优化营商环境视域下城市土地再开发的法治困境与出路

高飞

關键词：营商环境；存量建设用地；历史遗留问题；土地增值收益分配

摘 要：为了缓解城市因土地、空间有限而按照传统的速度模式发展难以为继的窘境，盘活存量建设用地以推进营商环境优化至关重要。深圳市土地再利用制度探索实践极具特色，其制度构建的成败得失可供我国其他省市借鉴。通过考察深圳市土地再开发的实践探索可以发现，城市存量建设用地盘活利用时存在土地价值未得到公平分配、补偿时未合理区分合法建造与违法建筑、相邻地块权利人获得的土地利益差异显著和“合法外”土地的管理利用缺乏有效规制等制度困境，其主要根源在于历史遗留问题解决方案的上位法依据较为含糊、处理统征统转问题对法律规范的遵循尚有不足、不同制度中土地增值收益分配的基准存在差异和不同权利主体享有土地增值收益的比例失衡。在我国全面推进依法治国的新时代，完善盘活城市存量建设用地制度时，应当加快地方规范性文件的立、改、废，补强土地价值的公平分配规则；优化相关地方性制度，强调严格遵循保护合法利益的底线规则；同时，细化盘活城市存量建设用地的国土空间规划，明晰具体落实方案，并整理历史遗留问题的类型，对现行地方性制度进行靶向修正。

中图分类号：D912.3文献标识码：A文章编号：1001-2435（2024）02-0112-10

Legal Challenges and Solutions to Urban Land Redevelopment within the Context of Business Environment Optimization：A Case Study of Practical Exploration in Shenzhen

GAO Fei（Institute for Land Legal System Studies，Guangdong University of Foreign Studies，Guangzhou 510420，China）

Key words：business environment；urban land tock；historical issues；distribution of land appreciation benefits

Abstract：To alleviate the dilemma faced by Shenzhen which finds it unsustainable to develop at traditional rates due to limited land and space，it is essential to revitalize the existing construction land to improve the business environment. The exploration and practice of land reuse systems in Shenzhen are distinctively characterized. The successes and failures of its system construction can serve as references for other provinces and cities in China. By examining the practice of land redevelopment in Shenzhen，we find several institutional challenges：there's an unfair distribution of land value when revitalizing the existing construction land；there's an inadequate distinction between legal and illegal constructions during compensation；rights holders of adjacent plots receive significant differences in land benefits；and there's a lack of effective regulation in managing "off-legal" lands. The primary causes of the dilemma are as follows，the ambiguous upper law for solutions to historical problems，the legal norms not thoroughly followed when dealing with unified land acquisition and conversion issues，differences in benchmarks for the distribution of land appreciation benefits across various systems，and imbalances in the proportion of land appreciation benefits enjoyed by different rights holders. In the new era of China's comprehensive promotion of the rule of law，Shenzhen should take the following three measures when improving the system for revitalizing and utilizing the urban stock land. It needs to accelerate the legislation，amendment，and abolition of current local normative documents，strengthen rules for the fair distribution of land value，optimize related local systems with an emphasis on strictly adhering to rules that protect legitimate interests，and also refine spatial planning for revitalizing urban construction land，establish specific implementation plans，and categorize historical issues to make targeted adjustments to current local systems.

引 言

营商环境是一个动态体系，与企业盈利活动密切相关，一般被理解为是影响企业从开办、运行到结束之全过程活动的效率、质量的要素综合。1由于土地以及其上的建筑物（厂房）是企业拥有的最重要的固定资产，企业运营又必须在一定的空间开展，因此，在对营商环境进行评估时，土地制度体系是主要评估指标之一。当前，我国正在大力推进新型城镇化建设，受土地管理制度和建设用地供给制度的影响，获取更多土地要素投入已经成为推动我国城市经济增长的强大动力，而且，在调节区域资源配置和要素流动以及城市经济增长方面，土地要素投入的关键作用也不断凸显。2然而，随着城市发展占用的土地越来越多，土地资源日益稀缺，以致土地资源供给不足在今日严重制约了新型城镇化的持续发展。在此种情形下，城市存量建设用地再利用逐步成为推进新型城镇化建设的必由之路。2019年2月25日，习近平总书记主持召开中央全面依法治国委员会第二次会议时指出，法治是最好的营商环境。2020年10月14日，习近平总书记在深圳经济特区建立40周年庆祝大会上的讲话中强调，要强化依法治理，善于运用法治思维和法治方式解决城市治理顽症难题，让法治成为社会共识和基本准则。因此，顺应城市土地再开发利用的时代需求，明晰并完善盘活城市存量建设用地的法治保障方案，具有显著的现实意义。

