建筑工程承包合同的相关法律风险分析

张 建

郑州信息科技职业学院信息工程与人工智能学院，河南 郑州 450000

随着我国市场经济发展的不断深入，建筑工程发包方、承包方双方权利、义务关系主要通过合同进行约定。鉴于建筑工程具有规模大、材料设备投入大、工期漫长、产品固定、施工生产流动性突出等特征，使得建筑工程实施中，发包方、承包方双方签订的建筑工程承包合同面临着诸多法律风险。加之当前我国建筑行业仍不够成熟，主体行为不规范情况仍时有发生，在建筑工程实施中仍存在各种不确定因素，相较于一般产品的生产，建筑产品生产更具风险性［1］。因此，为维护双方合理利益，必须做好对建筑工程承包合同各类法律风险的防范应对工作。

一、建筑工程承包合同相关概述

（一）建筑工程承包合同的基本内涵

随着我国市场经济发展不断推进，建筑行业逐步由传统单方面完成指令性生产任务，转变成有赖于市场调节，建筑单位（发包方）与施工单位（承包方）相互协作，共同承担权利、义务的建筑项目。在建筑行业，建筑单位与施工单位要想建立合作关系，必须签订一份建筑工程承包合同，这里的建筑工程承包合同，主要指的是发包方、承包方相互间为落实协商的建筑工程项目的建设任务，所签订的明确双方权利、义务关系的合同。

（二）建筑工程承包合同的主要特征

有别于一般合同形式，建筑工程承包合同具有一些独有的特征，且主要表现为以下几个方面：

1.合同标的特殊性

鉴于建筑工程表现出规模大、材料设备投入大、工期漫长、产品固定、施工生产流动性突出等特征，使得在建筑工程实际建设中，会涉及各式各样的建设产品，并且这些建设产品会基于不同建筑工程引入不尽相同的特殊材料。鉴于此，在建筑工程整个建设环节，明确规定发包方与承包方均应当严格遵守合同相关事宜，这同时决定了建筑工程承包合同履行期限要明显长于一般合同。

2.合同当事人严格性

随着我国建筑行业的迅速发展，如今建筑行业主要实行的是资质管理方案，由此对相关企业的资质等级提出了较高要求。唯有企业资质等级达到相应标准，方可向建筑主管部门提起申请，而与此期间企业的资质等级也一定程度上体现了其管理能力、技术设备水平及职工素质水平。鉴于此，我国将资质等级纳为建筑行业市场准入的一项重要标准。对于一些资质等级偏低的企业而言，倘若被准入建筑市场，则必然会很大程度上加大人们人身财产安全面临的风险隐患，使国家利益、社会公共利益遭受损害，正因如此，决定了建筑工程承包合同具有当事人严格性特征。

3.合同内容控制性

在建筑工程建设中，特别以质量、投资、进度为核心目标，而基于该三项目标的控制手段、控制流程、控制依据、发包方、承包方双方的权利义务，则是建筑工程施工合同的主要内容。因此，建筑工程承包合同需要明确各方主体的权利义务，并通过进度控制条款，对施工准备阶段、施工阶段以及竣工验收阶段等相关要求进行明确翔实规定；通过质量控制条款，对材料设备供应、工程验收以及质量保修等相关要求进行明确翔实规定；以及将建筑工程投资控制在核定的投资限额内。

4.国家强制力干预性

建筑行业作为我国国民经济中的支柱产业，具有产业关联度高、就业容量大等特征，并且建筑工程质量很大程度上影响着人们的生命安全、财产安全。鉴于此，长期以来我国政府一直注重对建筑工程开展严格监管，并致力于实际出台了一系列法律法规及规章制度，以期通过强制性干预保障建筑工程承包合同各环节的规范性［2］。当前，我国针对建筑工程承包合同出台的法律法规，主要包括《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）、《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等。同时，因为建筑工程承包合同标的具有特殊性，所以要求发包方、承包方应当结合相关法律法规，确立适用的国家规范、标准；如果缺乏对应的国家规范、标准，则确立适用的行业规范、标准；如果没有相应的行业规范、标准，则确立适用的地方规范、标准。倘若我国没有相应规范、标准，建筑单位可向施工单位提出相关施工技术要求，或者与施工单位确立适用的国外规范、标准。

