定牌加工出口下的商标侵权请求权基础探析

收稿日期：20231117

作者简介：林承铎（1976），男，台湾省台南市人，中国人民大学国际学院副教授，法学博士，主要从事民商法学研究。

*基金项目：

摘要： 定牌加工出口为我国十分重要的产业发展方向，海关系统也对知识产权提供边境执法保护。然而，假使境外委托方并未在我国境内进行商标注册，并且在我国境内却由第三人拥有该商标专用权，则我国境内受托方定牌加工的行为将可能产生侵权疑虑。在平衡境内商标权利人的权利保护及促进定牌加工制造业发展间，应找出一个平衡点，但长期以来，司法裁判观点历经数次变动与海关执法存在一定的逻辑矛盾，使得相关争议一直存在，因此，明确请求权基础才能把问题从根本上解决，也才能平衡我国加工出口产业的发展及商标权保护。

关键词： 定牌加工出口； 请求权基础； 识别商品来源； 混淆； 商标侵权

中图分类号： D923.43

文献标识码： ADOI： 10.3963/j.issn.16716477.2024.01.007

定牌加工出口亦称为贴牌加工出口（Original Equipment Manufacture，简称OEM），为国际加工贸易重要组成部分，是我国长期鼓励的产业发展方向。在定牌加工出口过程中，境内加工方与境外委托方经由委托加工合同进行产品制造并贴牌。假使该商标是由境外委托方在我国境内注册并拥有商标专用权，则不会产生使用纠纷；但也可能是境外委托方只在该进口国拥有商标专用权，而在我国境内，该标识是由境外委托方及境内承揽方以外的第三方在我国境内注册并取得商标专用权，则可能产生侵权疑虑。

假设定牌加工出口对于商标的使用不会产生商标侵权的可能，则海关系统对其执法便无依据。因此，受托方对第三方商标权利人商标的使用属于何种性质存在讨论的价值：假使不构成《商标法》意义上的使用，则不存在侵权；但如果构成《商标法》意义上的使用，则属于何种“使用”？是否将损害境内第三方商标权利人的商标权？因此，明确定牌加工出口模式下的商标侵权的构成要件该当性及权利人的请求权基础十分必要。

一、 行政执法与司法裁判的认定差异

2020年6月，国家知识产权总局印发《商标侵权判断标准》（以下简称《判断标准》），系统阐述了知识产权行政主管部门对于商标侵权的判断标准，在第二十五条当中对包工包料的加工承揽合同所导致的商标侵权纠纷适用进行了明确，关键词为“销售”，而且是“侵害商标专用权的产品”①。

但早在2002年，最高人民法院就曾发布《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，在第一条当中明确列举给他人注册商标造成其他损害行为的情形，主要的关键词皆为“混淆”，并不包括“销售”②。

由此可见，行政执法与司法系统的适用标准存在一定的差异，特别是在定牌加工出口方面，使用他人注册商标并进行贴牌出口存在一定的商标争议。然而，国家知识产权总局的《判断标准》第二十五条的规定十分耐人寻味：定牌加工出口的加工承揽人可能会涉及对境内第三方商标权利人商标的使用而产生侵权纠纷，但该条规定承揽人侵犯注册商标专用权的请求权基础来自《商标法》第五十七条第（三）项，而该项的表述是：“销售侵犯注册商标专用权的商品”。按照逻辑分析来看，是否承揽人贴牌使用第三方的注册商标已经被“定性”为侵犯注册商标专用权？并且，只要不进行“销售”则不构成该条对规定的侵权要件？笔者认为，这将可能限缩对第三方商标权利人的保护。

因定牌加工出口涉及海关的监管及边境执法，所以在执法过程中也产生较多此类纠纷，为了统一执法标准，海关总署曾以行函方式向最高人民法院进行询问③。2010年7月，最高人民法院在答复海关总署的复函中认为，定牌加工出口的产品所使用的商标不具备国内市场发挥识别商品来源的功能，所以不会造成公众混淆误认④。所以，只要商品不发挥“识别商品来源”则不会造成公众混淆。然而，笔者认为，虽然在定牌加工出口模式下承揽人对于第三人商标的使用有可能不妨碍识别商品来源，然而却不能排除造成公众混淆，从而给境内商标权利人造成损害。

