“隐形加班第一案”：到底什么算加班

加班时间汇总表摆在汪子元面前，拼凑出一位女性打工人下班后一些特殊夜晚：2020年1月22日，凌晨0：13分，深夜准备睡觉了，领导一个微信传来，被安排发布文章，重新打开电脑，登录公司后台转发，用时6分钟；第二天，工作一天回到家，晚上9：01分，刚准备洗澡，又一个安排来了，“要统计客户数量”，用时6分钟；2月5日，晚上快10点了，被要求开微信电话会议，11分钟后结束；2月6日，还是这么晚，老板要求到群里沟通，9：23分发起电话会议，最后沟通到10：41分。

汪子元是北京九稳律师事务所的律师。2021年的秋天，30多岁的李雪走进事务所，她的诉求之一是想要回加班费。而上述加班汇总表则是汪子元根据300多页的微信记录、打卡记录和排班表整理出来的一小部分而已。

汪子元接下这起诉讼。当时他并不知道，这桩劳动争议案的波折超出预期，最终被最高院视为“隐形加班第一案”。2024年两会期间，一些政协委员还在提案时首次建议，“将离线休息权入法”。

到底什么算加班

李雪2019年入职北京市朝阳区一家互联网科技公司，担任运营负责人。快一年后，她和老板有了矛盾争议，报了警，后被公司辞退。离职前，她因扁桃体发炎请了两周病假。“她和我说，（是因为）加班加得太严重，累的，没办法。”汪子元说。

想着工作期间的状态，李雪决定申请劳动仲裁。她主张在非工作时间为公司处理工作，各种形式的加班时间共计595.8小时，公司应支付加班费近20万元。这个请求被驳回。

气愤之下，李雪找到了汪子元。仔细梳理后，汪子元认为加班是事实，可这是“线上加班”，他进行案例检索，没有找到任何支持这种观点的判例。

汪子元开始重新梳理李雪的工作记录。最终，证据文件越来越厚。他们作了一张表格，按加班类型、日期、加班起止时间、加班时长、对应证据第几页，详细列出。比如工作之外的语音会议，要求所有人上线，截取他们的语音开始和结束时间，以此算出加班时长。

即使如此，在一审时，被告方仍对此存在异议。“他们并没有否认客观事实，但对方认为这些行为达不到劳动（加班）的程度。”汪子元说，法律中并没有明确规定什么情况属于加班，什么情况不属于，界限是很模糊的。法官是通过日常的生活经验、正常理性分析来判断，这是沟通还是工作。

在汪子元看来，领导发一个工作安排，让周一完成工作，回复“好的收到”，这确实很难认定提供了实质性劳动，但如果周末让写篇文章，需要花一个小时完成它，“我认为就是一个实质性工作”。

社会学学者、中国农业大学副教授梁萌更进一步认为，即使回复客户信息只需要30秒，“我是否有权利拒绝？我拒绝之后单位是否要处罚？如果你处罚我或是对我工作的绩效考核有负面影响，则说明是一种隐性的内部规定”。

然而一审判决书下达，李雪败诉了。法官在裁定时强调的是，不支持当事人加班费请求，是因为当事人和公司“在劳动合同中约定执行不定时工作制”。

不定时工作制

人力资源社会保障部、最高人民法院曾经联合发布第一批劳动人事争议典型案例。其中，对“不定时工作制”详细定义：针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的劳动者所采用的一种工时制度。

在具体生活中，这往往被称为“弹性工作制”。对于这个名词，梁萌非常熟悉。2012年，她正在北京大学读博士，作劳动社会学研究。她的师弟师妹一批批进入互联网企业，彼时很多互联网企业蒸蒸日上，筹备上市，其员工工作光鲜，收入丰厚。

她决定把互联网公司作为研究的样本，进到一家大型互联网公司（化名“易万公司”）实习了4个月，写下79篇田野日志。而“弹性工作制”则是她观察到互联网员工的日常。“我们不打卡，弹性工作制也并非天马行空，会有一个核心时间。”梁萌在产品部门工作，核心时间为上午10点到下午6点，“程序员更晚，为11点到晚上8点”。

她实习快结束时，易万公司开始推崇“狼性文化”，随之调整管理模式。一是通过绩效考核OKR（目标与关键成果），把工作变成“透明和被监控的劳动”。相比于此前的一般一年两次考核的 KPI（绩效考核），这种考核方式颗粒度精细到月，甚至到天。另一方面，互联网公司以项目团队方式工作，随着市场竞争越来越激烈，给予项目开发的时间也越来越短。如果不加班，不仅影响自己的工作，还影响整个项目甚至客户的收益。

恰恰是因为“弹性”，没有人清楚你工作了8个小时，还是12小时，只在乎绩效是否完成。每一年绩效增长，工作时間就要延长。“后来越来越疯狂，大家认为这个是必要的，（加班）成为隐性的制度化。”

2022年3月，汪子元和李雪收到一审判决书，他们需要决定是否上诉。一审是围绕诉讼请求，二审重点则不同，“我们要指出一审判决存在错误，结合问题举证辩论，只有这样，才能作出改判”。

恰恰是从“不定时工作制”中，汪子元找到了转机。

边界的侵犯

蹊跷的是，李雪的合同上，既写了上班时间朝九晚六，又写了不定时工作制。汪子元认为，一审判决，面对现有法律法规存在明显错误。在前述的劳动人事争议案例中，最高院写明，根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》，用人单位对劳动者实行不定时工作制，有严格的适用主体和适用程序要求，比如企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工。而且这得经过人力资源社会保障部门审批，用人单位才能实行不定时工作制，否则不能实行。

在二审庭审中，关于加班事宜，法官仔细询问公司，不定时工作制是否经过审批？被告答，没有。

“弹性工作制”诞生之初，散发人性之光，是中国互联网企业纳入“梦想、自由、平等”文化的表现；然而到如今，却变为打破工作与生活界限的重要原因。在深入观察互联网企业后，梁萌得出一个略显讽刺的结论——有时候反而是那些实行弹性工作时间的大型互联网企业，组织内部的加班更频繁。

汪子元代理的李雪劳动争议案二审胜诉。在北京市第三人民法院公众号中，二审法官郑吉喆提及，改判是因为证据中的一份假期值班表引起他的注意。

值班表里，不仅明确时间安排，还对工作内容有规范要求，比如“收到用户需求先在群里回复一句（30秒内）”“处理文章（2分钟内完成）”等。而作为运营主管，李雪有50多个工作社群，周末假期也经常排班。

他意识到，在平台经济背景下，劳动者提供劳动的工具由实体化向数字化转变，随之也产生了加班“虚拟化”“隐形化”的问题，但“隐形加班”并非法律上的明确定义，之前也没有法院在判决中作出相关裁决。因此，几经研究，他提出“隐形加班”的标准为“付出实质性劳动”和“明显占用时间”。最终，判决确认李雪的劳动付出，酌定公司支付李雪加班费3万元。

从劳动仲裁到一审、二审，李雪耗时两年多，她最终婉拒了采访邀请。

“可能从法律界、媒体来讲，这是好事，但对她而言，影响不好。”汪子元解释，若是站在用人单位角度，不太愿意聘请这样的员工，会觉得这样的员工不好管理，“通俗点讲，刺儿头”。

（应受访者要求，李雪为化名。）

（摘自《看天下》梁青苔）