拒不履行信息网络安全管理义务罪“僵尸条款”之激活

徐慧贤

摘要：拒不履行信息网络安全管理义务罪的设立是刑法层面对网络空间中形成的国家主导、企业代监管治理模式的积极回应，但此条文出台至今已有相当一段时间，却因其本身所存在的关键构成要件模糊等问题而难以被准确解读和适用，在实务中处于“无人问津”的尴尬局面。对其适用现状进行梳理后发现，欲激活本条必须重整其适用思路，排除干扰，化繁为简。明确本罪中作为义务的具体内容为行政命令配合义务，并在对网络服务提供者进行类型化的基础之上具体地判断其义务履行情况，同时注重对因果流程的考察，多方合力共推网络服务法治化，或可化解本条所处僵局，襄助网络空间治理工作的高效开展。

关键词：拒不履行信息网络安全管理义务罪；信息网络安全管理义务；网络服务提供者；行政配合义务

中图分类号：D924.3       文献标志码：A      文章编号：1672-0768（2024）02-0064-08

一、问题的提出

网络技术的飞速发展在给人们的日常生活带来巨大便利同时也夹带了不少新问题，产生了诸多具有副作用的社會效应，为犯罪的滋生提供了新的土壤。为了应对这类问题，国家公权力机关在对多方利益进行权衡的基础上制定了各类对策，具体到刑法层面则集中表现为《中华人民共和国刑法修正案（九）》中增设的关于网络犯罪的数个条款及相关司法解释的陆续出台。从修正案开始实施距今已经七年之久，理论界关于拒不履行信息网络安全管理义务罪的讨论也不在少数，然反观司法实务，这一罪名的实际适用率却极低，远不及新近出台的修正案中规制网络犯罪的相关罪名。在目前可查的法律数据库中能够检索的到已公开案件数量甚至不足十件，与同一时期出台的帮助信息网络犯罪活动罪的大面积适用形成了极为鲜明的对比（ 1 ），即使两高于19年出台了专门针对这一罪名的司法解释也并没有显著地改变这一局面。完全可以说，本条款几乎被弃用，沦为了所谓的“僵尸条款”。这种理论和实务上所呈现出的显著的冷热不均衡现象也引起了学界的关注和思考，部分学者对其进行了深入分析，列举了颇多造成这种现象的原因。虽然这一罪名自出台以来就引起较大争议，对其设置合理性学界也一直颇有微词，部分学者认为本罪的设置实际上属于一种“情绪性立法”［ 1 ］，有些草率和粗疏，可能会令互联网企业陷入一种进退两难的尴尬境地，阻碍相关产业的正常发展，有扩大犯罪圈之嫌疑。尽管如此，既然这一条款尚存，就没有视而不见的理由。网络技术的飞速发展和网络犯罪的大量滋生不仅推动着网络犯罪治理模式的转变，也使得网络空间的治理一改传统的由国家直接规制的单主体监管模式，引入了网络服务提供者这一“中间商”，形成了所谓的“代理监管模式”［ 2 ］，这亦是当下世界范围内不可逆转的普遍趋势。本罪的设立有充分的现实土壤，也是刑事立法层面应对现实变化所作的积极尝试和回应。因此，在肯定本条存在合理性的基础之上深入探寻造成该条文“僵尸化”的具体原因并对症下药、各个击破，对于激活该罪名，保证其准确适用，破解当下的适用僵局，进而对相关网络犯罪的治理产生正向反馈，具有无可否认的理论和现实意义。

二、罪名适用僵局及其原因探析

自本罪设立至今显然并未在网络空间治理方面取得理想成绩，因此，应当在全面审视当下司法实务中本罪适用实际情况的基础之上深入分析本条款被搁置的具体原因，如此才能进一步“对症下药”，寻求可行的解决方案。