二、建筑工程承包合同存在的法律风险

（一）建筑工程范围条款法律风险

建筑工程承包合同包含的条款多样复杂，同时这些条款直接关乎建筑工程的开展及结算，所以，在条款约定时必须做到明确翔实。过去《中华人民共和国合同法》（已废止，以下简称原《合同法》）对建筑工程承包合同的内容提出了明确要求，即要求在合同中应当对法条提出的内容进行充分体现。就2020 年颁布的《民法典》第七百九十五条而言，其在原《合同法》规定的合同内容对应要求的如工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价等条款基础上，加入了“一般”两字，以此表明以上条款并非建筑工程承包合同中需要完全体现的，而是可通过合同当事人结合实际情况自行约定的。如此一来，一定程度上加大了建筑工程范围条款相关的法律风险，如果在制定合同过程中稍有疏忽，则极可能会对后续建筑搞工程的质量、进度、结算等造成不利影响，使企业面临难以估量的损失。

（二）发包方的法律风险

发包方法律风险，主要指的是在建筑工程承包合同法律关系中，在发包方作为或者不作为的行为，与建筑工程承包合同约定或相关法律规定不相吻合时，发包方所存在由于有违合同约定或法律规定而承担法律层面不良后果的可能性，或者因为发包方没有有效利用法律所赋予的权利而承担不良后果的可能性，就发包方而言，建筑工程承包合同中的法律风险表现出一定的不可预见性。特别是在如今建筑企业中，大多数员工都缺乏良好法律素养，在面临法律风险时，通常难以及时应诉，使发包人合法权益受到侵犯。作为建筑工程承包合同的一大主体，发包方面临的法律风险可能会带来十分繁杂的后果，其主要体现于在履行合同时所获得的利益偏少，发包方鉴于自身因素难以及时复工，以此造成工期延误，应当依据合同条款支付相应的违约金；以及在此情形下，还可能面临相应的行政处罚，甚至刑事处罚，比如，有违《建筑法》相关规定，发包方为追求自身利益，要求建筑设计方或建筑企业不遵守建筑工程质量标准，如果构成违法行为，应依法承担相应的刑事责任［3］。

（三）对法律适用条款争议的法律风险

此方面的法律风险大多出现于外资企业在中国境内投资建筑工程建设对应签订的建筑工程承包合同。基于法律适用条款视角，外资企业来到中国投资，应当遵守中国的法律法规，不可在建筑工程承包合同签订中套用其他国家法律法规。然而实际工作中，不乏一些外资企业会在合同条款中将外国法律纳为准据法，该种不合法也不合理的做法，会让合同对方当事人的合法权益受到侵犯。因此，对于建筑工程承包合同当事人而言，在遇见此类合同时，应特别注意合同的谈判及签订环节，防止由于此类问题造成后续的争议、纠纷，尽量减少对法律适用条款争议的法律风险。

三、建筑工程承包合同法律风险防范对策

（一）建筑工程范围条款法律风险防范

鉴于工程范围条款多样繁杂，并在整个合同中扮演着重要角色，针对该部分内容可能引发的法律风险，应当做好以下几项防范工作：首先，深度分析建筑项目的工程范围，梳理明确其中囊括的各个工程环节、细节，保证建筑工程范围条款尽可能涵盖全面施工过程，并通过对施工过程各项细节的翔实规定，为后续工程建设提供有力依据。其次，深度分析各条款的科学可行性，并确保各条款能够让发包方、承包方明确接受，赢得他们的认同。合同编写过程中，要严谨细致，防范出现内容混乱、前后不统一等情况。对于部分技术说明、图纸呈现等难以通过文字明确描述的内容，可特别印制成页，附着于合同后方，确保合同当事人一目了然，与此同时，应尽量减少对各种模糊约定或扩张解释的运用。再次，对于存在多个承包方参与的情况，应当对其中细节进行切实明确，以及对各方工作内容、权利义务进行翔实划分，进而保障合同的有序履行［4］。最后，可引入国家提供的示范文本来签订建筑工程承包合同，进而防范发包方擅自设立不合理条款。以及通过为违约责任承担情况设定限额，尽量将由于建筑工程范围不明所引发的违约风险控制在合理范围内。

