商标、非遗与知识产权——一个从当代司法实践出发的民俗学讨论

李志恒

引言：非遗版权保护的理论语境与现实语境

非遗是民俗学界十分重要的一个研究范畴，非遗版权保护利弊的讨论也是近些年来民俗学界讨论的热点话题。在当代社会中，非遗商业化痕迹越来越重，越来越明显，非遗保护运动也有着明显的现代化取向。逐渐进入商业领域的非遗开始出现财产权取向，这种财产权的取向存在着两种形式：一是公共领域传统知识的非遗，这些非遗已经成了社区或是既定区域内民众共同认可的公共知识；二是作为私人财产的非遗，这种非遗大多是固定的文化作品，有明确的作者和归属权。而当非遗开始在现代社会中出现了这种财产权倾向的时候，版权作为一种特殊形式的财产权，就与非遗产生了十分密切的联系。因此在现实的商业运作中，非遗往往与版权保护之间存在千丝万缕的联系。

国内民俗学界针对民间文化与版权保护这一问题形成了两个理论阵营：一方以施爱东为代表，反对非遗的版权保护；另一方则支持非遗的版权保护，试图寻找解决困境的方法。白庚胜、陶阳、张锠、段宝林、陶立璠、李耀宗、王峰等学者从不同的侧面对民间文艺的版权保护进行了讨论，认为民间文学艺术的版权保护是十分必要的。龙文从民间文学著作权的权利主体、权利归属等诸多角度出发，来论证民间文学艺术版权保护的可能性与实现途径。①龙文：《民间文学艺术的权利归属》，中国民俗学网，https://www.chinesefolklore.org.cn/web/index.php?NewsID=4219，发布日期：2004 年10 月20 日，浏览日期：2020 年6 月18 日。梁治平认为，知识产权作为一种私权，在很大程度上会造成传统知识的被垄断。②梁治平：《谁的知识？谁的产权？》，《东方早报》，2012 年5 月22 日。施爱东认为，版权保护的protection 与非遗保护的safeguarding 存在着明显的内部矛盾，版权保护的protection 在很大程度上侵犯了民俗的集体性。③施爱东：《“非物质文化遗产保护”与“民间文艺作品著作权保护”的内在矛盾》，《中国人民大学学报》，2018 年第1 期。过往研究大多就国际公约和本学科内部的一些既定概念来进行推导，很少会关注到真实的法律案例。李涛通过对我国最高人民法院指导案例的分析，来进一步说明我国当前关于非遗知识产权立法不足的现实情况以及导致这一情况背后的政策原因，但是一定程度上缺乏对非遗的理论脉络和版权保护难以推进的社会原因的思考和讨论。④李涛：《非物质文化遗产知识产权保护新论》，《文化遗产》，2018 年第5 期。

本文选取了最高法院公布的指导案例中的46 号“山东鲁锦实业有限公司诉鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司、济宁礼之邦家纺有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案”（下称“鲁锦案”）、58 号“成都同德福合川桃片有限公司诉重庆市合川区同德福桃片有限公司、余晓华侵害商标权及不正当竞争纠纷案”（下称“同德福合川桃片案”）两个案例，以法律文书和司法案例作为主要研究对象进行文本分析，讨论非遗商业化背后非遗知识产权保护出现的各种现实问题，以及司法机关是如何仲裁的，并由此思考现代社会中知识产权是否阻碍了非遗保护。

一、鲁锦案：公共性质的“非遗”的商标化以及其权属判定

（一）案情经过

此案为中华人民共和国最高人民法院官网公布的指导案例46 号。在此案中，原告山东鲁锦实业有限公司诉称被告鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司、济宁礼之邦家纺有限公司大量生产、销售标有“鲁锦”字样的鲁锦产品，侵犯其“鲁锦”注册商标专用权。鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司名称中含有原告公司名称中的“鲁锦”二字，存在误导消费者的事实，构成了不正当竞争。

在答辩中被告鄄城鲁锦公司辩称：原告鲁锦公司注册成立前及鲁锦商标注册完成前，“鲁锦”已成为通用名称。按照有关规定，其属于“正当使用”，不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。被告礼之邦公司一审未作答辩，二审上诉称：“鲁锦”是鲁西南一带民间纯棉手工纺织品的通用名称，不知道“鲁锦”是鲁锦公司的注册商标，接到诉状后已停止相关使用行为，故不应承担赔偿责任 。