（一）实务适用现状检视

正如前文所述，目前司法实务工作中本罪的适用率极低，所供参考的案件样本数量极小，因此下文将对现有案例逐个进行梳理，并以最终呈现出的案件适用的具体情况为基础资料，发掘当前司法实务适用本罪名过程中存在的问题。

以本罪为关键词在法律数据库中检索已公开的相关案件，所能检索到的司法文书公开可查的案件仅有七例，其中包括四份判决书，三份起诉书。将其所涉及的案件中的关键因素整理如下两表：

对上表中所涉及的案例的基本情况进行详细分析后，可以大概总结出当下我国司法实践中关于本罪适用存在着的显著问题：

首先，实际适用率极低。自2015年本罪增设以来，目前公开可查的司法实务案例仅有上述七例，与同一时间增设的帮信罪相关判决文书数量已达四位数的情况形成了过于惨烈的对比。实务中对本罪的过低适用率也使得其在事实上被束之高阁，近乎成为“一纸空文”。其次，对涉案行为的具体性质认定存在争议，部分案件中检察机关起诉时认定的罪名与法院最终判决的罪名不一致，比如在湖北省荆州市荆州区人民法院（2018）鄂1003刑初150号刑事判决书所涉及的案件中，检察机关最初就是按照计算机相关犯罪对行为人提起公诉的。再次，罪名适用准确率存疑，比如表中第一、第三份判决书中将行为人出售翻墙软件的行为认定为本罪的做法似乎显得有些过于牵强。最后，通览这几份司法文书就能够发现一个较为明显的问题，即司法实务机关在适用本条办理案件的时候，近乎无视了对本条第一款所列四项具体后果的考察和判断，仅有两份文书中包含有“其他严重情节”或者“致使刑事证据灭失”这样的表述。相反，司法工作者们的注意力基本上都集中在对“经责令拒不改正”的认定和考察上，因而轻视了对其他条件的考察和认定，似乎只要行为主体经有关机关的责令仍未对自己的行为做出整改就直接认定为构成本罪，这样的做法难言妥当。

（二）条款“僵尸化”原因细究

造成上述局面的深层原因，大致能够被概括为以下几个方面：

第一，罪名中关键要件的设置过于模糊，存在过大的解释空间。尽管现已出台部分司法解释对条文内容进行细化，但仍未能形成适用性比较强的统一标准，导致司法实务工作者在适用这一条文时无从下手。首先，究竟何为本罪的适格主体尚无明确标准，上述案例中所涉及的各种网络科技公司、IP租赁公司是否能够成为本罪主体？虽然最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》的第一条就对网络服务提供者作了看似详实的解释，但还是存在不少疑问：现实中从事这些服务的主体数量多如烟海，按照解释的内容，似乎可以认为只要从事这类服务、不论其平台规模大小、不论其是否拥有能够支持其履行相关义务的技术，都应该不加区分地要求他们负有同等的义务。但这种“一刀切”式的做法不仅不切实际，也有失公平，可能会对部分没有履行能力的主体造成过重的负担。其次，关于本罪中所谓“信息网络安全管理义务”的规定属于空白罪状，其具体义务内容需要结合其他法律法规中的规定作进一步展开，而我国目前规定相关义务的法律法规尚未形成体系，散见于多部法律法规（ 2 ）中，不仅内容繁冗散乱，且不同法律法规所规定的各个义务之间实际上还存在着交叉、包含等各种复杂关系，而且其中的大部分义务都是难以明确其实质内容的抽象性、一般性义务［ 3 ］。如果针对义务的具体内容采用这种停留在规范表面而未对其进行实质解释的判断方法，不仅可能使得义务范围无限扩张，也很容易在实际适用时产生当下这样的局面，即因丧失可操作性而致其在实务层面被弃置。另外，本罪第一款规定了四项可能产生的危害结果，后续也出台了对其进行细化的司法解释，但其中仍然存在不少缺乏明确性之处，例如究竟何为本处所指的“违法信息”、未经司法解释细化的部分类型“用户信息”数量在计算时的具体折算比例如何等等。也正是上述这些难以彻底厘清的模糊地带使得本罪难以适用，也难以与其他具有一定相似性的罪名之间划分出明确界限。