基于经济发展方式和产业结构调整，当下我国部分城市致力于推动土地资源优化配置制度的完善，其中深圳市的土地再利用制度探索实践极具特色，相关制度构建的成败得失可供其他城市借鉴。根据《深圳市人民政府印发关于加大营商环境改革力度的若干措施的通知》（深府〔2018〕1号）的规定可知，为勇当“四个坚持、三个支撑、两个走在前列”尖兵，加快建设现代化国际化创新型城市和社会主义现代化先行区，深圳市从优化产业空间资源配置、全方位降低企业运营成本、降低企业税费负担等出发，将完善土地资源配置改革作为“率先加大营商环境改革力度，营造稳定公平透明、可预期的营商环境”的具体举措予以规范。中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《深圳建设中国特色社会主义先行示范区综合改革试点实施方案（2020—2025年）》也提出，支持深圳“在土地管理制度上深化探索”，其中“盘活利用存量工业用地，探索解决规划调整、土地供应、收益分配、历史遗留问题”是主要内容之一。可见，为了缓解城市因土地、空间有限而按照传统的速度模式发展难以为继的窘境，盘活存量建设用地以推进营商环境优化至关重要。本文拟以深圳市土地再开发的制度实践探索为中心，分析城市土地再开发的法治困境及其根源，并提出相应的问题解决方案，希望为我国城市土地再开发的法治路径之完善提供助力，从而对构建优化营商环境的土地法治保障体系有所裨益。

一、城市土地再利用的制度运行困境

盘活利用存量建设用地，大力推进土地再开发，日益成为促进我国众多城市持续发展的重要举措。深圳、广州、上海等市均颁布有较为系统或全面的城市存量建设用地盘活政策，其他多数省市也结合本地实际情况，提出了推进低效利用的存量建设用地再利用的实施意见。1其中，深圳市盘活存量建设用地的制度实践具有较强的代表性。改革开放40多年来，“深圳城市化过程与土地制度改革相互促进，推进完善改革创新，通过土地细分化动态定价机制与利益分配机制的探索释放土地资源，提高城市发展效率”，2使深圳从一个小渔村发展为一个国際大都市，堪称城市发展史上的奇迹。随着深圳城市的快速发展，欠缺充足的土地资源渐渐成为城市进一步发展的短板，故深圳构建了一个促进土地再开发的制度体系，从而使得深圳市土地再开发制度建设在全国居于领先地位。

在盘活利用存量建设用地时，深圳以城市更新与土地整备两种方式为主。2020年，深圳整备土地约20平方公里，城市更新303公顷。2021年，深圳完成城市更新计划审批66项（含11项计划调整），涉及拆除用地面积868.1公顷；完成更新单元规划审批61项，涉及拆除用地面积519.5公顷；城市更新单元项目签订土地出让合同109项（不含补充合同），累计供应用地面积320.1公顷。这些措施坚实有力地保障了产业空间，大幅增加了居住用地供给，加速补齐了公共配套短板。3可见，深圳在应对土地资源供给严重不足方面，力推城市更新与土地整备两种措施互补互促，取得了骄人成绩，实实在在地提高了土地利用效率，对全国土地制度改革尤其是城市土地再开发利用制度构建起到了“领头羊”作用。而且，深圳利用率先探索土地市场化配置的优势，先后出台了大量与土地制度改革有关的地方性制度，为深圳实现经济持续快速发展并推动经济转型提供了制度依据。然而，从法治化营商环境建设来看，尽管深圳在盘活利用存量建设用地时重视建立各方主体共享土地增值收益的规则体系，致力于降低存量建设用地的二次利用成本，但上述制度在实践中的运行却未能充分发挥出预期的功能。具体而言，深圳在盘活存量建设用地时尚需解决相关制度运行中呈现出的以下偏差。

