国际投资仲裁使用先例的合法性分析

陈云东　程丹萍

摘 要：国际投资仲裁庭使用先例的合法性争议产生于传统国际法渊源的实证主义前提和国际投资争端解决实际要求之间的根本张力。国际投资仲裁庭普遍使用先例的实践在高度分散和临时的仲裁庭之间创造了一种非正式的对话。当一系列合理一致的裁决逐渐累加，且其对如何解释条约条款和国际习惯规则的说明具有说服力时，先例就获得了一种集体的规范权重，无论传统学说的教条如何，这种集体话语都具有其自身合法性，构成了国际投资争端解决可适用的独特规范资源，有利于稳固国际投资仲裁机制合法性，协调国际投资仲裁使用既判裁决与传统国际法渊源学说之间的矛盾与冲突。

关键词：国际投资仲裁；先例；合法性

基金项目：国家社会科学基金项目“‘一带一路倡议的法治化研究”（17BFX013）。

［中图分类号］ D99 ［文章编号］ 1673-0186（2024）004-0126-012

［文献标识码］ A      ［DOI编码］ 10.19631/j.cnki.css.2024.004.010

国际投资仲裁使用先例是一个令人困惑的问题。传统国际法学说否认先例可以成为国际法规则的规范性渊源，仅赋予先例一种“确定”规则的“辅助手段”的地位，而规则的规范性渊源必须来自国际条约、国际习惯或一般法律原则［1］。此外，国际投资仲裁机制的某些结构特征使人们对先例能否在仲裁过程中发挥有益作用产生了进一步的怀疑，特别是缺乏连续性和等级制度：每个仲裁庭都是为解决单一争端而设立的，没有上诉机制来监督裁决的正确性和连贯性；每个仲裁裁决适用与解释的投资实体标准是零散的，不是来自单一的多边条约，而是来自数千项内容相似但形式不同的投资条约［2］。尽管存在这些形式上和结构上的障碍，国际投资仲裁庭自20世纪90年代末开始引用过去的裁决和决定，评论家将这种做法描述为“事实上的先例制度”（de facto system of precedent）［3-4］、“恒常判理”（jurisprudence constante）［5-6］、“国际仲裁统一法”（common law of international arbitration）［7-8］，等等。因此，关于国际投资仲裁庭使用先例与传统国际投资仲裁法律适用理论之间存在“悖论”（paradox）［9］。该悖论重点引出下述问题，即国际投资仲裁庭使用先例是否合法？国际投资仲裁先例使用如何与传统的国际法渊源相协调？

一、国际投资仲裁可适用的国际法规则

一般而言，《国际法院规约》第38条构成了国际投资仲裁可适用的国际法渊源。然而，先例在国际投资仲裁实践中得到了普遍使用。

（一）国际法律渊源

第一次世界大战后，国际社会设立了常设国际法院（PCIJ），以“根据国际法”解决国家之间的争端。为确定具体可适用的国际法规则，《常设国际法院规约》第38（1）条释明法院适用“a.不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者；b.国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；c.一般法律原则为文明各国所承认者”。用哈特“法律规则说”①［10］界定，《常设国际法院规约》第38（1）条构成国际法第一个商定的次要规则，规定了确定国际法规则的标准，据此，国际争端裁判者可以找到适用法律的出处。

当国际法院（ICJ）在第二次世界大战后作为PCIJ的继任者成立时，《国际法院规约》第38（1）（a）（b）（c）条吸纳了PCIJ《常设国际法院规约》第38（1）条，旨在成为国际法规则规范性来源的排他性清单。而第38（1）（d）条将司法判例及各国权威最高之公法学家学说，认定为确定国际法规则之辅助资料者，这通常被理解为意味着司法判决和学者观点只能作为识别国际法规则的证据，据以裁判争端的国际法规则本身必须来源于条约、国际习惯和一般法律原则。本文讨论的国际投资仲裁先例被认为包含在“司法判决”中。