第二，目前可供参考的案例样本过小，且两高也并未出台数量充实或者具有较强代表性足以指导实践的相关权威案例，理论上的莫大争议和实务中近乎空白的适用情况导致大多数司法实务工作者不想也不愿做第一批“吃螃蟹”的人，在适用该条文时畏葸不前。

第三，本罪具有很明显的行政犯特点，当下信息网络安全管理相关的行政法规与刑法之间未能形成有效的衔接，这也是阻碍本条适用的一大“拦路虎”。本罪中行政性前置条件的设置具有一定合理性，是立法者在对各方利益进行权衡之后的妥帖选择。但是，因其行政犯的“色彩”被渲染得过于强烈，导致司法工作者很容易被“经责令拒不改正”的要件蒙蔽双眼，只要满足这一条件就直接适用这一罪名，而忽略了对更为重要的不履行义务的行为与本罪所产生的后果之间因果关系的考察。由于本罪自身结构的特殊性，所出现的危害结果并非是行为主体的行为直接引起的，因此欲将该结果归责于行为人，必须是其不按照行政整改通知的内容及时做出调整的这种放任行为与最终所发生的危害结果之间具有很强的关联性，只有形成了这样一种具有刑法意义的因果闭环，才满足了将相应结果归责于行为人的基本前提。毕竟并非所有在行政法上值得处罚的行为都同样地具有刑事违法性，刑法作为“二次法”，应当时刻保持谦抑性，其每一次出手“干预”社会活动都应当是克制而又慎重的。

总而言之，目前本罪在司法实务中的适用现状不甚乐观，不仅适用率极低而且适用准确度也差强人意，使得其成为“僵尸条款”，陷入被空置的僵局之中，未能与司法实践活动有效接轨，这明显与立法者设立本条的初衷相去甚远。究其原因，或许是实务部门在适用本条时被一些具有较强的模糊性和迷惑性的要件遮挡了视线，走入了不必要的误区，使原本简单的问题变得复杂，才导致实务中迟迟未能形成统一简明的适用标准进而阻碍其大面积适用。或许应当以此为切入点，尝试厘清这部分误区，去伪存真，在现有规范语境下整理出一条简洁的适用思路，对症用药方可药到病除，以破本罪目前所处之僵局。

三、破局路径探寻及其具体展开

在立法层面尚未对有关问题作进一步回应的当下，欲真正激活本条款，一改目前的“僵尸化”局面，并使其得到尽可能准确的适用。首先需重整目前司法实务中适用本条款时的思路：排除刑法层面非关键因素的干扰，紧盯要害之地，云开方可见月明。详言之，本罪的作为义务是对行政命令的配合义务，对于“信息网络安全管理义务”这一行政法意义上义务的具体内容不必作过多纠结。在实际适用本条处理相关案件时，最核心和要紧的任务是把握住两大关键要件——适格行为主体的确定和作为义务履行情况的确认，同时重视对目前司法实务适用本罪时所忽视的不履行义务行为与危害结果的发生之间因果流程的考察。另外，仅凭空喊口号肯定难以彻底化解僵局，还需做到各方协同共治，各部门打好配合战，使相关标准能够真正落地实施而非仅仅悬停于理论层面。