（一）土地价值未得到公平分配

在盘活利用存量建设用地过程中，土地价值往往会有相应的增加，这些利益需要在不同主体之间进行分配。土地增值收益能否得到合理分配，不仅关系到土地权利人的合法权益实现程度，而且也与政府的公信力、社会稳定和政治安定有着紧密联系，还对我国社会经济可持续发展具有重要影响，4因此，根据我国现行法律制度体系，选择遵循何种制度原则及采用何种具体规则对土地增值收益予以分配，必须慎之又慎。

在法律实践中，利益是一个关系范畴，各种形式的利益都必须由一定的具体主体所享有。某种形式的利益的享有是否具有法律上的原因，是认定利益享有主体能否保有这一利益的正当性依据。5在分配土地增值收益时，利益分享主体最终保有所分享的利益之法律依据是否明确且具有实操性，需要特别加以重视。当前，基于城市更新与土地权利变更的视角，可推演出保护改造、强度挖潜、功能改变、用途变更、市场流转、土地重建等盘活存量建设用地的模式，6这些模式在土地增值时所涉利益分享主体各不相同，因而需要对各利益分享主体之间的利益分配进行协调。在盘活城市存量建设用地时，以各方主体对土地增值的贡献为依据确定分享该利益的份额，是一种被各方利益分享主体所广泛接受的分配方式。采用这种利益分配方式，可以减少城市土地再开发中土地增值分配不公的诱因，从而避免部分主体消极不配合甚至公开抗拒盘活存量建设用地之现象的发生。

深圳市在推进土地制度创新时，一直将确保各方主体公平分享土地增值收益，作为各项地方性制度追求的主要目标。由于土地使用权的权利主体明晰，土地使用权人的利益也表现得更为直观，其他主体又急需取得土地使用权人占用的土地加以开发，使得土地使用权人在利益博弈中一般都处于优势地位，因此，在各方主体就土地增值收益如何分配进行协议时，土地使用权人总是能够利用其优势地位而获得较高份额的利益。可见，在深圳城市土地再开发过程中，高价补偿现象频频出现，并非偶然现象。从本质上来看，这种现象的出现更多表明，土地价值在各利益分享主体之间没有得到公平分配，部分权利人从中获得了超额土地增值利益。

（二）补偿时未合理区分合法建筑与违法建筑

从深圳存量建设用地再利用实践来看，城市更新的土地开发利用方式以市场为主导，土地整备的土地开发利用方式以政府为主导，这两种开发利用土地的制度分别确立了土地增值收益分配规则。城市更新与土地整备确立的土地增值收益分配规则存在差异，这导致在盘活存量建设用地过程中，采用不同的方式对土地进行再开发，土地权利人获得的增值收益也会存在差异。

就深圳城市土地再开发而言，较之于《深圳市城市更新办法》1，2021年3月1日开始施行的《深圳经济特区城市更新条例》强化了政府在城市更新中的作用。尽管该条例没有否认市场运作的作用，但其显然对市场的功能作出了更多的限制。2同时，《深圳经济特区城市更新条例》第10条规定：“城市更新应当与土地整备、公共住房建设、农村城市化历史遗留违法建筑处理等工作有机衔接，相互协调，促进存量低效用地再开发。”可见，在对城市土地再开发利用时，当下深圳更加注重多种措施的整体功能之发挥。但是，如何达成城市更新与其他措施之间的有机衔接之目标，无疑是一个实践难题，其中历史遗留违法建筑处理所涉补偿问题，正是城市更新和土地整备均无法绕过的障碍。

城市土地再开发一般与该土地上的建筑物的处置相联系。基于“房地一体”原则，待开发土地上的建筑物一般由该土地权利人拥有，故在非原土地权利人对土地进行再开发利用时，新的土地权利人应当对原权利人的损失进行补偿，其中包括对建筑物拥有者的补偿。在我国，从事建造房屋及其附属设施等建筑活动需要取得合法审批，这就决定了实践中存在合法建筑与违法建造之分。在深圳，实施城市更新项目没有明确区分合法建筑和违法建筑，加之开发企业急于推进更新项目，从而出现了违法建造的建筑物获得开发企业自愿补偿的现象。3政府在推行土地整备时，一般以原农村土地所有权人即农民集体为主体，处置对象是原农民集体在统征统转后实际控制的土地，政策实施的目的在于通过处置农民集体控制的“合法外”土地，使农民集体也能够从中分享到部分土地增值收益。4农民集体在获得相应补偿后，其在集体内部以民主决策方式确立的补偿方案，通常在补偿本集体成员享有的合法建筑时，对本集体成员拥有的违法建筑也给予了一定的补偿。