尽管许多人质疑《国际法院规约》第38（1）条是否足以界定当今国际法渊源的内涵和外延，但第38（1）条仍然是目前国际法学界唯一被普遍接受的对国际法渊源的权威说明。因此，如果不考虑某个国际法推定规则是否或多或少基于这些规范性渊源，就无法有意义地评估该国际法推定规则和建立在该规则之上的国际投资仲裁裁决的合法性。

（二）国际投资仲裁法律适用实践

继国际社会谈判一项关于国际投资法实质性规则的多边公约的努力失败后，《关于解决国家与他国国民间投资争议公约》（ICSID公约，以下简称“《公约》”）于1965年通过。《公约》的起草者认为，建立一个投资者与国家间的仲裁程序比试图全面达成国际投资实质性规则更重要，在政治上也更可行。《公约》的起草者同时充分意识到，由于当时国际投资法的规则在很大程度上尚未发展且许多概念存在争议，于是《公约》第42（1）条授权仲裁庭“适用可能适用的国际法规则”，第42（2）条进一步说明“仲裁庭不得借口法律无明文规定或含义不清而暂不作出裁决”。因此，《公约》的起草者已经预计到，仲裁庭将在实际运作时被要求制定更具体的国际投资法规则，以裁决提交给他们的争端。

在《公约》起草过程中，《公约草案》曾增加了国际法的定义，规定了“国际法一词，应理解为《国际法院规约》第38条所指的含义”。但在最后通过的《公约》文本中却未出现，只是在执行董事会报告中解释道，第42（1）条中“国际法”一词应理解为《国际法院规约》第38（1）条所包含的意义。因此，国际投资争端解决中心（ICSID）从一开始就在投资仲裁中引入了一种期望，即仲裁庭将进一步基于国际法渊源发展国际投资法。

杰弗里·克米森于2007年对1972—2006年间公开可查询的207个国际投资仲裁裁决提及先例情况进行实证研究发现，基于投资条约组建的临时仲裁庭、国际法院、美国—伊朗求偿法庭以及混合仲裁庭的裁决均被广泛提及［11］132-133。2004—2006年期间，依据ICSID仲裁规则及ICSID附加便利规则作出的仲裁裁决，平均提及先前ICSID裁决数量为10～12个［11］150；同一时期的另一项研究也表明，近45%的ICSID裁决和近75%的北美自由贸易协定（NAFTA）投资争端案例援引了美国—伊朗求偿法庭的裁决［12］；2008年针对98项ICSID裁决的研究进一步发现，仲裁庭很少提及《国际法院规约》第38（1）条以解释其法律适用来源，而是广泛依赖先前裁决说理和学说观点。在这98项裁决中，90项援引了既有ICSID裁决，46项援引了国际法院判决，30项援引了联合国国际贸易法委员会（UNICITRAL）投资仲裁案例，22项援引了美国—伊朗求偿法庭裁决，以及30项援引了其他基于投资条约仲裁的案例［13］；2015年，学者亚历克·斯通·斯威特与佛羅莱恩·格里塞尔团队统计并分析了自1977—2015年间国际投资仲裁裁决使用先前裁决和其他司法决定的数据，指出投资仲裁庭在解释与适用法律时，先例具有相对直接的影响作用［14］。

上述研究至少说明，先例在国际投资仲裁实践中得到了普遍的使用，这也同时反映在相关国际投资法领域的学术实践中，普遍对某一国际投资法律问题的分析屡屡提及既判裁决，且对相关国际投资法规则的分析很大程度上基于对既判裁决的仔细解释［15］。反之，对于《常设国际法院规约》第38（1）条的讨论却鲜少有之［16］。