（一）重整思路

1.找寻适格主体：类型化把握网络服务提供者

“网络服务提供者”这一词条乍看之下似乎不难定义，因为我国互联网发展与电信产业之间所存在的长期紧密联系，再加之社会公众目前所使用的网络接入服务基本上都是三大电信运营商提供的，所以似乎可以笼统地将公共电信服务提供者和互联网服务提供者合并理解为所谓的网络服务提供者［ 4 ］。但事实上，因这一概念在不同的场景中被区别性地使用，且存在太多与之相差无几的相似概念，所以始终未能形成一个详细的、被广泛认可的普适定义。域外其他国家也都普遍存在类似问题，因此各国在立法层面也基本上都只是简单划定了以各种形式提供网络服务主体的大致边界。在我国的规范语境下，“网络服务提供者”这一概念主要集中出现在民法、行政法规和相关司法解释中，首次出现是在2000年最高人民法院的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》里，但也只是简单提及，并未对其下明确定义。而且从根本上来说，几乎不可能为这一概念下一个清楚明确的细致定义，一是因为互联网技术时刻都处在飞速发展的过程中，每天都有新生事物诞生在互联网中，因此网络服务提供者所提供“服务”的具体内容和网络服务提供者的类型和数量也一直在同步地发生变化，难以一劳永逸地给出一个能包容所有内容的详细定义；二是这一概念常常在不同的适用场景下被赋予不同的含义［ 5 ］，追求一个普适性概念的意义不大。网络服务提供者这一概念本身所具有的宽泛性也意味着无法以概念本身为基准直接进行明确具体的责任界定［ 6 ］，因此，想要在相对准确把握这一概念的基础之上进一步查明网络服务提供者所担负的责任和义务，对其进行类型化是相对来说较为可行的一种做法。

欲通过对其类型化来把握网络服务提供者这一概念，首先需要明确类型化时所采用的具体标准。目前理论界关于“网络服务提供者”的分类方法可谓五花八门：有根据所提供的服务内容将其分为提供接入服务、平台服务和内容及产品服务三类的［ 7 ］；也有借鉴国外的分类方法，将其分为信息接入或传输、信息缓存、信息存储和信息定位服务提供者四类的［ 8 ］；还有对以本罪保护法益的认定作为出发点，区分出网络虚拟空间的开辟者、运行者和维护者这三种类型的［ 9 ］；等等上述分类方法尽管具体标准不同，但基本都是从服务内容的类型为切入点去着手划分的，这样的划分方法有其存在的合理性，但正如上文提到的那样，网络服务提供者所提供的服务内容其实是持续发生着动态变化的，因此很难保证这样的分类方法可以一劳永逸地将所有主体都囊括其中，随着时间的推移难免会出现短时间内难以预判到的遗漏。因此，有学者提出，理应在判明网络服务提供者与所使用信息终端相对距离之远近的基础之上，根据其所掌握和支配的技术对该终端的控制能力为参考值，将其区分为没有支配控制能力的、具有支配控制可能性的和拥有绝对支配能力三种类型［ 3 ］。这样的分类方式较前述几种具有明显的优势，与那些依附于服务内容的形式性分类标准相比，这样的实质性分类标准显然更能够经得起时间的考验，也不会因为短时间内出现一些新类型服务而使得原有标准无所适从。具体来说，首先，没有支配能力的网络服务提供者，是指单纯提供技术性服务的这部分，其所提供的服务主要包括两个方面：一是“搭桥”，即提供接入服务，在主体之间或者主体和特定平台之间提供数据传输的桥梁纽带；二是“传送”，即提供数据输送服务，实现用户和信息之间的接收和发送。这类服务者只谈技术，而不干涉任何与信息内容有关的具体活动。其次，具有支配控制可能性的网络服务提供者，主要是指对信息进行临时或永久性保存的主体，在特定时间内对处于其支配范围内的信息可能具有一定的支配和控制能力，又可以进一步细分出两小类：第一类主体对这部分信息只作临时性保存，即所谓“缓存”的主体，一般是出于提高信息处理效率的目的，对其所服务用户经常访问的部分内容进行临时保存；第二类主体则对这部分信息进行永久性保存，即所谓“存储”的主体，其所提供的服务内容就是单纯的存储信息，对处于其服务范围内的这部分信息可能享有一般性的支配和控制能力。最后一类，拥有绝对支配能力的服务者，也包括两类主体：一是内容服务提供者，其服务的基本内容就是向用户提供网络信息的具体内容，既包括该内容的生成与发布，也包括后续对其的管理和删除等；二是在技术上具有绝对优势的主体，一般是指较为大型的平台，这类平台所提供的服务内容一般具有多样性，而且其所掌握的技术一般在国内甚至是世界范围内都是顶尖的，依靠其技术优势对平台范围内的所有类型信息享有绝对的支配和控制能力，这一点显然是其他的中小型服务提供者所難以做到的。

