是一个典型的代表。行政调解是指行政机关在行政管理过程中，对其职权范围内发生的民事纠纷，以法律、政策、人情常理等为依据，居中进行沟通、调停、提供意见甚至调查事实等方式，促成当事人达成调解协议，从而解决民事纠纷的行为。(39)赵银翠：《行政过程中民事纠纷解决机制研究》，北京：法律出版社，2012年，第100页。通常情况下，行政调解是由民事纠纷中一方或者双方当事人向行政主体提出，行政主体从而依法进行调解。为了使没收违法所得处罚和依法退赔制度的有效衔接，行政主体为了确定当事人依法承担财产性民事责任的款项，其应该依职权主动进行行政调解。行政主体依职权进行调解的原因不外乎以下三方面：第一，依法退赔尽管不是没收违法所得处罚中的前置性程序，但是依法退赔款项的确定是没收违法所得的事实构成要件，行政主体应该依职权主动去查明这一事实构成要件，因此行政主体有权对其职权范围内发生的民事纠纷进行调解。第二，在实践中，当事人违法行为获得的利益大多数情况直接来源于受损害人所损失的财产，例如当事人销售假冒伪劣产品取得的款项；也可能是侵害他人民事权益所获得的财产，例如当事人在网络直播中通过侮辱诽谤名人获得的打赏。行政主体在认定当事人违法所得时，对于受害人的赔偿范围已经有了初步的了解，这也为行政主体主动调解提供了现实基础。第三，行政主体不能决定当事人之间民事纠纷解决的途径，但是行政主体可以通过行政调解的方式促进当事人之间民事纠纷尽快解决，从而避免其进入民事诉讼途径从而使得行政处罚程序一直处于中止状态，影响行政处罚的效率。因为民事诉讼途径解决民事纠纷一般需要较长的时间，例如《民法典》第188条规定保护民事权利的诉讼时效期间为3年，同时民事诉讼适用简易程序的审理期限也有3个月。因此，行政主体对于当事人和受害人之间的财产性民事责任纠纷应该依职权进行调解，从而使其能够快速正确认定依法退赔的款项，进而保证没收违法所得处罚的合法性。本质上来看，此时的行政调解的启动程序由当事人转换为行政主体，但是其依旧不能突破双方当事人自愿性这一底线。

3.财政部门返还款项程序的完善。在依法退赔制度中，从应然层面来看，行政主体很多时候无法在没收违法所得程序中完全而正确地认定当事人依法退赔的款项。一方面的原因是受害人的多样性及复杂性，以及实践中受害人有些时候是基于行政处罚行为作出以后才去寻求当事人的民事责任。另一方面的原因在于行政处罚处理期限中止期间的有限性和行政主体依职权的行政调解适用范围的有限性。这就导致有些情形之下当事人承担财产性民事责任必然出现在行政处罚作出之后，这就面临和民事责任优先承担原则相同的制度困境。鉴于行政处罚中实行罚缴分离制度，并且财政部门不得以任何形式向行政主体返还罚没款项，因此很多专家学者论证了构建财产性公法责任暂缓入库制度的必要性。(40)席朝阳：《论民事责任优先的实现》，《企业家天地(理论版)》2011年第8期；陈洁：《债券民事赔偿责任优先原则的实现机制》，《证券市场导报》2017年第6期；袁雪石：《行政处罚附带民事纠纷解决机制研究》。但是新修订的《行政处罚法》中对于暂缓入库制度并未涉及，而是创新性地规定了在一定情况下财政部门直接返还款项的内容，从而与依法退赔制度相互衔接。从新修订的《行政处罚法》第74条第3款(41)《行政处罚法》第74条第3款：罚款、没收的违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，不得同作出行政处罚决定的行政机关及其公务员的考核、考评直接或者变相挂钩。除依法应当退还、退赔的外，财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者没收非法财物拍卖的款项。的规定来看，其中概括性地规定了财政部门返还款项的范围，并未涉及返还款项中涉及的主体和相关程序。从没收违法所得处罚中依法退赔制度的整个框架来看，财政部门返还款项应该涉及三方主体：财政部门、行政主体和当事人。为了落实罚缴分离的根本要求，财政部门返还款项的程序可以分为三步。第一，当事人依据赔偿协议、调解协议、仲裁结果或者司法裁判文书等确定了最终需要承担财产性民事责任的款项后，主动向行政主体申请需要退还的违法所得款项。第二，行政主体收到当事人的申请后，依据当事人提供认定赔偿数额的文书种类的不同分别进行实质性或者形式性的审查。实质性审查主要是针对当事人和受害人之间直接达成的赔偿协议，需要结合行政主体在认定违法所得时的相关证据进行认定。形式性审查主要是针对当事人提供的调解协议、仲裁结果或者生效的裁判文书。然后由行政主体向财政部门申请返还具体的款项数额。第三，财政部门收到行政主体的申请以后仅需进行形式性的审查，据此及时向当事人直接返还相关款项，并告知行政主体。财政部门不能直接返还给行政主体进行转交当事人，这是罚缴分离制度的基本要求。财政部门返还款项制度的目的是保证最终上缴国库的违法所得是减去当事人承担财产性民事责任的款项，充分实现了财产性民事责任可以折抵没收违法所得的行政责任这一要求，进而有助于实现当事人和受害人的双重保护。总体来看，财政部门返还款项制度的构建应该起到一个兜底性和补充性的功能，行政主体应该在处罚程序中应该尽可能直接落实依法退赔制度。

没收违法所得处罚中依法退赔制度的构建是现代公法和私法相互交融的一种表现，体现了在推进国家治理体系和治理能力现代化进程中国家行政职能的扩张，应该说仅靠一条简单的条文很难支撑这项制度的有效实施。本文仅仅是对这项制度的一些基础理念进行了简要的厘定，以及从应然层面如何落实依法退赔制度进而保护当事人和受害人的合法权益进行了初步的探讨。从另一层面来看，随着新《行政处罚法》的实施，该项制度所面临的实际问题才能够凸显出来，进而才能从理论基础和配套制度建构方面给予更多的回应，从而保证该项制度的目的得以实现。