二、国际投资仲裁使用先例的解释

国际投资仲裁使用先例已成为一种事实性的存在，考察国际投资仲裁使用先例的原因有助于进一步评价其合法性。

（一）与国内法先例规则的比较分析

1.否认普通法系依循先例规则的适用

国际投资仲裁庭否认普通法依循先例（stare decisis）规则的存在。在AES诉阿根廷仲裁案中，仲裁庭认为：“ICSID仲裁庭作出的每项裁定或决定仅对该裁定或决定所涉当事方具有约束力。”①SGS诉菲律宾仲裁庭指出：“没有充分的理由允许第一个仲裁庭为后来所有的仲裁庭解决问题。”②到目前为止，国际法中尚无依循先例规则，现有ICSID制度中亦无相关规定。然而，这些观点误解了普通法依循先例规则，该规则通常只适用于具有等级法院结构的统一法律体系，此中的次要规则规定上级法院的裁决对下级法院具有约束力。由于国际投资仲裁机制没有类似于国内司法机制的等级结构，也没有次要规则规定仲裁庭有义务服从任何其他裁判机构的在先裁决，因此依循先例规则根本就不适用，仲裁庭无需对此予以“声明式”的否认。

2.探讨大陆法系恒常判理存在的可能

部分仲裁庭与评论员将国际投资仲裁先例使用现象与大陆法系“恒常判理”（jurisprudence constante）规则进行比较，表现为：即使法院没有严格的义务这样做，但在没有令人信服的相反理由的情况下，法院应该服从同级法院或更高级别法院的一致裁决。这一规则与国际投资仲裁庭使用先例现状的相似之处显而易见：仲裁庭没有义务遵从早期仲裁庭的一致既判裁决，但出于对其他仲裁员的尊重或者其他原因，且为了在更广泛的国际投资仲裁体系中保持一致性，可以这样做。正如Saipem诉孟加拉仲裁庭指出的：“仲裁庭认为其不受先前裁決的约束。同时，其认为应赋予其他国际裁判机构既判裁决以适当的考虑。在没有令人信服的相反理由的情况下，仲裁庭有责任采用在一系列案件中确立的解决方案。”①

（二）肯定传统国际法渊源

在部分直接讨论国际法渊源问题的国际投资仲裁案例中，仲裁庭均遵循了传统学说。例如，Merrill & Ring诉加拿大案，仲裁庭肯定了先例作为“解释法律的基本工具”的使用价值，但指出它们“本身不是法律渊源”②；Romak诉乌兹别克斯坦案，仲裁庭认为先例“不能被视为构成国际社会普遍共识的表达，……更不用说构成国际法正式渊源”③；Suez诉阿根廷案，仲裁庭遵循了《国际法院规约》第38（1）（d）条的措辞，认为先例只能被援引为识别国际法规则的“辅助手段”，而不是“渊源”④；Glamis Gold诉美国案，仲裁庭否认先例可以“创造或证明习惯国际法”，但确认先例可以“提供识别习惯国际法要素的信息”⑤，也就意味着，只有在裁决涉及对习惯国际法的审查时，先例才可以作为存在国家实践和国家确信的证据。

（三）辅助裁判推理的有用分析资源

大多数仲裁庭虽然否认先例可作为国际法规则的规范性来源，但认可先例能为仲裁庭裁判推理提供“有帮助的”“实用的”“有指导意义的”“对问题有启发的”“有说服力的”等等的分析资源。例如，AES诉阿根廷案，仲裁庭指出：“处理相同或非常相似问题的裁决可能至少表明了一种推理路径。仲裁庭考虑这些裁决，以便将自己的立场与在先仲裁庭已经采取的立场进行比较，如果仲裁庭认同其中一个或多个在先仲裁庭就某一特定法律问题已经表达的观点，则可以自由地采取相同的解决方案……先例此时至少可以被视为一种参照，或者说裁判的灵感。”①这种将先例作为“有用分析资源”进行使用的解释颇有意义但并不完全令人信服。如果过去的裁定只是一种有助于激发仲裁庭思考的资源，那么就没有必要在裁决中引用它们，仲裁员可以在推理和审议过程中思考过去的裁决，然后在分析事实的基础上适用法律规则得出结论。然而，仲裁员在裁决中发表意见时却突出地援引了这些先例，并且经常详细地讨论可适用投资条约条款的异同、分析案件事实在多大程度上与先例中的事实相吻合、评价先例中的演绎等等。先例事实上具有了比“有用分析资源”更广泛的意义。