深圳盘活存量建设用地过程中的上述做法的确是基于当事人自由意愿产生的结果，但自愿或意思自治从来不是绝对的、不受限制的。在城市更新或土地整备过程中，当然应当允许各方主体对利益配置进行协商，但必须确保各方当事人通过协商公平合理地分享利益，而且达成的协议不得违反法律和公序良俗。5有学者认为，“根据《民法典》第231条规定的反面推论，违法建筑物不得归建造人所有”6。据此，建造人未取得合法建房手续时不能对违法建筑物取得物权。我国的司法实践也采用此种观点。1尽管该观点在学界存在较大争议，但从违法建筑与合法建筑存在差异角度出发，不为违法建筑提供与合法建筑相同的保护程度，无疑具有合理性。2而且，对违法建筑拥有者进行补偿，其实质是变相认可这些非法建造行为具有正当性，从而挤压了合法投资人享有的土地价值之增长空间，即便这种结果源于当事人的自由协商，也将因违反了法律规定而受到限制。不过，对于未取得合法手续建造的房屋，如果法律规定了使该建筑物合法化的补救措施，则应当将该建筑物认定为合法建筑予以补偿。

（三）相邻地块权利人获得的土地利益差异明显

在我国，国土空间规划以促进人地关系和谐为逻辑起点，以实现国土空间的高质量生产、高品质生活和持续性演进为目标，致力于解决更合理的土地利用、更高效的设施布局、更优化的空间结构和更需要的空间品质等问题。3《中共中央国务院关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见》（中发〔2019〕18号）规定，“国土空间规划是国家空间发展的指南、可持续发展的空间蓝图，是各类开发保护建设活动的基本依据”。《土地管理法》第18条第2款也明确规定：“经依法批准的国土空间规划是各类开发、保护、建设活动的基本依据。”可见，在城乡土地开发利用过程中，国土空间规划是一个重要指针，而国土空间规划对土地用途的确定，关涉到不同地块土地权利人能够获得的土地利益的数量。

无论是采用城市更新的方式还是通过土地整备的措施，深圳城市土地再开发同样受到国土空间规划的制约，此种情形使得在盘活存量建设用地的实践中，相邻地块如被规划为不同的用途，则会造成这些开发条件基本相同的地块在开发利用中呈现出不同的增值空间。由于城市存量建设用地的总量有限、所处区位固定，具有自然垄断的特性，故建设用地的利用类型成为评估该土地市场价值的关键因素。在实践中，用于公益目的的地块较之于用于经营性用途的地塊，前者的增值空间一般都远远低于后者；即使同样用于经营性用途的地块，居住用地、商业用地与工业用地相互之间在价值上也存在巨大差异。可以说，城市规划的制定、实施及其修改，本质上是多元利益相互冲突和博弈的结果，而作为土地开发利用的依据，城市规划对于旧城改造与城市更新过程中的利益配置发挥着关键作用。4尽管这种情况从法律制度的规定来看无可厚非，但是，如果从土地利益的分配关系和利益分享主体的权利实现来看，同一区位相邻地块仅因规划用途的不同而造成价值存在巨大差异，正好是实质上不公平的表现。

（四）“合法外”土地的管理与利用缺乏有效规制

在两次统征统转制度施行时，深圳部分集体土地没有获得相应的补偿，较多被征转的土地依然由原农民集体及其成员占有和使用，政府对于这部分土地的调控能力有限，致使原农民集体及其成员违法用地情况较为严重，从而形成了独特的“合法外”土地管理与利用制度。原农民集体及其成员实际控制的“合法外”土地以工业用途和私宅用途为主，利用效益较低，且公共设施与基础设施较为缺乏。5虽然深圳为创新土地权利政策体系，先后制定了数十个解决“合法外”土地管理与利用问题的规范性文件，但这些规范性文件在实际运行中所发挥的制度功能远没有达到预定制度目标，以致“合法外”土地至今也未能完全退出深圳土地利用市场。

当前，深圳采用城市更新开展土地再开发利用的范围较窄，大部分土地因为土地权属不清等原因，以致无法将该部分土地纳入城市更新的范围来实施改造。6此外，由于农村集体土地统征统转以来，土地确权工作严重滞后，市域土地全盘国有在事实上演化成“法内世界”与“法外世界”并立的土地权利二元结构。在这种新型的土地二元制度下，深圳城市土地再开发时确立的土地增值收益分配规则捉襟见肘，因而迫切需要明确并细化处理好各方利益主体之间分歧的具体法律规则。