根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例（2018修订）》（以下简称《海关保护条例》）第三条规定：“国家禁止侵犯知识产权的货物进出口”，并且，第二十九条也对在进出口过程中侵害知识产权的刑事责任进行了规定。因此，定牌加工出口模式下，加工承揽人对于第三方商标权利人商标的使用问题上，首先要解決的是行为的定性问题，如涉及侵权，将无法获得海关放行，行为人也将承担相关法律责任。其次，应视双方是否进入法院诉讼程序来判定，如进入诉讼程序，则双方应进一步由进行质证，由人民法院认定。因此，在海关依职权判定及法院诉讼质证环节中，是否符合商标侵权行为构成要件该当性就十分关键。

定牌加工出口与《商标法》的关联为何？境内受托方加工产品并进行商标贴附是否构成商标使用？假使不构成商标的使用，那就不存在商标侵权的空间；但如果贴附的行为构成了商标使用，则需进一步探明境内受托人是否构成侵害商标权的行为方能符合逻辑判断。

在商标权侵权判定中，商标的使用及是否造成公众混淆是两个重要的判断标准。使用是构成混淆可能性的必要不充分条件，只有在构成使用的前提下再行判断是否构成混淆才具有一定的意义。因此，定牌加工出口模式下，加工承揽人对第三方商标权利人商标的“使用”是否等同于“《商标法》意义上的侵权的使用”，还存在讨论的空间。

在侵权纠纷判定中，承揽人是否善尽注意义务可通过对相关要素的判断来分析，这包括：核实过委托方是否就该贴牌商标在境外进口地已经取得商标专用权？该商标在我国境内是否另属于第三方权利人而非境外委托人？只有在厘清了以上相应问题后，才有可能归纳总结出一个既保护境内第三方商标权利人，又符合我国定牌加工出口产业发展的代工方合理使用规则，以创造双赢局面。

（一） 比较法视野下的商标使用

我国为世界贸易组织（WTO，以下简称世贸组织）成员国，在世贸组织规则下需要符合《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPS协定》）的要求。《TRIPS协定》对商标权利人授予的权利规范在第十六条，认为商标权利人具有阻止任何第三人未经权利人同意在贸易过程中使用相同或类似标记在货物或服务上所可能产生混淆的可能性⑤。

另一方面，欧盟也在2016年颁布了新修订的《欧盟商标指令》（2015/2436），在“第十条第三款（c）项”当中特别提到了商标权利人有权阻止所有未经其同意的第三方在进口或出口过程中使用该标志于商品或服务⑥。

在美国法律中，商标法并未直接或间接地对定牌加工出口进行相关方面的专门规定，这可能是因为美国是进口导向型的国家，主要还是将目光放在权利耗尽（包括平行进口及灰色市场）等相关问题上⑦；另一方面，美国是个充分鼓励竞争的国家，所以在定牌加工出口方面不设限制，但应符合公平竞争及不构成消费者混淆的要求。因此，美国对于知识产权涉及边境执法及防止不正当竞争，主要通过美国参议院所设立的美国国际贸易委员会（United States International Trade Commission，简称“USITC”）根据关税法来对知识产权进行保护。但从美国商标保护的法律法规来看，主要还是强调禁止任何人在未经权利人同意的情况下进行任何的复制以及由此造成的混淆⑧。

定牌加工出口由于涉及将商标用于商品制造及贴牌，根据我国《商标法》第四十八条的规定来判断应可属于商标的使用，但承揽人对于第三方权利人商标的使用应不得妨碍该标识发挥识别商品来源的功能⑨。具体应结合《商标法》“第五十七条第（一）及（二）项”来综合判定，这两项的规定当中包括了在相同或类似商品使用相同商标或近似商标的规定，涵盖了直接使用及构成混淆的两种情况⑩。笔者认为，未经权利人许可的商标直接使用与构成混淆存在适用情况的不同：直接使用是适用在商标申请时所指定保护的相同商品上使用相同商标所可能构成的侵权判断；而构成混淆的情况则指在类似商品上使用了类似于商标的标识、在相同商品上使用类似商标的标识或者在类似商品上使用相同商标的三种情况之一时才得以适用。由此可见，我国《商标法》的规定与《欧盟商标指令》“第十条2.（a）（b）”在这个问题上的规定趋同。