（四）发展国际法的义务

有仲裁庭采取了不同的策略，声称仲裁庭有义务遵循一致的裁定，以发展国际投资法规则。这一观点在Saipem诉孟加拉案中尤为明显。仲裁庭在该案中指出，仲裁庭有义务遵循一致的裁决，有责任发展国际投资法，以确保东道国和外国投资者之间在国际法律关系上的可预测性和稳定性②。此后，不少仲裁庭也同样强调了在国际投资仲裁中建立一致性和可预测性的重要性。例如，Suez诉阿根廷案，仲裁庭宣称，建立一个可预测和稳定的法律框架是发展国际投资法以期达到的目标共识，这构成仲裁庭考虑先例的因素之一③。但也有仲裁庭批评了这种“有义务为国际投资法和谐发展作出贡献”的说法。例如，Romak诉乌兹别克斯坦案，仲裁庭认为其没有被当事方或其他方委托，以确保“裁判法理（arbitral jurisprudence）”的一致发展，仲裁庭的任务只是以合理和有说服力的方式解决当事方之间目前的争端④。国家授权仲裁庭根据适用的国际投资条约和国际法规则裁决具体争端，而不是篡夺国家制定国际法规则的权利，仲裁庭不应将其裁决建立在任何预期的未来影响之上［17］。

（五）对仲裁庭解释的限制

虽然仲裁庭不愿意赋予先例以“立法”的效力，但承认先例仍然以仲裁庭认为有义务考虑的方式影响着不断演变的国际投资法制。例如，Mondev诉美国案，仲裁庭认为，在解释源自习惯国际法的条约条款（在该案中为公平公正待遇）时，仲裁庭受国家实践和既有国际裁决中确立规则的“约束”，而不是简单地采用自己创制的标准⑤；ADF Group诉美国案，仲裁庭进一步表明，“条约条款的适用必须考虑国家实践或司法或仲裁判例，或其他国际习惯或一般法律原则的来源”⑥。Total诉阿根廷案提出，由于条约标准具有“内在的灵活性”，其适用“必须回溯国家实践、司法或仲裁判例、条约文本和其他国际习惯或一般法律原则的来源”①。前述裁决表明，司法和仲裁判例被认为是国际习惯或一般法律原则的来源，即使对此持有怀疑，仲裁庭在裁决争端过程中也不能简单地忽视它们。被公开的相关裁决具有一定的规范性分量，它们限制了仲裁庭的自由裁量权，限制了其对相同或类似条约条款的适用和解释。

三、国际投资仲裁使用先例的合法性问题

传统国际法学说否认先例可以成为国际法规则的规范性渊源，仅赋予先例一种“确定”规则的“辅助手段”的地位。国际投资仲裁庭使用先例的合法性争议产生于传统国际法渊源的实证主义前提和国际投资争端解决实际要求之间的根本张力。

（一）不确定性

国际投资仲裁实践表明，界定争端方权利义务的可适用之国际法规则主要来源于投资条约中的实体法规则。问题是，这些条约条款（例如公平公正待遇、国家危急情况等）的措辞过于原则，即使根据《维也纳条约法公约》第31（1）条规定“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”，实则“通常意义”“目的及宗旨”与条约条款同样模糊，参照不确定的解释标准解释不确定的实体规则在很大程度上是循环的。事实上，国际投资法的若干核心概念正是在每个独立的案件中通过仲裁庭持续、反复的解释而被赋予了具体要素［18］。因此，国际投资仲裁实践中始终存在着可适用法高度不确定与仲裁庭需要运用具体规则解决争端的矛盾，相应的，仲裁庭诉诸高度自由裁量权以实际解决争端与仲裁庭被法律赋予的“规范有限的”条约条款解释权之间产生了不容忽视的张力。