二、盘活城市存量建设用地制度困境的生成根源

在盘活城市存量建设用地过程中，不同城市的制度实践具有相似之处，阻碍这些城市对低效建设用地进行再开发的制度困境大同小异。但是，深圳因其土地制度极为特殊且地方性土地制度体系基本建成，导致其盘活存量建设用地时面临的制度困境的生成根源既具有一定的代表性，也呈现出显著独特性。

（一）历史遗留问题解决方案的上位法依据较为含糊

一般来说，各地在盘活城市存量建设用地时都需要解决诸多历史遗留问题。深圳存量建设用地开发利用面临的历史遗留问题主要由两次统征统转制度的实施所引发。统征统转制度仅存在于深圳市，各界关于统征统转行为的法律性质之争议一直未达成共识。1992年6月18日，深圳市发布《关于深圳经济特区农村城市化的暂行规定》，该规定第9条第1项明确以征收的方式实现农村土地国有化。但是，2004年6月26日开始实行的《深圳市宝安龙岗两区城市化土地管理办法》第2条未明确统征统转行为的法律性质，只是强调“根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》的相关规定，两区农村集体经济组织全部成员转为城镇居民后，原属于其成员集体所有的土地属于国家所有。”深圳市原国土资源和房屋管理局负责人认为统征统转行为不属于征收，并指出实施统征统转的法律依据是原《土地管理法实施条例》第2条第（五）项，即“农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地”属于全民所有即国家所有。1在统征统转制度实施时，这种理解直接影响到政府对土地产权人的补偿范围的确定。然而，对深圳统征统转行为作出此种解读并不能得到上级部门的认可。根据《国务院法制办公室、国土资源部关于对〈中华人民共和国土地管理法实施条例〉第二条第（五）项的解释意见》（国法函〔2005〕36号）的规定，原《土地管理法实施条例》第2条第（五）项的实施是以农村集体经济组织土地被依法征收为前提的。可见，尽管深圳统征统转行为在我国法律法规中没有明确规定，实施者对该行为的法律性质之认识也与上级部门的理解存在分歧，但从实施时的法律规范蕴含的制度精神出发，将该行为的法律性质解释为征收更为准确。

既然统征统转行为的法律性质根据上位法的规定应当被认定为集体土地征收，那么，对因征收而受到损失的被征收人就必须依法给予补偿。遗憾的是，深圳在对经济特区实行农村城市化时，对于被征收的集体所有的荒山、荒地和滩涂等未付出劳动力开发的部分土地，均没有给以相应的补偿；征收无收益的集体土地也没有给以相应的补偿；对征收土地上的零星果树和树木，已按株计算补偿费的，不再重复计算土地补偿费。2在对宝安龙岗两区进行城市化时，又规定对于已建成区、经批准尚未使用的建设用地、山林地、坡度大于25度不作为建设用地的园地等不予补偿。3可见，深圳在实施统征统转制度时回避了集体土地征收法律规则的适用，而是以统征统转集体土地之名行土地国有化之实，从而导致统征统转行为在实践中的实施效果大打折扣，不少集体土地在统征统转后名义上为国家所有，但依然由原农民集体及其成员所实际控制。

（二）处理统征统转问题对法律规范的遵循尚有不足

由于深圳实行农村集体土地统征统转没有先例可循，在实施过程中又有意与集体土地征收作出区隔，故统征统转没有完全遵循集体土地征收制度运行的基本要求，以致统征统转后有些土地的确权工作一直没有落实落地，从而成为滋生部分农民集体和村民违法用地的温床。而且，不少土地权属关系复杂，“政府名义所有与农村集体实际控制之间形成较大冲突，陷入了‘政府拿不走、村里用不好、市场难作为的困境，严重阻碍土地再开发利用”。1虽然此后深圳市意识到未完成土地确权工作具有诸多弊端，从而出台了许多地方性制度对之进行规制，希望以这些制度为指导完成统征统转后的土地确权工作，妥善处理与之相关的违法用地问题，然而，无论是土地确权工作的开展还是违法用地问题的处理，现在仍然是深圳实施城市更新和土地整备时亟待解决的重大难题。