所谓能力越大责任越大，不同类型的网络服务提供者身上所肩负的信息网络安全管理责任自然也不尽相同。如前所述，关于信息网络安全管理义务的具体内容属于空白罪状，刑法条文并未做出明确规定，而是散落在不同的规范当中，这些错综复杂彼此交错的义务之间的协调性和对应性也不强，甚至还存在少量不具有实际意义的宣示性义务。由于不同类型规范的规制主体和目的侧重点各不相同，对之逐条进行详细梳理在刑法层面意义不大，因此结合本条第一款之四项规定，凝练出其中的四种主要义务：第一种是用户信息保护义务，即对其所传输或者保存的用户个人数据进行保护和管理的义务，这是基础性义务，是上述三类义务主体所共同负有的，只是可能在对信息保护的严格程度方面存在细微区别；第二种是协助执法义务，是指通过技术手段协助有关部门收集和处理违法信息、对刑事案件的证据进行提取和保存的义务，主要包括主动对信息进行留存和被有关部门通知后积极配合执法两个方面的内容。积极配合义务上述三类主体都应无例外地履行，主动对所辖范围内的信息进行留存的义务则只有第二和第三类主体负有；第三是信息内容监管义务，包括对信息主动进行审查过滤和在收到用户反馈并审核后对违规信息的删除、停止传输并断开链接两方面，第一类主体只能在接到用户反馈后通过切断通路等手段阻止该部分信息的进一步传播，第二、三类主体则在此基础之上还需履行主动审查和删除所存储违法信息的义务；第四是网络秩序管理义务，详言之，即按照要求建立与维护网络空间安全管理秩序有关的举报投诉机制，及时受理并处理相关投诉和举报，并对举报人的信息进行保密［ 10 ］，由于技术力等原因的限制，一般认为只有第三类主体负有此项义务。

2.考察核心要件：行政配合义务

正如上文所述，本罪是典型的不作为犯，关于其中刑法层面的作为义务具体为何的问题，学界也展开了较为深入的讨论，大致可以总结为两类观点：一是认为这种义务是信息网络安全管理义务，二是认为这种义务是行政命令配合义务［ 11 ］，前者是多数观点。持第一种观点的学者在讨论这个问题的时候一般把注意力集中在对现有规范（大多数是行政法规范）中明确出现过的具体义务进行分类和梳理上，然后再讨论如何按照网络服务提供者类型的不同给其分配不同的义务。尽管诸如此类的讨论数量颇多，但由于这部分义务的内容实在是过于冗杂，且不成体系，因而几乎都是一家之言，并未在相当范围内达成共识，实务中也难以采纳，其意义也都基本止步于理论层面。持此观点的学者，大多数都是以对本条进行文义解释作为出发点，认为从罪名本身来看似乎就能够明确其作为义务所指向的内容，而且网络服务提供者这一主体身份也使得其天然地处于能够履行这一义务的地位之上。诚然，这样的观点具有一定的合理性，但是，如何能够肯定所谓的“信息网络安全管理义务”具有完全的刑法意义，而非只是一类单纯的行政法上的义务？毕竟刑法作为二次法，其谦抑性决定了不是所有的行政法上的义务在刑法上都有被评价的必要，否则会不当扩大犯罪的成立范围。网络服务活动提供者既是网络空间内活动的管理者也是参与者，如果认为其所负有的行政法意义上的管理义务全都应该被刑法评价，显然会大大提升其落入犯罪圈中的风险，这种不切实际的苛刻要求不仅有失公允，还会牵绊住网络服务提供者的手脚，阻滞网络技术和网络服务行业的健康发展［ 12 ］。而且，正如大多数学者在讨论这一问题时提到的那样，将这种内容和边界都过于模糊的义务认定为一种刑法意义上的作为义务，犹如对罪刑法定原则中明确性要求的背离。而且退一步说，即使是能够暂时性地以某种看似合理的标准将这些繁冗的义务进行分类，也很难保证未来的某一天因某项新型网络技术的发展导致产生某种不可被归纳在这种分类体系之下的全新义务内容。完全可以说，正是这种将所谓的“信息网络安全管理义务”作为本罪中刑法层面的作为义务予以重点关注的偏差做法阻碍了本罪的适用。