（二）先例对不确定性的补苴

1.确定性与透明性

托马斯·弗兰克强调了国际法规则文本的重要性，认为如果“文本具有传达明确信息的能力”，或者“承载规则的语言到其揭示的含义是直观而透明的”，则该规则本身将具有更高的合法性［19］。而这正是许多国际投资规则的适用难题，其措辞的模糊与过于原则化妨碍当事人从中识别明确信息。相比之下，先例中对于相同或相似条约条款或其他国际投资规则适用原因、适用方法的反复解释，可以减轻这种不确定性。人们可以观察到不同仲裁庭如何运用相同或相似规则解决类似争端，可以评估仲裁员遵循或不遵循先前裁决的原因，并将各自理由进行比较。这种透明性使人们能够更慎重地判斷根据先例得出的规则是否有说服力，或者如果仲裁庭决定采取与先例不同的解释方法，那么仲裁庭这样做的理由是否充分。简言之，据此以评判仲裁庭的裁决是否合法。

2.转化为集体的裁决

托马斯·弗兰克还指出，法治的“血统”或“谱系”为其提供了一种“人类文明意义上的权威”，即促使利益相关方认为某种规则是合法而应予以遵守的权威［19］。在具备立法机关的国家法律体系框架下，这种权威通过建立次要规则提供。例如，立法机关应遵守规范立法活动的各种规则。然而，在缺乏明确次要规则的国际法律体系框架下，先例可能提供了必要的“血统”和“谱系”，争议各方和第三方评论员将很难批评仲裁庭适用已被其他仲裁员认可并类似解释的国际法规则。换言之，仲裁员持续援引一致先例的行为，将偶发的主观裁决转换为常态的集体裁决，体现了集体的智慧。

3.促进裁决的完整性

罗纳德·德沃金认为，裁判法理形成的关键在于建立完整性，即同案同判［20］225-275。立足于此，则无论是司法判决还是仲裁裁决，内蕴为对先例进行比较分析，外现为建立依循先例规则或恒常判理规则抑或其他任何追求一致性的规则制度。因此，许多国际投资仲裁庭认为，对国际投资法律规则的解释和适用如相互之间保持一致，可增强裁决的完整性。反之，另辟蹊径的解释，除非被认为具有明显的说服力，将破坏这种完整性。在某种程度上，一系列一致的裁决其实为每项裁决增添了完整性。

国家法律实践中，司法机构作出的裁决被认为是合法的，系因该裁决反映了国家社会集体的判断［20］208-216。如果某一裁决偏离了国家社会共识，民众可指望更高级别的法院或立法机构予以纠正。但国际法庭缺乏支持性的司法体制框架，它是一个单独的“司法机构”，并不在某个司法层级系统中运作，其裁决难以广泛地保持一致。因此，在一定程度上，国际裁判机构在不同组成和一段时间内的裁决一致，可能会形成一种支持性司法制度代替，赋予既判裁决一种公信力，即它不仅反映了某组专家成员的集体判断，而且反映了国际社会作为一个整体的更广泛的判断。

四、先例对国际投资法渊源的发展作用

纵使国际投资仲裁庭使用先例为裁决增加了合法性和完整性，但仲裁先例并非国际投资法传统渊源，现行国际法渊源理论如何与仲裁庭普遍使用先例实践相协调仍值得进一步探讨。

（一）先例促使国际投资条约规则具象化发展

仲裁裁决对国际投资法中含义高度不确定的核心概念进行解释、适用，使得抽象的国际投资条约内容得以明确。例如：关于最惠国待遇，仲裁庭讨论了可否扩展适用到争端解决条款；关于公平公正待遇，仲裁庭探讨了其要素之一投资者合理期待原则是否构成一般法律原则；关于国民待遇，仲裁庭提出了考察“相似情形”和“较差待遇”的标准；关于危急情况规则，仲裁庭研究了适用要素、条约约定例外条款与国际习惯之间的关系问题；等等。这些探讨与解释促使国际投资条约具有了一定可操作性，对未来国际投资参与者制定新条约或修改旧条约提供了参考，很大程度上促进了国际投资条约规则的发展。