此外，由于统征统转带来的历史遗留问题极其复杂，在该问题的处理策略方面，很大程度上已经不是能否严格依法办事的问题，其中一些活动存在迁就不合理现状的嫌疑，如将农村集体实际控制的“合法外”土地纳入合法利用的轨道，2直接或变相确立违法用地能够分享一定的土地增值收益。这些做法不仅提高了政府支付的补偿成本，也增加了历史遗留问题顺利解决的难度，更是损害了法律制度的权威和尊严。在深圳盘活存量建设用地过程中，无论是城市更新还是土地整备，都受到上述情形的影响，从而需要对此予以认真对待。

（三）不同制度中土地增值收益分配的基準存在差异

近代以来，“人类力求将公平正义（法律伦理的要求）以可靠而且可以理解的方法（合理性的要求）实现在人间的努力，已促使法律学采用体系思维，向体系化的方向运动。……这个过程本身便是行为规范之整合的过程。其整合的效果促成统一而且贯彻之法秩序的形成与维持。”3基于法律秩序的统一性的要求，应当对各种法律规范作为一个整体进行考察，务必使这些法律规范蕴含的制度价值保持融洽，而且，在对法律规范的集合进行价值评价时，应尽可能减少甚至消除不同法律规范可能出现的冲突与矛盾。4因此，对于城市土地再次开发利用，无论采用何种制度措施推行，这些措施相互之间的价值评判标准都应当保持同一性。

然而，在城市更新和土地整备的制度实施过程中，深圳市政府与各方土地权利主体之间在确定土地增值收益的分享比例时，确立的价值基准是不同的，以致两种制度中分享土地增值收益的规则依据出现了价值不协调现象，尤其是在“合法外”土地大量存在的情形下，这种不协调现象表现得更为明显，如房屋征收式土地整备中的补偿标准较为刚性且补偿标准较低、城市更新中的补偿数额由原权利人与开发主体协商确定而使得补偿标准较高、利益统筹式土地整备中补偿标准较为灵活但模糊了作为被补偿对象是否为合法权利的问题。5

此外，城市土地再开发时的土地规划与用途管制会影响到政府对土地增值数额的分享，加之影响土地增值的因素多种多样，各种因素对土地增值的贡献又难以精确界定，使得国家（或政府）作为土地所有权人与土地管理者各应享有多少比例的土地增值收益事实上不能明确量化。这种情形表明，在盘活城市存量建设用地时，各方主体分享土地增值收益的依据与价值基准及其理由都有待优化、明晰。

（四）不同权利主体享有土地增值收益的比例失衡

在为推进城市存量建设用地盘活而对土地制度予以改革创新的过程中，确保各方主体公平分享土地增值收益一直都是各地出台的地方性制度追求的主要目标。这在深圳市也不例外。就我国土地增值收益分配法律制度来看，应当平衡所有参与分享土地增值收益的各方主体的利益，充分考量各方主体利益之得失，使土地增值收益分配规则成为实现利益公平共享的调节器。6如果希望各方当事人的权利配置真正实现利益均衡，必须权衡国家（或政府）、土地所有权人、土地使用权人三者之间的利益关系及其利益的公平实现机制。其中，深圳土地已经全部国有，而国家在深圳城市土地再开发中分享土地增值收益时应当具有双重角色，即作为城市土地所有权人的角色与作为土地管理者的角色，这两种角色可基于财产权利或行政权力分别享有相应的土地增值收益。

长期以来，深圳在土地改革及其制度建设方面具有诸多创新，以致在土地制度领域出现的很多难题都是深圳最先遇到或者为深圳发展中所独有，其中深圳在盘活存量建设用地时出现的土地增值收益分享失衡的现象就是较为突出的一个难题，该难题的主要表现是：土地使用权人基于其产权较土地所有权更清晰，在就土地增值收益进行议价时更有动力，以致其获取了超额利益；相临近的土地由于规划为不同用途的土地，造成各权利人获得的补偿具有天壤之别；在对土地权利人进行补偿时，土地上合法建筑与违法建筑的补偿标准基本没有差别。各方主体分享土地增值收益时产生的这些失衡现象早就引起了深圳市规范制定者的重视，而如何处理这些问题则是规范制定者一直努力的方向。

