人工智能生成技术方案的专利权属困境研究

何乃萍

青岛科技大学法学院，山东 青岛 266061

一、问题的提出

“人工智能”一词最初在1956 年达特茅斯会议上提出，作为一门新兴技术科学，人工智能的发展可分为三大阶段。一是弱人工智能时代：这一阶段人工智能作为一种生产工具，只为人类解决特定领域问题，并不具有人类的推理、决策、规划等能力，这也是目前人类技术所能达到的水平，例如，能够深度学习的“创造力机器”、医药领域的“机器人艾娃”、遗传编程技术的“发明机器”等；二是强人工智能时代：这一阶段人工智能已脱离“工具”的范畴，能够像人一样完全自主地思考，完成人类的各项工作，成为“人造人”；三是超人工智能时代：我们目前所能达到的技术水平与超人工智能时代相距甚远，仅作为一种超越人类智慧的哲学上的抽象范畴存在。［1］尽管我们处于弱人工智能时代，但就专利法领域而言，人工智能生成技术方案已对现行专利制度造成很大冲击，导致专利制度在法律适用上出现困境，并对专利制度提出了新挑战。

二、人工智能生成技术方案专利保护的正当性

（一）人工智能生成技术方案专利保护的理论基础

第一，英国学者洛克的“劳动财产权学说”，可用于说明知识产权制度存在的正当性问题。劳动者通过劳动获得了新的智力成果并使之从共有资源中剥离出来，劳动者便对智力成果享有财产权利。［2］具体到专利制度中，劳动是指“创造性劳动”。

第二，大陆法系国家的知识产权制度以德国黑格尔的“人格权理论”为基础，作品或发明创造等是作者或发明人人格的一种延伸。［2］我国知识产权法保护的基础不是建立在“无形财产”之上的，而是建立在“精神财产”之上。

第三，在知识产权制度架构下，不同的客体含有的人格属性在程度上差异很大。一方面，专利权与著作权相比人身性较弱，专利制度更着眼于技术方案本身；［3］另一方面，专利法强调保护客观存在的技术方案而非技术的形成过程，对于人工智能是否能获得专利制度的保护也应当采取客观的审查标准，即满足专利审查要件，就应当将人工智能生成的技术方案纳入专利法的客体范围。［4］

（二）人工智能生成技术方案专利保护的现实需要

随着全球人工智能科学技术的快速发展，人工智能凭借自身算法优势，在发明创造活动中发挥着越来越重要的作用。早在2017 年国务院就在《新一代人工智能发展规划》的文件中指出，“鼓励高科技企业、科研院所加大对人工智能技术的投资及研发，大力发展人工智能技术，并争取在2030 年人工智能理论、技术与应用总体达到世界领先水平”。［5］因此，基于《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）的立法目标来理解专利制度，为更好地促进人工智能技术的发展进步，鼓励通过人工智能技术进行科技创新，符合未来智能社会的发展需求与方向。同时，人工智能生成技术方案若能够获得专利保护，能更有效地促进相关技术的应用转化，带来良好的经济效益，实现科技兴国，这也符合功利主义和激励理论视角下对专利制度经济效益的追求。

三、人工智能生成技术方案的可专利性

人工智能生成技术方案可专利性判断是获取专利后划分权利归属问题的前提条件，而人工智能技术方案权利归属则以具有可专利性为逻辑起点，其重要地位不言而喻。人工智能生成技术方案想要获得专利法保护必须接受专利审查“三性”的检验。

专利审查实质要件之一——实用性，指发明能够在产业中制造和使用并产生积极效果。人工智能生成技术方案在适用实用性判断标准时并无障碍，但弊端在于会以极低成本生成大量技术方案，造成专利质量普遍降低，加大了专利审查的负担。专利交叉又进一步压缩了后续专利申请空间，出现“专利丛林”和“反公地悲剧”问题，滋生出“专利流氓”进行滥诉等投机主义行为。针对以上问题，可在法律适用中采用更为严格的实用性判断标准，以减少人工智能对于实用性要件判断的冲击。

专利审查实质要件之二——新颖性，该要件须满足发明不属于现有技术以及不存在抵触申请两个内在条件，但基于人工智能特殊的运行机制，现行标准对人工智能生成技术方案的新颖性审查面临诸多挑战。“现有技术”专利申请前要公开，要为公众所知悉。在人工智能“算法+数据”运行模式下对于现有技术进行搜索，搜索范围和内容比普通搜索引擎更全面，并依据现有技术独立进行发明创造，这样人工智能生成技术方案很难通过新颖性审查。［6］同时，人工智能在生成技术方案过程中，与现有技术方案有轻微区别，甚至是与原有技术方案实质相同，仅以文本替换方式生成的“假技术方案”，均被纳入待申请的新技术方案范围之中，这些“假技术方案”没有任何价值，仅以文字替换的形式最大程度规避现有技术以达到专利授权的实质要求，也加大了对专利申请新颖性审查的难度。［7］此外，算法可变性也影响了人工智能生成技术方案的新颖性，即算法具有可变性，技术方案更容易具有新颖性。但从另一角度讲，以这种方式满足专利申请的新颖性要件，除了增加无效专利的数量，还会破坏已获取专利的稳定性以及增加未来申请专利新颖性认定的难度。