（二）先例是习惯国际法与一般法律原则动态发展过程中的重要组成部分

麦卡尔·瑞思曼认为，仲裁庭解决具体争端过程中对国际投资条约的解释与适用，是一种受托代理国家的行为，裁决认定事实为国家实践的组成部分，裁决的理由为国家对可适用规则的法律确信［21］。诚然，瑞思曼并非认为每项裁决都创建或确认了习惯国际法规则，而只是主张国际投资仲裁裁决是国家实践的一种表现形式［21］。与瑞思曼不同，斯蒂芬·希尔认为，仲裁庭独立于国家，在仲裁过程中具有“主权”，该“主权”允许仲裁庭创建“规则适用总标准”，促使国际投资规则通过不同仲裁庭而“多边化”［22］。当仲裁庭在解决类似争端而面临类似规则体系时，仲裁庭会参考既判裁决，并在这种参考过程中进行论辩，这一论辩最终导致后续裁决在一个类似于“恒常判理”形成的过程中趋同，甚至形成一种事实上的“立法”状态，取代了国家实践和法律确信形成习惯国际法的经典过程。

（三）先例具有事实上的规范性

已有学者提出，《国际法院规约》第38（1）条是对国际法的权威性说明，却并不能构成对国际法渊源的完整诠释。例如，何塞·阿尔瓦雷斯认为，第38（1）条在国际投资实践领域是一种误导性陈述［23］。在解释国际投资条约和查明国际投资规则时，仲裁庭将考量多种因素，并非所有这些因素都与第38（1）条规定严格一致。瓦伦蒂娜·瓦迪表达了类似的见解，认为影响国际投资仲裁裁决的各种因素构成一个“复杂的参考系”，其中每一个因素都“补充并强化了所有其他因素”［24］。根据这些学者的观点，第38（1）条之外还存在着国际法渊源，该渊源能够在国际投资争端解决中被适用且具有规范性，突出表现为先例被普遍引用，不同国家默许类似条约条款的一致解释，承认先例的“说服性权威”。这并非将先例看作第38（1）（d）条规定之“司法判例为确定国际法规则之辅助资料者”，而是将先例中蕴含的连续、统一、固定的从而被后续仲裁庭反复适用的要素看作国际投资规则的实质淵源抑或创造方法。

上述学者的观点不约而同地指出了当代国际投资仲裁的复杂性，并尝试提出具有说服力的理由以调和仲裁庭对先例的依赖与传统国际投资法律适用教条之间的矛盾。但归根结底，实证主义仍被普遍视为当代国际法的基本前提，仲裁庭适用、解释、创造任何规则的过程只有与传统国际法渊源之一，即条约、国际习惯或一般法律原则相连接的情况下，最终形成国际法下的多边秩序，才是合法的，且为各个国家所接受的。

五、国际投资仲裁使用先例的合法性分析

迄今为止，针对国际法渊源理论问题并未在国际法学界达成一致论断，在国际法渊源表现形式、概念定义等方面仍存在纷争。国际投资仲裁先例使用合法性问题因此具有了一定的探讨空间。在传统国际投资法渊源理论框架下，先例的价值存在于事实上而不是法律上——“具有约束力的先例”或“依循先例”——承认某种“说服力”。学者对于先例的讨论始终贯穿两个主题：一是先例在仲裁庭识别和适用国际投资规则方面发挥重要作用；二是传统国际投资法渊源未赋予适用先例以明确的合法性。笔者认为，从下述三个角度看待国际投资仲裁的过程，可以更好地理解由此产生的使用先例的合法性问题：国际投资仲裁中国家与仲裁庭的关系，仲裁庭在国际投资法发展中的自主性，以及分散的准司法体系中临时仲裁庭裁决的规范性效力。