然而，我国《商标法》第五十七条（六）虽然规范了“帮助侵权”（contributory infringement）的规则，并且在“第五十七条（七）”规范了兜底规则，但并未像《欧盟商标指令》“第十条2.（c）”所规范的内容来得周延，包括对侵害商业声誉及构成商标淡化的直接表述B11。所以，笔者认为，在定牌加工出口方面，如果单纯适用《商标法》“第五十七条第（一）、（二）”时，将可能出现请求权基础薄弱的问题，也只有同时配套适用《商标法》第四十八条的来判断是否构成妨碍“识别商标来源”，才能全方位地平衡承揽加工方及境内第三方商标权利人的权利保护问题。

诚然，定牌加工出口可以比拟为境内加工保税区的生产规则一般，拟制为境外的生产行为来到我国闭环进行，因而产品完成后不投入我国境内销售而是全部出口。但与加工保税区生产较为不同的是，定牌加工出口的加工行为不一定是在国内的加工保税区完成，并且在生产过程中客观上使用了第三人的注册商标，所以也应关注到境内商标权利人的权利保护。商标除了具有消费者权益保护功能，还可识别商品来源，但笔者通过对《欧盟商标指令》“第十条（a）、（b）、（c）三项”的进一步分析归纳后发现，《欧盟商标指令》较为全面地阐述了商标权三项功能，分别是排他性的权利、制止混淆、不正当竞争及损害商业信誉B12。因此，分析定牌加工出口的商标使用是否构成侵害境内第三方商标权利人的权利，可在结合上述三项功能的分析基础上，进一步推导出因不当使用而侵害商标权的构成要件该当性。

（二） 侵害商标权的构成要件该当性分析

分析定牌加工出口的商标争议应结合侵害商标权的构成要件进行分析。未经商标权利人许可而对使用该商标的行为可能构成对商标权利人的权利侵害，具体分为主观及客观两要件：

1.主观要件。行为人主观上具有因使用权利人商标而导致他人混淆的故意或“意图”，故意又可区分直接故意及间接故意，直接故意为行为人希望侵害结果的构成，间接故意则是行为人可预见但放任结果的发生。而“意图”则指的是行为人知悉行为将构成侵害结果，也希望侵害结果发生，但主观上还需具备另一个特定目的，也就是在同一個行为所导致的侵害结果构成要件中，同时包括两个主观要件。在主观故意下侵害商标权的情况下，行为人可能不致力于结果的发生，但确信结果会发生；而“意图”侵害商标权则包括致力侵害结果的发生并确信结果会发生。

笔者认为，定牌加工出口是否构成侵害商标权的判断应结合《商标法》第四十八条的“识别商品来源”及“第五十七条第（一）、（二）项”所称的未经商标注册人同意的“使用”之含义。行为人主观上的“使用”目的应指的是基于商业目的而为使用，与世贸组织《TRIPS协定》“第十六条第一项”当中的“in the course of trade”（在贸易过程中）所包含的“使用”之概念趋同。这并非是主观上欲进行交易行为的意图，而是对客观交易状态的判断，因而行为人是否构成《商标法》意义上销售使用，仍需依照个案的具体情况客观判断。

承揽人在定牌加工出口制造过程中对商标的贴牌在表征上与我国《商标法》第四十八条所称的“使用”之定义基本一致；而境内承揽人在加工制造贴牌后，又将该产品以出口购销合同方式进行报关出口，也应视为客观构成要件。定牌加工出口符合我国《民法典》第七百七十条关于承揽合同的规定，但在定牌加工的出口过程中，却需要以货物购销合同来办理进出口。然而，这样的“销售”是否违反我国《商标法》第五十七条对于注册商标专用权的保护，又该如何合理使用该商标？笔者认为，这就应该配合相应的主、客观要件综合分析。

2.客观要件。在侵害商标权的客观要件上，如果行为人未经商标权利人许可，客观上“使用”了该商标在相同或近似标识在相同或类似商品上，并且在商品的说明书或广告上附加相同或者类似他人注册商标而陈列或散布的行为，足以达到使相关消费者“识别商品来源”，则构成对商标权的侵害；但如果仅仅是作为商品的相关说明而使用，则不能发挥“识别商品来源”的功能。