三、完善盘活城市存量建设用地制度的对策建议

在我国全面推进依法治国的新时代，“法治的力度是稳定、透明、公平、可预期营商环境的根本体现”，1故将盘活城市存量建设用地纳入法治化的轨道具有现实必要性。习近平总书记在深圳经济特区建立40周年庆祝大会上的讲话中强调“使法治成为经济特区发展的重要保障”，要求“深化重要领域和关键环节改革，更加注重改革的系统性、整体性、协同性，提高改革综合效能”。2021年3月11日，第十三届全国人民代表大会第四次会议通过了关于《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》的决议，确立了“十四五”时期经济社会发展的新目标。当前，应当以习近平总书记的讲话精神和“十四五”时期经济社会发展的新目标为引领，从构建更加完善的土地要素市场化配置体制机制的探索出发，聚焦盘活利用城市存量建设用地问题之制度解决的系统性、整体性、协同性，重点明确以下内容。

（一）加快地方规范性文件的立、改、废，补强土地价值的公平分配规则

一项制度设计的方案往往并不具有唯一性，通常需要在多种方案中作出选择和决策。这种选择和决策的作出，都必须针对拟解决的具体问题和制度设计的目标展开。制度设计目标主要表现为：制度制定者希望通过制定特定的制度规范并通过该规范的实施所要实现的一种状态。2对土地价值的分配在本质上是对源于土地的利益之分配，其结果应当体现分配正义，故分配正义是土地增值收益分配规则必须遵循的制度价值。据此，全面梳理和整合各地有关盘活存量建设用地的现行地方规范性文件，细致研判所涉制度的价值目标和实践追求，通过对相关规范性文件进行立、改、废，明晰土地增值收益分配的具体规则，是优化该地营商环境的重要一环。

深圳市出台了大量有关土地制度的规范性文件，整理及改、废现行地方规范性文件的工作较为繁重。《深圳经济特区城市更新条例》强调城市更新与土地整备、公共住房建設、历史违建处理等相互协调，为构建统一的土地增值收益分配规则奠定了良好的制度基础。不过，从上述制度的具体运行来看，应当将这些措施中有关土地价值分享的各种规则进行整合，通过对社会财富进行一次分配与二次分配来实现分配正义。一次分配主要由各利害关系人相互之间自主协商确定分配份额，此时以市场规律为基本遵循；二次分配主要通过完善税收制度对一次分配的结果进行再分配，避免土地开发利用中以过高价格予以补偿的现象，其中国家代表社会公众获得土地利益，并将这部分利益取之于民、用之于民。

（二）完善相关地方性制度，强调严格遵循保护合法利益的底线规则

在一定的开发利用模式下，规划用途已经明确的特定地块的土地增值收益总额是确定的，此时有权参与分享土地增值收益的主体也是确定的，但各方主体分享的具体数额却取决于相互之间博弈的结果。各方主体有关利益分配的博弈最终将体现在法律制度中，因为“每一个法律命令都决定着一种利益冲突，都建立在各种对立利益之间的相互作用之上，仿佛是这些对立力量（较力）的结果”。1为了实现公道，当事人需要将关注的核心内容放在确保各方主体享有的合理合法利益得到实现方面，而不能仅将确保自身行为具有正当性作为焦点，2因为受外界各种复杂因素的影响，自身行为的正当性并不必然意味着行为结果的合理合法。各方主体对土地增值收益分配的博弈，是各种对立力量的较量过程，在这一过程中除了要求各方主体的行为具有正当性之外，还应当强调法律仅仅保护各方主体享有的合法利益。所谓合法利益与非法利益的冲突应当如何解决的问题，在法律制度体系中是一个“伪命题”，即便双方当事人基于某些理由愿意承担一定的后果，这个后果也不应当包括照顾并保护他人的非法利益这种情形。

具体到深圳盘活存量建设用地实践来说，深圳必须在土地再开发过程中坚守保护合法利益、打击非法利益的法治理念。在以城市更新或土地整备方式盘活利用存量建设用地时，无论是利益分享主体自由协商，还是作为利益分享主体的集体通过内部民主机制进行分配，如果补偿权利人获得的利益不具有合法性，则这种利益在当事人之间发生争议时将不能，也不应得到法律的保护。