（二）发包方法律风险防范

对于发包方来说，建筑工程项目的风险以合同法律风险为主，为保障发包方投资利益，必须做好建筑工程承包合同中发包方风险防范工作。

1.建立科学完备的合同管理制度，提高合同法律风险识别能力

实践表明，为实现对建筑工程承包合同中发包方法律风险的有效识别，应当切实做好前期准备工作，不仅要对工程建设档案开展全面深入的查阅，获取相关线索，还应当采集所处地区各级司法机关对建筑纠纷的典型判例，以及全面收集整理各领域的相关法律法规，如建筑工程、建筑规划、环境保护、质量管理、安全相关法律法规等，并通过对企业签订合同与地方建筑工程承包合同常见纠纷的全面筛查，进一步制定出与企业运营发展实际情况相符的法律风险识别报告。

2.构建法律防范机制，严格落实责任保险

建筑工程质量安全很大程度上影响着建筑企业的影响力及整个社会的和谐稳定，因此，为防范建筑工程质量问题，必须严肃认真对待，构建事先的法律防范机制。比如，推进招投标制度的建立完善，可学习吸纳国外成功发展经验，严格落实建筑工程责任保险。与此同时，应当加强建筑行业监管，严控进入建筑行业建筑企业的主体资质。并构建起事先预防与事后救济的紧密联系，保障建筑行业健康稳定发展。在此过程中，我国可学习吸纳美国的工程担保制度，将各项工程都采取强制保险予以规范，并严格落实第三方监督程序。比如，在建筑工程开工前，发包方、承包方均应当分别与保险公司签订合同，通过保险公司聘请的第三方机构对建筑工程开展全程监督，切实保障工程质量安全，维护双方合法利益。根本上而言，该种工程担保制度可实现对承包方资质的严格筛查，以此保障发包方的合法利益。在承包方缺乏良好信用资质、财务状况不佳等情况下，保险公司即不会为其提供保单，如此一来，伴随时间推移，承包方也必然难以从发包方那里承接到建筑工程［5］。

（三）法律适用条款争议法律风险防范

为切实防范法律适用条款争议法律风险，承包方应当做好对建筑工程承包合同的复核工作。首先，充分遵照相关法律法规，特别是深入专研《民法典》中建筑工程相关内容，以及结合我国现行的其他相关法律法规，对合同中涉及条款予以逐一对照，评定其中存在错误、疏漏之处与否，并对其予以有效修正；其次，严格审核价款的构成及计价货币，在合同中对由利率、汇率而引发风险的分担办法予以明确约定，评定分段支付设定方式合理与否。此外，鉴于建筑工程承包合同要求关于业主方对应提供的资料真实、准确、完整与否，需要由承包方负责，这一要求无疑会在一定程度上加大承包方风险，在承包方全面审核合同并发现其中存在有来源于业主方的问题时，应当要求业主方进行书面澄清，或者在报价中对其进行综合考量，在建议书中尽可能不做太过笼统的承诺［6］。

四、结束语

为保障建筑工程承包合同当事人合法权益，必须做好对合同相关法律风险的防范工作。特别是随着我国“一带一路”倡议的推进，我国建筑行业“走出去”步伐的不断加快，工程建设管理模式也逐渐与国际接轨。EPC 总承包模式（即设计：Engineering、采购：Procurement 和建设：Construction 三者一体化的管理模式）正逐步成为我国建筑行业的引领模式。在此模式下，工程总承包合同管理是项目管理的核心。如果忽略合同的管理，则可能造成不必要的造价成本偏高和不必要的工程纠纷，从而阻碍经济的发展。对此，相关人员应围绕如何更有效做好该项工作进行探索研究，结合建筑工程承包合同存在的法律风险，做好对建筑工程范围条款、发包方、法律适用条款争议等各项风险的防范工作，避免合同纠纷，规避法律风险，助推我国建筑行业的健康稳定发展。