山东省济宁市中级人民法院在2008 年的一审判决中，支持了原告的诉讼请求，对被告方提出了停止销售相关产品、变更企业名称以及罚款的判决。而山东省高级人民法院在2009 年的二审判决中驳回了原告山东鲁锦实业有限公司的诉讼请求，撤销了山东省济宁市中级人民法院的判决①《指导案例46 号：山东鲁锦实业有限公司诉鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司、济宁礼之邦家纺有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案》，中华人民共和国最高人民法院，http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-14244.html，发布日期：2015年4 月23 日，浏览日期：2020 年6 月17 日。。

（二）司法实践中公共传统知识的判定

在上述案情中，争论的焦点在于“鲁锦”这一词汇是否是原告独家注册的商标。如果“鲁锦”为原告注册的商标，那么原告就对“鲁锦”这一品牌持有商标权，被告的行为就构成了侵权。现实中，“鲁锦”这一词汇是长期以来存在于鲁西南地区的一种民间纺织技艺，在山东省济宁、菏泽等地方史志资料中均有所记载，并非原告在商标注册时的首创。1995 年12 月25 日，山东省文物局做出了《关于建设“中国鲁锦博物馆”的批复》，同意菏泽文化局在鄄城县成立“中国鲁锦博物馆”②同上。。基于此可证明在原告1999 年注册“鲁锦：LJ+LUJIN”为商标之前，“鲁锦”已经成为山东地区具有普遍认识的一项公共知识。我国现行的《中华人民共和国商标法（2019 年修正案）》（下称“商标法”）明确规定了对于这一类具有通用性的地方公共知识，注册商标专用权人无权禁止他人继续使用。①根据《中华人民共和国商标法（2019 年修正案）》第五十九条：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。由此可见，如本案中“鲁锦”这种或是经过国家非物质文化遗产保护体系认证的，或是在民间文献中有所记载的地方性公共知识属于商标法中“通用名称”与“商品特点”类别。

（三）非遗版权保护中公共传统知识的通用性

“鲁锦”是一种泛化的文化遗产，没有固定的作品形式，也没有固定创作者，所以我们可以将之视作一种公共领域的传统知识，以体现“鲁锦”这种非遗的集体性和公共性。将这个问题带到民俗商业化现实语境中，“鲁锦”本身就带有了商业意义，这种商业意义在公共知识中主要体现在类别的宣示上，当一种纺织产品被冠以“鲁锦”的品牌或是商标，消费者会对这个产品有一种生成的印象。作为公共传统知识的非遗在这个意义上就是在完成一个大类产品的文化意义的生成，强调的是非遗对于这一类产品的通用意义。凡是在这个非遗类别之内的产品都会被赋予它的文化意义，来增加产品的附加值。但是一旦“鲁锦”等公共传统知识被作为一种词汇加以垄断，就会有大量的产品被排除出“鲁锦”这个词汇的公共文化领域。

在本文讨论的立场上，我们不妨做这样一个带有恶意的揣测，原告山东鲁锦实业有限公司试图通过司法手段以注册商标的形式将“鲁锦”这一品牌私有化，垄断地方传统公共知识的使用权。但是在二审中山东省高院在经过深入的调查之后，认为“鲁锦”是山东省民间的一种通用纺织技巧，在原告方注册其品牌名称之前就已经在山东地区广为流传，故而没有支持原告的诉讼请求。从此可以看出，非遗在司法实践中并不是完全处于“任人宰割”的境况，知识产权相关法律不是“刀俎”，非遗与其背后的民众也不是“鱼肉”。而“鲁锦案”作为最高法的指导案例被公布，也说明了最高法对于公共性非遗在商业运用中的倾向——充分尊重公共性非遗在商业领域的通用性。

二、同德福合川桃片案：作为商标的私人性非遗与其版权保护

（一）案情简介

此案为中华人民共和国最高人民法院官网公布的指导案例58 号。在此案中原告（反诉被告）成都同德福合川桃片食品有限公司（以下简称成都同德福公司）诉称，成都同德福公司为“同德福TONGDEFU 及图”商标权人，余晓华先后成立的个体工商户和重庆市合川区同德福桃片有限公司（下称“重庆同德福公司”），在其字号及生产的桃片外包装上突出使用了“同德福”，侵害了原告享有的“同德福TONGDEFU 及图”注册商标专用权并构成不正当竞争。被告（反诉原告）重庆同德福公司、余晓华共同答辩并反诉称，重庆同德福公司的前身为始创于1898 年的同德福斋铺，虽然同德福斋铺因公私合营停止生产，但未中断独特技艺的代代相传。“同德福”第四代传人余晓华继承祖业先后注册了个体工商户和公司，规范使用其企业名称及字号，重庆同德福公司、余晓华的注册行为是善意的，不构成侵权。成都同德福公司与老字号“同德福”并没有直接历史渊源，但其将“同德福”商标与老字号“同德福”进行关联宣传，属于虚假宣传。重庆市第一中级人民法院在2013 年的一审判决中要求原告停止其虚假宣传行为，消除影响，同时驳回原告与反诉原告的诉讼请求。成都同德福公司不服，提起上诉，而重庆市高级人民法院驳回了成都同德福公司的上诉请求①《指导案例58 号：成都同德福合川桃片有限公司诉重庆市合川区同德福桃片有限公司、余晓华侵害商标权及不正当竞争纠纷案》，中华人民共和国最高人民法院，http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-27511.html，发布日期：2016 年6 月6 日；浏览日期：2020 年6 月17 日。。