（一）国家意志与仲裁庭权利

安西娅·罗伯茨将国际投资仲裁程序中国家与仲裁庭之间的关系描述为“迭代与互动”［25］。就仲裁员资格而言，《公约》第14条要求其在法律、商务、工业和金融方面有公认的能力，同时，基于国际投资仲裁的国际公法基础，往往仲裁员还被要求在国际公法领域具有专项技能，特别是与条约解释和国家的国际责任规则相关的能力。这些来自不同国家的国际法顶尖专家将参与不同仲裁庭，就各国制定的投资条约进行解释和适用，并对当事国产生效力。当国家反对这些解释并希望避免再次发生时，它们会寻求修改现有条约文本；在某些情况下，例如《北美自由贸易协定》设立双边或多边委员会，有权对司法判例进行审查，并对争议条约条款作出解释，这些解释将对未来的裁判者具有约束力。通常，国家在参与投资仲裁时，会主动引用先例，赞同它们赞成的裁决，否认或区分它们不赞成的裁决，并阐明为何某种解释优于另一种解释的原因，与之相对，仲裁庭将了解各国对既判裁决、同类条约规则适用作出了怎样的反应，以此判断仲裁庭应否调整自己的解释。

只要国际投资法律体系缺乏一个具有立法和层级司法职能的体制框架，以及供该体制运作的次要规则，则国家与仲裁庭之间的这种“迭代和互动”过程将是影响国际投资法演变的根本因素。

（二）仲裁庭在国际投资法发展中的自主性

尽管当代国际法以实证主义为前提，但国际投资仲裁庭在国际投资法的发展中确实发挥着重要的自主作用，在缺乏国际立法和层级司法机制情况下提供了一种补充机制，是分散而临时的准司法争端解决体系决策模式的必然结果。

根据哈特的法理论，法律是主要规则和次要规则的结合。主要规则科以义务；次要规则是附属性的，它引入新的规则，以废除、修改旧的规则，决定它们的范围和运作方式，又包括改变规则、裁判规则、承认规则［7］。在国家司法程序中，通过次要规则，立法者、司法者得以确定、适用和发展主要规则，这是一种典型的演绎范式。但就国际投资法而言，不论国际条约——各主体之间所签订的缔结义务与权利的契约而对缔约国产生约束力、国际习惯——国际关系主体对某一行为现象或条约规则产生认同后反复实践并奉之以法效力，还是一般法律原则——为文明各国所承认而通常无需反复实践，明显不符合前述演绎范式。相反，国际法是一个归纳的过程。正如瑞思曼、阿尔瓦雷斯、瓦迪和其他人所指出的那样，仲裁庭从先例反映出的国家和其他参与者的互动和行为中积累推论国际投资法规则。合理而一致的先例裁决形成了对某一规则统一的解释和适用，国家认可或至少默许这些裁决的行为以及其他参与者鲜少提出质疑的情况下，有助于令国际社会信服地认为某项国际习惯新规则或修订规则已经确定，或者可以合理地将“特定含义”归释为许多国际投资条约共有的术语。

国家司法体系和国际准司法争端解决在法律分析方法上的根本差异是其不同体制结构的一个导向。在缺乏国际立法机构和明确的次要规则的情况下，法律的演绎方法难以应用于国际法规则的识别和适用。这是目前国际投资法律体系的一个突出特点，也是国际投资争端解决不可避免依赖先例的特点。

（三）仲裁庭裁决的规范性效力

法律适用也是法律解释的过程。一个术语可能隐含其他相关术语的含义，每个含义都有自己的历史和文义，却又在更广泛的法律文化中被解释和应用。在任何法律体系中，负责阐释这些术语含义和关系的机构都对这些术语未来的发展发挥着关键作用。在国际投资法中，主要是投资仲裁庭通过解释和阐明国际投资条约中不确定的标准和习惯国际法的相关规则，并通过识别各种标准和规则之间的相互关系来确定规则的含义。仲裁庭在高度分散的体制框架内开展这一进程：仲裁庭基于类似/相同事实，就涉及相同/类似条约标准和（或）适用法律规则进行裁判，于是互相导入对特定标准和规则的解释，并详细阐述彼此的分析，最终表现为在裁决里对先例进行援引讨论。