专利审查实质要件之三——创造性，指与现有技术相比，发明创造要具有显著的实质性特点和突出进步。在专利制度建立的初期，发明只进行新颖性审查，只要具备新颖性就可作为新发明，这也导致只具备新颖性形式却技术落后的发明获得了专利，有悖于鼓励创新的制度初衷。我国《专利法》中“所属技术领域的技术人员”借鉴于《美国专利法》中“本领域普通技术人员”，以法律形式首次规定于1984 年首次颁布的《专利法》中。但人工智能以其超强的数据整合能力，突破了“所属技术领域”壁垒，跨技术领域搜索的出现，对于技术领域认定的范围和难度增加，进而使创造性判断标准在适用人工智能生成技术方案时效果失灵，出现人工智能利用该技术方案在某一技术领域具备创造性而在另一领域不具备创造性而获取专利保护的投机主义行为。［8］

综上所述，人工智能生成技术方案虽然对专利审查制度带来一定冲击，但并非无法解决。人工智能生成技术方案的“三性”检验本质上属于技术自证问题，当传统审查模式不足以应对这一技术方案时，可以提高人工智能检索判定标准和技术人员技术水平，进一步开展人工智能生成技术方案的“新式审查”。［9］

四、人工智能生成技术方案的权利归属

人工智能生成技术方案具有可专利性，即可以成为专利所保护的对象，在这一前提满足后，才出现了生成技术方案的权利归属问题。人工智能并未具有主体资格，即人工智能并非专利权人，也不能享有专利权利，这符合民法的主客体二分理论。人工智能在初始时，需要编程人员、软件使用人员、数据提供人员等诸多主体作出贡献，由于主体之间复杂的法律关系以及专利权无形财产权的性质，生成技术方案获得专利保护，“蛋糕”该如何分即该财产权利由何种主体享有、何种主体贡献具有主导或突出地位，衍生出权利归属这一难题。

（一）人工智能生成技术方案发明主体认定及权责分配

在权利归属层面，由于人工智能尚未取得法律主体资格，如何对各参与主体贡献进行合理配置即权利归属是关键。各方主体在人工智能生成技术方案中均发挥了能动作用，但不足以确定技术方案专利权归属。［10］是否发挥主要或主导作用，不能够由法律强行规定。人工智能程序开发需要编程人员的贡献，编程人员作为程序开发者应当有“作品”著作权，但对于其是否当然享有专利权有待商榷。程序运行所依靠的内容需要数据提供人员贡献，例如，通过“人脸识别”对脸部特征进行收集以支撑软件功能发挥。数据内容是人工智能生成技术方案的基础支持，并决定最终方案内容，但该贡献并不具有创造性质或智力性质，将专利权利归属数据提供者是不妥当的。［11］使用人员虽然是人工智能生成技术方案的最早发现者，但其贡献较前两者最小，只需接通电源或打开程序，无实质性贡献。因此，人工智能生成技术方案的归属不能由法律强制规定，应根据各主体在人工智能工作中的地位以及对人工智能生成技术方案的实质性贡献等因素综合确定。

在责任承担层面，人工智能生成技术方案各相关主体的权利归属问题，导致了权利确定后的责任难题。因人工智能技术方案生成过程具有自动性，编程人员、数据提供人员、软件使用人员并未直接干预其创造过程，当生成技术方案发生侵权行为时，上述人员均可主张自己不具有主观故意而对受害人要求自己承担侵权责任进行抗辩。此外，人工智能生成技术方案的自动性与专利侵权之间不存在直接因果关系，但因其生成技术方案是基于上述人员的贡献生成，可认为二者之间存在间接因果关系。基于权责一致原则，可以按照上述人员贡献、地位大小确定专利权人，再由专利权人承担相应的专利侵权责任则较为合理。

（二）引入人工智能作为“技术发明人”

赋予人工智能“技术发明人”法律地位用以区分发明人与专利权人，有助于专利权属确定，也能够解决对其生成技术方案是否享有权利即人工智能法律主体资格问题。英国洛克的“劳动财产权学说”以及德国黑格尔“人格权”理论都是以“人类发明人”为前提。有学者提出将人类发明扩大解释包括人工智能发明，其逻辑路径为人类创造了人工智能，而人工智能产生的技术方案也属于人类创造的范畴，虽然可以证明人工智能生成技术方案的专利保护具有正当性，但人工智能生成技术方案在专利体系中处于何种地位仍不明确，尤其是其技术方案生成过程的自动性，将其纳入人类发明范围之中仍待商榷。因此，可以尝试赋予人工智能“技术发明人”对其法律地位进行补缺。具体有以下两种途径：

1.尝试赋予人工智能“技术发明人”法律主体资格

为适应目前人工智能的发展，可通过参照公司法人制度和职务发明制度，将人工智能拟制为“发明人”，实行区别于专利权人的双重主体结构。但是，目前对于人工智能是否具有主体资格的争论不休且多数否定其具有主体资格，更不用说将人工智能赋予“技术发明人”地位，虽能够从制度设计上进行完善，但该途径的实现还需较长时间。

2.对《专利法》中规定的发明人进行扩张解释

即通过修改《专利法》，使发明人不仅包括自然人，还包括人工智能，这是对传统发明人认定的突破。优点是立法成本小又不过于激进，在现有制度框架下通过扩大解释缓解了人工智能生成技术方案可专利性理论之争和实践难题，也为权利归属提供了逻辑基点。

五、结语

尽管人工智能生成技术方案给现行专利制度带来诸多挑战，但其带来的成果也逐渐惠及社会，因此人工智能生成技术方案具有专利保护的正当性，若符合专利“三性”审查标准应适用专利法保护。此外，由于人工智能的法律主体资格还存在争议，如何对编程人员、数据提供人员、软件使用人员各参与主体贡献进行合理配置即权利归属才是未来专利法制度设计的关键。总体而言，在对人工智能生成技术方案可专利性分析的过程中，对专利法体系进行重新梳理，使专利制度在人工智能时代下更趋完善，以期推动专利制度稳定与创新融合发展。