我们如何认定《商标法》意义上的侵权“使用”？我国《商标法》第四十八条提到的主要是用以识别商品来源，将商标用在包装、容器。商标权人对商标的使用包括积极使用及消极使用，如果只是将商标贴于产品之上并封存在仓库而无行销目的，虽然事实上使用了商标，但主观上却不符合《商标法》意义上的使用之意思表示。另一方面，《商標法》意义上的“使用”应当与商标侵权意义上的“使用”有所区别，《商标法》意义上的使用包括合理使用及侵权使用在内的使用，所以，只有对使用的定义进行细化区分，才能透析出适合定牌加工出口的商标使用规则。通过对近年来的司法裁判进行归纳，可进一步发现裁判观点的变化及其法律适用。

二、 《商标法》第三次修正后的司法裁判脉络

随着我国经济与社会的发展，人民法院对于定牌加工出口所引发的商标争议较多地围绕在对商标使用、混淆及识别商品来源的讨论之上，其裁判观点也因时而出现不同的变化。2013年我国《商标法》进行了第三次修订，在第五十七条第二项当中对“混淆”的要件增加了相应的规范，从而引发了对定牌加工出口商标争议方面一系列的探讨，在司法裁判方面也逐渐形成了一定的脉络。

最高人民法院近年来通过判决的方式对诸如PRETUL案、东风案及本田案的裁判归纳出了较为一致的判解。然而，我国各级地方法院在该类案件的事实认定与法律适用过程中，并非完全按照现行法律法规来裁判，而更多的是参照各个时期国家经济政策与对外贸易发展，结合我国产业需求与现状综合考量所形成的裁判结果，虽具有一定的变通性，但也存在不确定性。

（一） 代表性观点的形成与变迁

1.“识别商品来源”功能的代表性判决

在2014年的PRETUL案中，最高人民法院再审认为，商标的基本功能是识别商品的来源B13。该案中的境外委托人由于委托了境内定牌加工商加工并全部贴牌出口，所以属于物理贴附行为。PRETUL案的一审及二审的判决结果与最高人民法院再审判定出现分歧，主要是一审、二审法院认为定牌加工出口受托方的贴牌行为构成商标使用。但是，最高人民法院再审却认为商标的基本功能主要是识别商品来源，而本案中的定牌加工产品由于全部出口，贴牌商品并未在我国境内销售，所以贴牌的商标并没有起到识别商品来源的功能，自然也无法为我国境内公众所接触，所以不会产生使公众混淆的结果，所以不必进一步讨论是否构成近似或混淆。

2.“注意义务”举证责任分配

PRETUL案之后，在2016年出现了较为受到关注的东风案B14。在该案中，印尼委托人委托我国境内加工承揽人制造机械设备及零组件并进行商标贴牌后全部出口至印尼，委托方在印尼合法持有该商标专用权。最高人民法院再审认为，本案涉外定牌加工商品全部出口，所以行为并不会影响上柴公司作为在我国境内注册该商标的权利人在境内的正常使用，本案的定牌加工行为并不会导致公众混淆。但值得注意的是，法院在判决中却对代工承揽人的注意义务进行了关注。

由于上柴公司无法提供证明境内代工制造商未尽合理注意义务的证据，所以最高人民法院认为代工制造商并不构成侵害上柴公司的商标权。法院同时指出，如果有证据反证代工制造商未尽注意义务，并且其承揽的制造行为也对境内商标权利人构成实质损害，则可能构成侵权行为。另一方面，如果有证据证明承揽人在接受委托时已经审核境外委托方在其进口国的商标权利证书及权利状态，并留存相关证据，则可认定其善尽了注意义务。

笔者认为，这个判决中体现出最高人民法院已经朝着认定定牌加工出口的贴牌行为属于商标使用，但同时认为境内加工方应负有注意义务，如果有境内商标权利人证据证明境内加工方存在违反注意义务的情况时，则可主张构成商标侵权，其适用的侵权责任构成要件该当性为“过错责任”。值得注意的是，这与海关对知识产权的边境执法程序所分配的举证责任不同。

3.海关知识产权执法背景下的定牌加工出口

我国海关系统对知识产权的边境执法分为主动保护及被动保护。

（1）被动保护。被动保护需要依权利人举报投诉申请后才会启动相应程序，当然，所谓的权利人需要提出初步合理证明以证明其权利存在（通常是提供权利证书）。权利人在提出申请时，可以同时提出由海关对相应货物扣留的申请。海关在进行审核后，如果认为申请人不符合条件则会驳回申请；但如认为符合要求的，便会对货物进行扣留。与主动保护不同的是，被动保护由于是权利人提出申请，而非海关主动启动，所以在扣留货物后并不会主动启动是否侵害商标权的调查。申请人向海关申请扣留货物后二十日内应向法院提出诉讼，则海关将协助法院执行并继续扣留货物，否则将放行货物。