正如希尔等人所观察到的，仲裁庭之间的“对话”对规则本身的演变具有集体规范性影响。在某种程度上，这种规范性效果提供了一种事实上的权威，一种最具说服力的解释，说明为什么一个术语或一组术语应该以特定的方式理解。持续一致的先例为未来案件设定了辩论负担，随着认可特定标准或规则解释的先例数量的增加，辅之以国家对裁决的遵守和评论员不批驳的行为，这一辩论负担的重量也随之增加，随意忽略一系列一致先例的新裁决的合法性会受到质疑。因此，通过这种“路径依赖”式发展，国际投资仲裁庭以不完全符合第38（1）条及实证主义前提的方式自主地影响着国际投资法的发展。这种模式是当代国际投资争端解决立足于分散、临时、基本透明、非层级司法制度结构背景下不可避免的选择。

六、结语

国际投资仲裁庭使用先例的合法性争议产生于传统国际法渊源的实证主义前提和国际投资争端解决实际要求之间的根本张力。传统学说否认仲裁庭的裁决可以成为国际投资法规则的规范性渊源，只赋予其一种“确定”规则的“辅助手段”的地位，而规则的规范性渊源必须在条约、国际习惯或一般法律原则中寻找。然而，无论是条约、国际习惯抑或一般法律原则，本质是国家制定和认可，但独立国家的数量、意识形态必然导致各国行使这一权利的实际能力受到限制。观点的分歧及外交谈判的低效，阻碍了就具体投资规则达成多边协议的努力，事实上，各国明确认可的国际投资法规则主要由相互关联但形式上独立的条约中基本上不确定的原则概念组成。

与此同时，仲裁庭为解决实际纷争，必须确定可适用的法律规则。这一过程中，由于国际投资法制存在的大量不确定原则和不完整规则，仲裁庭为了使其裁决不那么反复无常而更具有合法性，出现了普遍使用先例的现象。这在高度分散和临时的仲裁庭之间创造了一种非正式的对话。当一系列合理一致的裁决逐渐累加，且其对如何解释条约条款和国际习惯规则的说明具有说服力时，先例就获得了一种集体的规范权重，无论传统学说的教条如何，这种集体话语都具有其自身合法性，构成了国际投资争端解决可适用的独特规范资源。对此，笔者愿将其描述为：仲裁员基于国际投资争端事实及国际投资法律适用，在仲裁活动中形成的对某种争议问题的法律解决方案，其内容为国际投资争端主体解决同类纠纷提供了法律途径，为仲裁员的裁判提供了理由，它是一种建立在理性基础上的事实上的权威。它具有三个不同于传统国际投资法律渊源规范性的特点，即它以蕴含一定普遍性的个案裁决为基础；它具有一定的事实性；它具有理性意义上而非强制力意义上的权威性。概而言之，它是国际投资主体解决纠纷和指引行为的独特的规范资源。

参考文献

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The Analysis of the Legitimacy of the Use of Precedents in International Investment Arbitration

Chen Yundong   Cheng Danping

（Law School， Yunnan University， Kunming， Yunnan， 650000）

Abstract： The dispute over the legitimacy of the use of precedents by international investment arbitration tribunals arises from the fundamental tension between the positivist premise of traditional sources of international law and the practical requirements of international investment dispute settlement. The widespread practice of using precedents by international investment arbitration tribunals has created an informal dialogue between highly decentralized and ad hoc arbitral tribunals. When a series of reasonably consistent rulings gradually accumulate， and their explanations of how to interpret treaty provisions and international customary rules are persuasive， precedents acquire a collective normative weight. Regardless of the dogma of traditional doctrine， this collective discourse has its own legitimacy and constitutes a unique normative resource applicable to international investment dispute settlement， which is conducive to stabilizing the legitimacy of the international investment arbitration mechanism and coordinating the contradictions and conflicts between the use of prior decisions in international investment arbitration and traditional doctrine of the sources of international law.

Key Words： International investment arbitration; Precedents; Legitimacy

作者簡介：陈云东，云南大学法学院院长、教授、博士生导师，研究方向：国际经济法；程丹萍， 云南大学法学院博士研究生，研究方向：国际经济法、国际投资仲裁。