（二）私人属性的非遗与商标的知识产权

在这个案件中，争论的起点起源于“同德福”这一字号在合川桃片相关领域的商业宣传价值。这个案件实际上包含了两个案子：一是成都同德福公司诉重庆同德福公司商标侵权，二是重庆同德福公司反诉成都同德福公司不正当竞争、虚假宣传。在本案中，“同德福”作为在川渝一带具有较大名气的“老字号”，“同德福：TONGDEFU”这样的标识在当地民众认知中就与合川桃片的味道联结在一起了。原告（反诉被告）声称，被告（反诉原告）在包装上侵犯了其所有的“同德福：TONGDEFU”商标。成都同德福公司确实在重庆同德福公司之前注册了“同德福”这一商标，单纯从法律层面来说，“同德福：TONGDEFU”这一商标的使用权是归成都同德福公司的。但是“同德福”在相当长时间内存在于川渝一带，而重庆同德福公司的注册者与经营者就是同德福这个“字号”过去的经营者与所有人②法院经审理查明：开业于1898 年的同德福斋铺，在1916 年至1956 年期间，先后由余鸿春、余复光、余永祚三代人经营。在20 世纪20 年代至50 年代期间，“同德福”商号享有较高知名度。见《指导案例58 号：成都同德福合川桃片有限公司诉重庆市合川区同德福桃片有限公司、余晓华侵害商标权及不正当竞争纠纷案》，中华人民共和国最高人民法院，http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-27511.html，发布日期：2016 年6 月6 日，浏览日期：2020 年6 月17 日。，且重庆同德福公司并没有将“同德福：TONGDEFU”作为突出标识，仅将之用作包装宣传，因此，并未涉及侵权。从宣判结果来看，重庆高院并没有否认成都同德福公司的商标注册。但是在另一个案子中，重庆同德福公司反诉成都同德福公司涉嫌虚假宣传，重庆市高院支持了反诉原告即重庆同德福集团的诉讼请求，要求成都同德福公司停止其虚假宣传。

（三）非遗作为商标的价值与权属

本案与指导案例46 号均为非遗在商业行为之中作为商标的形式存在，但是不同于后者的点在于，“鲁锦”是公共性传统，而本案中的“同德福”字号则有着明确的历史渊源、家族传承特征，具有明显的私人性。如上文所述，公共传统知识在商标中的运用是对产品属性的归纳与表述，而本案中所涉及的“老字号”则是在同类产品中建构其特殊性。本案中，重庆同德福公司所使用过的商标“合川桃片”与鲁锦类似，是一个公共性名词。在这个经营范围或商业协会内的商家都可以运用这个标识。但是，“同德福：TONGDEFU”这个商标、字号不同于“合川桃片”，具有明显的专指性，承载着过往所累积的声誉与印象，共同构成了“字号”这一类私有性商标的商业价值。

在本案中，成都同德福公司与重庆同德福公司对于“同德福：TONGDEFU”这一字号的争夺，实际上是对于“同德福”字号背后累积的声誉这一商业价值的争夺。成都同德福公司虽然与“同德福”字号并没有直接的历史传承，但是通过商标注册来获得“同德福”商标使用权。当与该字号具有历史渊源的重庆同德福公司进入到同一经营领域时，成都同德福公司对于“同德福”字号在传承意义上的合法性就被瓦解了，在法律中就构成了虚假宣传，但是成都“同德福”公司的商标注册仍是有效的。

三、作为商标的民俗：非遗商业化的一个侧面

从“鲁锦案”与“合川桃片案”的判决文本来看，非遗的商业化存在着三个过程：第一个阶段是非遗的商业化过程，即商业资本与民俗文化的合作阶段；第二个阶段是非遗知识产权问题的暴露与解决阶段；第三个阶段是知识产权保护逐渐内化为民俗传承者自身行为的阶段。从这段宏观历程来看，非遗的商业化过程中存在着三个因素：民俗文化因素、商业资本因素、司法版权因素，民俗商业化的过程实际上就是这三个因素互动融合的过程。