（2）主动保护。主动保护又称依职权主动保护，境内商标权利人需要事先在海关总署备案。在备案后，若是海关在执法过程中发现进出口货物有侵害知识产权的嫌疑时，将主动告知境内权利人。权利人应在接到通知的三日内决定是否向海关申请扣留货物，否则海关将放行货物。如权利人提出申请，则在正式启动调查前的缓冲期内，货主与权利人可以自行协商解决，但属于非必要程序，即便是在正式启动调查期间，双方仍可协商。如果协商一致，申请人得撤回申请，海关放行；如果协商不一致，则进入案件调查流程同时进入海关调查时限。在货物被扣留的三十个工作日内进行调查并作出认定。

在调查过程开始时，货主如果认为自身并未构成侵权，则可以提出与货物等值的担保金，由海关先行放行货物，但是认定流程仍然会继续。经过调查后，如果海关认定不构成侵权，则应该自启动调查时间开始的三十个工作日放行货物；如果认定构成侵权，则可没收侵权货物，并处货主等值于货物10%至30%的罚款。如果海关无法认定是否构成侵权，则从货物被扣留起计算的50个工作日内视权利人是否向法院提出侵权诉讼，如果权利人不起诉，海关便会放行货物；如果权利人起诉，则海关应协助法院执行，故继续扣留货物。最终，如法院最后认定侵权，则海关将协助法院执行；但如果法院最终认定不构成侵权，海关将在放行时效届满前放行货物，此时，放行时效为自货物被扣留开始计算的50个工作日加上民事诉讼的时间，至少6个月。

综上分析可知，由于商标专用权属于所有权（绝对权）的范畴，所以，海关系统无论是在主动保护或是被动保护模式下，对于定牌加工出口的举证责任分配是落在出口货物的一方（通常是货主），而非第三方商标权利人。即使在被动模式下，也是由商标权利人初步提供加工方使用商标的事实，进而需要由出口方提供保证金或举证来证明未构成侵权方可放行。在权利的保护上，对出口方采取“过错推定责任”的举证要求。

笔者认为，商标使用人应及时在我国境内进行商标注册以获得保护，这么一来，在定牌加工出口环节便不至于出现商标使用的纠纷；另一方面，也可能存在商标专用权为境内第三方所注册拥有的情况，既然商标是由第三方权利人进行注册并拥有专用权，则对商标专用权进行侵权法上保护应当是适用“无过错责任”的构成要件。但在定牌加工出口语境下，为平衡国际代工贸易发展及对商标权利人保护，将这种境外权利人到我国境内生产贴牌的类似“闭环生产”行为给予了一定的空间。所以，笔者认为，定牌加工出口所引发的侵权争议，应适用“过错推定责任”的构成要件该当性可能较为妥当。

（二） 裁判观点的回归

在2016年，北京市高级人民法院对“索达”（SODA）案的判决受到了广泛关注。该案虽然是一个关于“撤三”的案件，但却引发法院系统对定牌加工出口商标“使用”的再思考，并最终影响了后续的司法认定结果B15。在该案中，境外委托方反而在我国境内已经注册商标专用权，假使定牌加工出口不涉及《商标法》意义上的使用，则可能面临注册后三年不使用而被撤销商标专用权的困境。

该案在一审过程中，知识产权法院认为《商标法》关于“撤三”的立法目的主要是针对“权利维持”及对商标的“激活”而使用商标，并非是“产生权利”的使用。所以，该案的定牌加工的产品虽然直接出口国外，但生产行为产生在我国境内，实质上已经积极使用该商标。

随后，在该案二审上诉过程中，北京市高级人民法院认为，《商标法》意义上的商标使用主要是针对商标功能，并且商标主要功能虽然是识别，但也只有在商品投入流通之后才能发挥此项功能，如果商品并未投入境内流通领域，便无法在境内发挥识别商品来源的作用；既然无法产生识别商品来源的作用，便不产生妨碍识别商品来源的问题。