（三）細化盘活城市存量建设用地的国土空间规划，明晰具体落实方案

由于“以规划引领经济社会发展，是党治国理政的重要方式，是中国特色社会主义发展模式的重要体现”，3因此，为推进土地要素市场化配置，盘活利用城市存量建设用地必须坚持规划先行。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，法律是治国之重器，良法是善治之前提，建设中国特色社会主义法治体系，关键在于抓住提高立法质量。党的十九大报告进一步强调，以良法促进发展、保障善治。这就决定了盘活城市存量建设用地须有“良法”为之保驾护航。对良法的判断主要从立法视角出发，目标在于保证产出高质量的法律文本，即力争依照法定程序制定出法律形式正义与实质正义有机统一的实在法。4为了在“十四五”时期合理保护与利用国土空间资源，支持现代化国际化创新型城市建设，推动城市高质量可持续发展，深圳市人民政府于2022年3月10日印发了《深圳市国土空间规划保护与发展“十四五”规划》。在国土空间规划方面，上述规划是《深圳市国土空间总体规划（2020—2035年）》的五年近期行动规划，但其内容较为原则和概括，从深圳盘活存量建设用地以优化营商环境来说，其尚需针对深圳城市土地再开发利用中存在的问题，对符合深圳特殊发展需求的国土空间总体规划加以细化，并拟定规划落地见效的具体实施方案。

在城市土地再开发中应当注意，土地位置是固定的，在空间上不可移动，而国土空间规划又是一个整体，“实行的是全域空间的统一规划，要对自然、社会、经济、文化、生态和人口、土地、城镇、乡村、产业、交通、水利等进行全面研究，将对各种资源和要素的认识连接起来，形成新的统一整体认识，统筹区域资源和空间要素配置。”5既然整个城市的土地资源是一个整体，在开发利用中当然应当统一规划、通盘考虑。因此，深化探索土地管理制度时必须强调：在具体的开发利用活动中，应当以国土空间规划为依据，尽可能将相邻地块统一规划、统一开发，并作为一个整体统一确定土地价值，然后按标准在各土地权利人之间公平分配土地利益，从而避免相邻地块出现价值上的显著差别。

（四）整理历史遗留问题类型，对现行地方性制度进行靶向修正

城市土地的再开发利用过程，一般都面临一些亟待解决的历史遗留问题。对于深圳市而言，各界较为关注的历史遗留问题有二：一是统征统转制度施行时部分土地没有获得相应的补偿，以致原农民集体及其成员违法用地情况屡禁不绝；二是土地权利人违法违章建造的情况较为严重。这些历史遗留问题一定程度上使土地增值收益分配规则运行状况被扭曲，从而成为制约土地再开发利用的主要阻碍因素，如果不能尽快妥善解决这些问题，必将对深圳的经济社会发展产生不利的影响。

基于深圳市土地制度创新表现出的独特性，在修改处理历史遗留问题的地方性制度时，需要重点确定两个方面的内容：其一，将深圳统征统转行为纳入集体土地征收权行使的范畴进行规制，使其与国家立法实现有效对接，从而明确以集体土地征收制度作为解决该类历史遗留问题的法律依据。土地征收的本质是国家以实现公共利益为目的并以补偿被征收人财产损失为代价，取得被征收人财产权的制度，其中平衡公益和私益至关重要。由于在土地征收中被征收人往往处于弱势地位，故对理解征收权的方式予以改进，建构一种服务性权力观，可以更好地保护土地被征收的农民集体及其成员的合法权益。1其二，对土地补偿与安置补偿尽量采用多元化补偿方式，由于留用地安置补偿能够兼顾土地的财产功能和社会保障功能，故有必要完善留用地安置补偿制度并将确保该制度得到实现，以便保障所涉农民集体成员原有生活水平不降低、长远生计有保障，从而减少存量建设用地的实际控制人对盘活利用该土地的抵制。

四、结 语

在我国，盘活利用存量建设用地、推动城市土地再开发是一个艰巨任务。如何针对各地特色，在完善土地管理制度时为盘活利用存量建设用地提供科学、务实的法治保障，以优化营商环境，是各地当前必须面对的难题。深圳在建设中国特色社会主义先行示范区过程中，将盘活城市存量建设用地问题的解决措施制度化，不仅丰富了我国盘活城市存量建设用地的制度模式，而且为大湾区相关领域的制度建设和全国城市土地再开发利用提供了宝贵经验，对我国其他省市处理城市土地再开发问题具有重要的借鉴意义。

责任编辑：张昌辉