（一）幻想与认同：非遗商业化的经济价值与可能

商标是非遗在商业领域运用的常规手段，商家通过这种带有传统意味的暗示来吸引消费者进行消费。对于当代的消费者来说，非遗与他们的日常生活在时间上或者空间上存在着一段距离，因此他们对非遗抱有幻想，就如同老旧时代的欧洲对于东方的异文化幻想。当非遗作为商标或者包装时，就已经脱离关于非遗与民俗文化自身的讨论，而是介入到民俗在商业领域的实践与应用，具有明显的民俗商业化倾向和特征。

经营者将“民俗文化”嫁接到商标设计与运用的商业手段往往与消费者的行为和心理相关联。消费者常常被固化在自己本来的日常生活之中。购买这些带有“非遗”商标的产品，就是在满足消费者对于过往或者异空间的幻想，消费者借由对满足幻想的消费将自己与原来的日常生活临时剥离，来摆脱日常生活中的琐碎，获得暂时性的休息。很大程度上，消费者对于非遗产品的消费属于一种心理消费，而在非遗产业化的过程中，非遗与民俗文化最重要的商业价值就是幻想与认同。

在本文的案例中，非遗在商标类别的性质上存在着两个基本的类别：一类是诸如“鲁锦”“合川桃片”等对产品类别、特征有明显区划的公共性非遗商标；另一类是如“同德福”等对产品进行特殊化、个性化处理的非遗商标。这两种商标都在建构消费者对于非遗商品的“异文化幻想”，不同之处在于，“鲁锦”“合川桃片”这类具有公共性的商标或者由经营某一类非遗产品的商业协会所注册的集体商标所架构出来的是消费者对某一产品的宏观印象，很多时候是与地方联系在一起的，如“鲁锦”的“鲁”、“合川桃片”的“合川”、“北京烤鸭”的“北京”、“南京板鸭”的“南京”，等等。消费者很多时候面临的也是这种空间上的“异文化”的营造。而“同德福”“全聚德”等这些具化到“字号”“个人”的商标所营造的则是在一个范围之内商标背后产品与其他产品之间的特殊性，这种特殊性的表达往往没有固定的表述形式，或是人名，如“王守义”，或是字号，如“同德福”。

（二）知识产权的介入：民俗文化与商业运作之间的矛盾与调和

商业资本往往具有趋利属性，因此在具体的商业行为中，作为生产资料的民俗文化的归属权就显得更有价值。在这个意义上，民俗文化的集体性往往会与商业行为对生产资料的占有之间发生冲突。这样的冲突在本文案例中，更为集中地体现为非遗的集体性与商标的私有性之间的冲突上。

版权的诞生与印刷术的出现是紧密相关的，版权的“版”与雕版印刷术的“版”紧密关联，因此最早的版权实际上指的是纸质作品的版权。而知识产权作为真正意义上的财产权——无形财产权则出现在工业革命使得机械化大生产逐步得到实现后。这时，各项发明创造、设计专利都成了知识产权，知识产权法体系越来越庞大，逐渐包括了著作权法、专利法以及商标法等等。在整个世界的工业化进程之中，非遗逐渐进入商业环节之中，但是在非遗的使用与权限上却遇到了传统商业不得不面对的一个问题，即对于商业利益的追逐如何与非遗的集体性和公共性相协调，如何确保非遗在商业竞争中的有序使用。

当民俗事象与非遗进入现代商业领域时，往往会因为民俗事象与非遗习得者或传承人不适应现代商业规则而出现难以适应的现象，这种难以适应在当代就会转化成为案件进行司法仲裁。传统思路往往认为，知识产权作为一种法律概念无法解释作为文化的民俗。在日常民俗生活中，知识产权确实不会与民俗事象和非遗直接发生关系。这两者发生关系往往是在商业领域之中，脱离了现代商业语境，知识产权归属问题也就无从谈起。

在本文所提到的案例中，“鲁锦案”与“合川桃片案”分别体现了知识产权法在非遗商业化领域中不同面向的作用。在“鲁锦案”中，知识产权在最大限度地保护“鲁锦”这一非遗的集体性，不会因为原告山东鲁锦实业有限公司对“鲁锦：LUJIN”这一商标的注册而剥夺其他相关经营单位的使用权。在现代社会中，非遗的集体性突出表现为在孕育非遗的地区或社区，每个民众都平等地拥有使用非遗进行商业活动与文化创新的机会和权利。