实际上，在北京市的法院系统中，最早在2004年就有相应的文件认为加工定牌并不构成商标侵权，但随后在2006年产生了观点的变化B16。

另一方面，最高人民法院在2009年也曾经出台文件提出“对于构成商标侵权的情形，应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务合理确定侵权责任的承担”。从法院系统的裁判意见变化中可以看出，对于涉外定牌加工是随着经济发展变化而不断演化的，由一刀切的认定方法转变为平衡式的判定。但由于2016年的“索达”（SODA）案得到了各方的关注，因而在该案判决之后，法院系统逐步形成了较为一致的观点。这样的观点随后也在最高人民法院于2019年的本田案当中得到了印证，最高人民法院的审判员观点认为“人民法院的裁判观点和司法政策亦随之调整和完善，可以说是一个扬弃和回归的过程。”

此外，在法院系统逐步形成较为一致的观点期间，也有相应的衍生问题在相关判决中得到了体现，例如，境内加工制造商应举证证明加工贴牌产品的商标已经在境外注册并获得商标权利人授权，如无法就合法授权善尽审查义务，将构成侵权行为B17。另一方面，如果定牌加工出口的商标为驰名商标或虽未认定驰名商标但属于较为知名的商标，则加工承揽人应具有较高的注意义务B18。

境外委托方应与境内承揽人订立定牌加工出口合同来进行产品生产并出口。但实务中，境内承揽人接受委托进行生产时，较多以电子邮件、传真甚至是口头等非正式签署的合同方式来进行合作，并未妥善保存相应书面文件，致使加工制造商在遭遇侵权诉讼时缺乏相应证据来证明自己已经善尽注意义务。在此情形下，委托人事后进行追认并提供书面授权凭证给法院作为补充时，是否能得到法院的认可则存在不确定性，同时这也是诉讼成败之关键。笔者认为，定牌加工出口商应在加工出口过程中按照合规的程序签订正式协议，并妥善保存相应证据以备未来举证之需。

三、 请求权基础与举证责任分配的明确

《商标法》第五十七条与四十八条应当作为定牌加工出口商标争议的请求权基础。如前所述，混淆与妨碍识别商品来源属于两种不同层次的关系，既不属于同一概念，也非相互排斥。

首先，在定牌加工出口过程中，若在“同类”商品上使用与第三人注册商标“相同”的商标，因为加工方对商标属于直接使用，所以并不需要进一步考虑混淆的构成，但应该检视其是否构成妨碍识别商品来源的行为。此时，应适用过错推定责任的举证方式，将举证责任更多地分配到加工承揽人。因此，在直接使用商标的情形下，其请求权基础应是《商标法》“第五十七条第（一）项”与“四十八条”。但根据我国《商标法》“第五十七条第（一）项”的规定来看，并未提到“混淆”的表述，对比世贸组织《TRIPS协定》“第十六条第一项”后半段当中的规定：“如果对相同的货物或服务使用相同的标志，则应假定存在混淆的可能性。（a likelihood of confusion shall be presumed）。”B19在对这个条款的解读上，有学者认为这是属于推定混淆的概念。也有学者认为我国《商标法》第“五十七条第（一）”项只字未提“混淆”，但认为我国《商标法》与《TRIPS协定》的规则不同，认为前述学者观点属于“绝对混淆”的范畴，而其主张应考虑欧盟及美国关于“相对混淆”的规则。但笔者认为，《TRIPS协定》“第十六条第一项”后段所提到的“假定存在混淆的可能性”，实际上其真实含义与我国2013年《商标法》第三次修正后第四十八条当中的“识别商品来源”较为贴合。该条当中所提到的“识别商品来源”实际上在我国行政机关执法、法院司法审判已经行之有年，只是在2013年以明确的方式被规范在《商标法》的第三次修改版本中之中，这也就是为什么有相当多关于涉外定牌加工的争议出现了不同的司法判决结果及不同的行政機关执法认定。究其原因，应是对于是否构成妨碍“识别商品来源”的博弈结果，当然，“识别商品来源”包括但不限于因使用而造成公众“混淆”。换句话说，这个观点对于一些主张定牌加工出口所引发的商标争议应关注“混淆”的观点来看，并不违和。

特別是在定牌加工出口的适用上，在同类商品使用相同商标时，推定使用人构成《商标法》“第五十七条第（一）项”的要件该当性，但允许使用人以反证来证明自身并未构成妨碍《商标法》第四十八条“识别商品来源”的要件，如果能符合举证标准，则构成不该当侵权责任。因此，在举证责任分配上，加工方应承担比商标权利人更多的举证责任。