因此，将本罪中的作为义务理解为对责令改正的行政命令的配合义务更合理，更具有可操作性。首先，不论所谓的“信息网络安全管理义务”的具体内容随着时间和技术的发展产生何种改变，网络服务提供者都应该在履行这部分义务出现瑕疵而接到行政机关的整改命令时进行调整，这种所谓的“配合义务”因内容相对确定而容易被固定下来，对其认定和判断也容易找寻到一个相对统一的标准。而且，相较于实务部门中的司法工作人员来说，专门负责网络活动管理的行政机关显然对所谓“信息网络安全管理义务”更加了解和熟悉，将这种义务定位于行政法层面，让更专业的人去做更专业的事，在刑事司法层面仅对其作形式要件方面的审查，不仅能够提高司法效率、节约司法资源，也能够使得对这种义务是否得到充分履行的判断准确率提高。另外，也不必担忧刑事司法层面对这一步骤的简化处理会损害当事人的权益，因为即使当事人认为行政机关对其所作行政命令在合法、合理层面出现问题，也完全可以诉诸行政诉讼，不必上升至刑法层面；如果行政机关所作行政命令在程序和内容上都符合相关要求，而当事人仍不履行相关命令以致可能产生严重后果的，才是本条应当出手规制的恰当时候。

但是并非只要网络服务提供者没有履行这种行政命令配合义务就必然构成本罪，结合刑法中不作为犯的有关理论，行为人具有履行义务的可能性是对其进行刑事归责的前提和基础，因此还必须结合其实际的作为可能性和不履行配合义务导致相关危害结果发生的可能性来对这种义务的范围作合理的划定［ 13 ］。详言之，关于作为可能性：对于前述没有控制支配能力的仅提供接入和传送类技术的网络服务提供者来说，其所掌握的技术水平决定了其只能扮演“技术通路”的角色，无法做到选择性地对其所传输内容进行控制，因而其难以配合与具体信息内容相关的整改命令，只有能力执行类似断开部分接入和传送路径之类的命令；而对于第二类网络服务提供者，其履行配合义务时所能处理的信息范围也仅局限于其存储空间范围内的这部分；至于拥有绝对控制能力的网络服务提供者，在我国目前的网络空间发展语境下，一般对应的都是一些交互性比较强的、具备社交平台性质并且能够给用户提供综合性服务的主体，其所具有的技术优势使得其有能力应对任何关涉其终端服务范围内信息的整改和处理命令。而关于可能引起的危害结果的考察，则应围绕本条第一款规定的四项具体内容和相关司法解释进行展开。另外，需要强调的一点是，并非具有作为可能性的网络服务提供者一不履行配合义务且极易导致本条所规定的相关危害结果就一律直接认定为本罪，在面对具体个案中时还应结合具体案情进行个性化判断，综合考虑比例原则和所涉及行政命令的具体类型和数量，而且如果所涉及的多个义务之间出现冲突，或者欲保护法益与公民的个人言论自由和隐私权保护等之间的存在抵牾的时候［ 11 ］，也可能例外地不構成犯罪。