而在“合川桃片案”中，商标法则在更加明确地分别“同德福”这一具有明确来历字号的使用权与归属。在这个案件中，存在着两个关键信息：一是注册优先。如果忠实于法律文本本身，我们会发现，成都同德福公司诉重庆同德福公司商标侵权失败的原因，并不在于重庆同德福公司是“同德福”字号的历史继承者，而是重庆同德福公司的商标不是“同德福”，而且重庆同德福公司被诉的包装突出的是“同德福颂”，也不是“同德福”，这是重庆同德福公司在第一轮诉讼中胜利的重要原因。二是虚假宣传的产生。虚假宣传是伴随着商业产生与发展而存在的一种现象。成都同德福公司在与“同德福”字号不具历史渊源的前提下,擅自使用“同德福”商标，并进行同德福商标的注册，一定程度上已经构成了虚假宣传。在现代商业活动与商业手段的变换下，传统的“非遗”与“字号”经营方式逐渐开始与现代商业脱节，知识产权在非遗商业化进程中的存在实际上是在现代商业环境中维护非遗与“字号”的利益与有序经营，保障现代商业运作中非遗运用的公共秩序。

（三）互动与融合：非遗版权保护的民俗化

本文所提出的这种司法实践与非遗保护的融合过程并未体现在本文所引用的法律文本中，而是体现在这两个案例作为最高法指导案例的被公布。当这两个案例作为最高法的指导案例被公布的时候，实际上是我国的司法机关在对非遗知识产权问题进行信息回馈，表达其在这一问题上的基本立场和态度。我国并没有建立起与非遗紧密对接的知识产权法律体系，但是在“鲁锦案”与“合川桃片案”中，我国的司法机关在审理和判决过程中也在很大程度上关照了非遗的文化属性。尽管无论是我国知识产权的相关法律还是《中华人民共和国非物质文化遗产法》，都没有对非遗的知识产权做出明确的规定与说明，但是我国的司法机关仍然在知识产权的法律条文与非遗的文化规则之间进行弥合与协调。

从非遗传承者的角度来看，非遗的版权保护不仅仅是法律行为，更是文化行为。面对非遗的商业化历程，传统的手段在逐渐失效，而包括商标注册与司法诉讼等解决非遗版权问题的现代手段逐渐成为主流。针对非遗知识产权保护的现状，积极采取法制手段是非遗传承者的必然选择。对于个人性作品与相关非遗项目，应该进行相应的版权认证与商标注册，而集体性非遗项目则可以通过商业协会来申请集体商标，也可以进行地理标志的注册。通过以上方法，来规避在未来民俗商业化历程中可能会出现的知识产权问题。上面提到的所有行为，表面上看似是一种司法行为，但是当我们究其目的就会发现，这些司法行为的产生是为了非遗商业化与非遗保护的有序进行，本质上是一种文化行为，甚至可以说是一种民俗行为。当然，目前来看，这样的司法行为还没有成为非遗保护运动中的一个环节。在现实的非遗保护中，版权保护应该被内化为非遗传承者的自发行为，而不是抵触与抗拒。

如果进一步把这个问题延伸到民俗学学科的建设与讨论中，我们应该树立这样的基本认识：非遗的版权保护不单纯是司法问题，更应该是文化问题。在民俗学的学科立场上讨论非遗的司法保护的目的绝不是商业化和政治化的，而是文化传承的。当我们把非遗知识产权保护纳入民俗学体系之中时，知识产权保护所要解决的也不是法律问题，而是非遗传承方式问题，即非遗如何在现代社会与商业社会中有序传承下去。

结 论

在本文所讨论的两个案例中，有公共领域的非遗被用作商标的，也有私人属性的非遗被用作商标的。无论是哪一种非遗，当其作为一种商标的时候，实际上就是商业化的过程。从本文案例中可以看到，这样的商业化过程并不是一帆风顺的。对于公共领域的或者私人所有的非遗的使用权属往往会有争端，这种争端也往往是传统的民俗行为无法解决的，因此也必须诉诸法律手段来进行仲裁。知识产权作为一种财产权概念，在这时就应当发挥其作用，来维护非遗与民俗事项商业转化的正常进行。由此我们可以发现，非遗的知识产权化过程包含着文化、商业与法律这三个主体之间的多元互动，而且我们也有理由相信，这种互动是暂时的，是非遗知识产权保护常规化、非遗在现代商业中存活的必然过程。当知识产权的保护内化为民俗传承人的自发行为时，这三者之间的互动也就宣告停止了。