其次，如果加工制造商在“同类”商品上使用与第三人注册商标“类似”的标识或者在“类似”商品使用与第三人注册商标“相同”或“类似”的标识时，商标权利人应以《商标法》“第五十七条第（二）项”与“四十八条”作为请求权基础，对“混淆”与“妨碍识别商品来源”进行双向检视。由于在贴牌产品的类别上或标识中至少存在其中一个因素的“近似”，此时并不能像在“同类”产品使用“相同”商标一样将更多的举证责任分配给加工制造商，应适当平衡地将举证责任平等分配给加工制造商及境内商标权利人，亦即双方当事人都对自身的主张应尽举证责任，使裁判者可以在证据清晰的情况下作出正确的裁判。

可能会有观点质疑认为，我国《商标法》“第五十七条第（三）项”既然提到“销售”，并且定牌加工出口的产品并不涉及在我国境内销售，并不会导致侵害境内第三方商标权利人的权利，因此不该当侵权责任。然而笔者认为，如果只是以“销售”来判定定牌加工出口的商标争议，可能会产生限缩我国境内商标权利人权利的现象，因为对商标的使用并非只有销售一途；当然，定牌加工出口的加工方如果未经境内第三方商标权利人同意，在境内销售定牌加工产品时则构成侵权行为。

同样，如果有观点认为定牌加工出口应考虑混淆，从而主张只适用《商标法》“第五十七条第（二）项”的规定时，同样也会因为忽略“第五十七条第（一）项”的规定而出现限缩境内第三方商标权利人的权利现象。这是因为，该条第一项与第二项分别为侵害商标权的积极行为及消极行为，如果只是适用第二项的消极行为并为之判断，而忽略第一项的积极行为，则可能导致逻辑错误现象，这也是对权利的限缩。

四、 结语

综上所述，笔者认为，定牌加工出口所产生的商标纠纷应以我国《商标法》“第五十七条第（一）项及第（二）项”及“第四十八条”作为定纷止争的判定标准，这既是加工方的注意义务边界，同时也是境内商标权利人的请求权基础。在举证责任的分配方面，在同类产品上使用相同商标时应适用《商标法》“第五十七条第（一）项”与“第四十八条”，加工方应负有较多的举证责任来证明自己已经善尽注意义务，因此加工制造商应妥善保存相应证据以利举证。

另一方面，在“同类”商品上使用与注册商标“类似”的标识，或者在“类似”商品上使用与“相同”或“类似”的标识时，商标权利人应以《商标法》“第五十七条第（二）项”与“四十八条”作为请求权基础。此时，双方应就是否构成混淆及妨碍识别商品来源善尽举证责任，从而人民法院可以在衡平双方证据之后作出相应裁判。笔者相信，人民法院如能采纳上述构成要件该当性来审理定牌加工出口的商标争议案件，便能与我国海关系统对知识产权的边境执法相向而行，从而促进我国加工出口产业发展及商标权利人的保护。

注释：

①《商标判断标准》第二十五条规定：在包工包料的加工承揽经营活动中，承揽人使用侵犯注册商标专用权商品的，属于商标法第五十七条第三项规定的商标侵权行为。

②在最高人民法院《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条当中分别列出几类“混淆”，如“公众误认”、“误导公众”。参见http：//gongbao.court.gov.cn/Details/93ca0d509275338b498e7bef849830.html，2023年12月4日访问。

③参见海关总署《关于请明确“定牌加工”出口产品是否构成侵权问题的函（署法函[2010]184号）》。

④参见最高人民法院办公厅《关于对“定牌加工”出口产品是否构成侵权问题的复函（法办[2010]350号）》。

⑤译自TRIPS协定，原文为：The owner of a registered trademark shall have the exclusive right to prevent all third parties not having the owners consent from using in the course of trade identical or similar signs for goods or services which are identical or similar to those in respect of which the trademark is registered where such use would result in a likelihood of confusion.参见https：//www.wto.org/english/docs_e/legal_e/trips_e.htm#art16，2023年12月4日访问。

⑥参见第十条内容，DIRECTIVE（EU）2015/2436 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 16 December 2015 to approximate the laws of the Member States relating to trade marks，https：//wipolex.wipo.int/en/text/474409，2023年12月4日访问。