3.抓住关键因子：完整的因果流程

正如前文所梳理的几个司法实务案例所展现的那样，司法工作人员在适用本条的时候往往会忽略对本罪中因果流程的考察，只要未履行行政配合义务就直接认定相关主体构成本罪，这样的做法显然是存在问题的。本罪的行为模式具有特殊性，网络服务提供者并非是最终危害结果的直接引发者，因此，其不作为与最终实际发生的危害结果之间必须具有强因果关系，这一点因并未在刑法条文中予以明确而极易在司法实务中被忽视。详言之，符合本罪构成要件的行为必须满足以下完整的因果流程：网络服务提供者未能充分履行其他法律法规中规定的相应信息网络安全管理义务→行政机关对其发出责令改正的通知→收到通知仍不改正→不改正导致相应的危害结果出现/有产生相应危害结果的严重危险。目前实务中适用本条的既有案件的司法文书都未涉及对最后一个环节的审查，判断只停留于收到通知拒不改正就匆匆得出结论，实在难言准确与公正。

综上所述，在适用本条时要遵循三步走原则：首先判断所涉及网络服务提供者的具体类型，然后根据不同类型网络服务提供者的实际作为可能性等因素进一步考察其对相应行政配合义务的履行情况，而后，若其行为与终局性的危害结果之间具有较强原因力且形成了完整的因果链条，则终局性地适用本条对行为人定罪量刑。

（二）协同共治

力图使本条真正摆脱“僵尸条款”之嫌，在重整了条文的基本适用思路之后，更为重要的问题是如何使之切实地在司法实务层面落地，而非仅仅止步于理论层面的纸上谈兵。要做到这一点，需要各机关打好配合战，在实务工作开展的不同环节发挥各自优势，勠力同心共破僵局。在公安机关查明犯罪嫌疑人的基本犯罪事实和查获犯罪嫌疑人的基础之上，作为犯罪控诉机关承担证明被告人有罪的主导责任，是各级检察机关的基本职能，这也决定了检察机关在推助激活本条适用的工作中处在“排头兵”的位置上。今后各级检察机关或可考虑以本条为核心尝试开展专题专项检察工作，率先挑起大梁梳整标准，以积极发挥检察职能，将刑法制度層面的优势切实地转化为治理网络空间的能力，做好增强打击网络犯罪能力和提升网络空间的整体治理水平工作的龙头。法院也应做好衔接工作，警惕和摒弃此前对这一条文的理解和适用误区，明确在裁判工作中应把握的重点，该适用时就大胆适用。在处理具体案件的过程中，也要注意加强司法和行政机关间的交流合作，结合案情具体考察有关网络服务提供者对信息网络安全管理义务的具体履行情况和对行政机关行政命令的配合程度，合力疏解行刑衔接不流畅的问题，为本罪的适用之路清扫障碍。两高也可以考虑再出台一些与本条相关的、可参考性较强的指导或参考案例，在厘定有关争议问题的标准同时也能起到鼓励各级司法实务部门积极适用本条之作用。

四、结语

本罪的设立是刑法对社会问题的积极回应和大胆尝试，具有值得肯定之处，但罪名中部分核心要件的模糊和不确定却成为了阻碍其适用的一座大山。重整适用思路，将作为义务定位为行政命令配合义务的做法或许能够在一定程度上破冰，但在解释论层面花费力气去解决根植于本条立法中的问题也终究只是权宜之计，或许只有从底层逻辑出发，探索并不断调整网络时代刑法针对网络犯罪的正确治理思路和理念，才能从根本上解决当下和未来各种层出迭见的新旧问题。

注释：

（1）检索时间为2022年8月9日17：00，检索地址为威科先行法律数据库：https：//law.wkinfo.com.cn/.

（2）《中华人民共和国网络安全法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》、《信息网络传播权保护条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《互联网信息服务管理办法》等。

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［责任编辑：马好义］