⑦国际贸易中的权利耗尽原则分为平行进口（parallel importation）及灰色市场（grey market）。以美国为例，这两类商品都是经过合法制造，但灰色市场会区分美国版以及非美国版。灰色市场又可称为水货（pirate）与黑色市场相比，其区分在于黑色市场是未经过授权制造的违法产品；而灰色市场是合法制造但是并未得到在本国境内销售的授权，换句话说，灰色市场并非仿冒商品，但由于其销售存在一定的争议，体现出了不确定性，故称为灰色市场。See WILLIAM RICHELIEU.Gray Days Ahead？ The Impact of Quality King Distributors，Inc.v.LAnza Research International，Inc.27 Pepp.L.Rev.Iss.4（2000）.

⑧美国关于商标保护的规则主要来自《美国法典》（U.S.Code）第15编《商业与贸易》（Commerce And Trade）第22章《商标》（即《兰哈姆法》“Lanham Act”）。在第1114（1）所规定的救济以及第1125（a）（trademark infringement）及第1125（c）当中分别体现以是否构成公众混淆（likelihood of confusion）作为相应的侵权判断规则，参见https：//h2o.law.harvard.edu/collages/13857，2023年12月4日访问。

⑨我国《商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

⑩我国《商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的…”

B11《欧盟商标指令》第十条2.（c）规定：“标志与商标相同或相似，无论其用于与注册商标相同、相似或不相似的商品或服务，后者在成员国享有盛誉，并且在没有正当理由的情况下使用该标志会不公平地利用或损害商标的显着性或声誉。”译自DIRECTIVE （EU） 2015/2436 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 16 December 2015 to approximate the laws of the Member States relating to trade marks.Article 10，2.（c）.https：//wipolex.wipo.int/en/text/474409，2023年12月4日訪问。

B12DIRECTIVE （EU） 2015/2436 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 16 December 2015 to approximate the laws of the Member States relating to trade marks.Art.10（a），（b）and（c）.https：//wipolex.wipo.int/en/text/474409，2023年12月4日访问。

B13参见最高人民法院《浦江亚环锁业有限公司与莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷再审案（2014）民提字第38号民事判决书》。

B14参见最高人民法院《江苏常佳金峰动力机械有限公司与上海柴油机股份有限公司侵犯商标权纠纷再审案（2016）最高法民再字第339号民事判决书》。

B15参见北京市高级人民法院《索达有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会与明季私人有限公司二审行政判决书（2016）京行终字第4613号判决书》。其中，“撤三”指的是权利人连续三年不使用注册商标而面临被撤销商标权的情况。

B16北京市法院系统对定牌加工出口所形成的商标纠纷观点变化是：一开始并不认为构成侵权，但随着时间的变化相关案件大量产生。为了平衡定牌加工出口产业发展及境内第三方商标权利人的保护，开始朝加工承揽人的注意义务进行改革。假使承揽人并未善尽注意义务而加工带有他人商标的产品则将可能与定作人构成共同侵权行为。除非承揽人可以举证证明其不知情，并可提供已经审查定做人的商标证明文件。参见林广海、秦元明、马秀荣的《涉外定牌加工商标侵权的法律适用——兼谈“本田案”最高人民法院再审判决的意蕴》，载《人民司法》2021第16期第5260页。

B17参见浙江省宁波市中级人民法院《西格迈股份有限公司、廖文海侵害商标权纠纷二审民事判决书（2018）浙02民终字第2287号民事判决书》。

B18参见浙江省宁波市中级人民法院《浙江凯达进出口贸易有限公司、全星有限合伙公司侵害商标权纠纷二审民事判决书（2018）浙02民终字第518号民事判决书》，在该案中由于代工制造商的代工商品的商标为“CONVERSE”（康威）在世界范围内的体育用品行业具有较高知名度，法院认为无论是我国还是进口国的消费者皆对该品牌十分熟悉。因此，如果代工制造的商品标识与著名商标近似时，加工方的注意义务标准应相应的提高。

B19译自TRIPS协定，原文表述为：The owner of a registered trademark shall have the exclusive right to prevent all third parties not having the owners consent from using in the course of trade identical or similar signs for goods or services which are identical or similar to those in respect of which the trademark is registered where such use would result in a likelihood of confusion.参见https：//www.wto.org/english/docs_e/legal_e/trips_e.htm#art16，2023年12月4日访问。

（责任编辑文格）