民商事案件自由裁量权检察监督实践路径*

蓝向东 白晶 宁晓颖

摘 要： 民商事案件的自由裁量权是当代司法文明赋予司法公正的应有之义，但司法实践中，法官接受请托违法滥用自由裁量权、裁判尺度不统一、裁判文书释法说理不充分等诸多问题的存在，严重影响了司法权威和司法公正。现阶段对自由裁量权予以检察监督不但具有现实必要性，亦具有可行性。针对实践中检察监督理念滞后、线索发现困难、手段措施不匹配等困境，必须从更新监督理念、创新监督方法、运用大数据检索、与法院共同推动司法规范化建设等多个维度发力，多措并举，优化监督路径。

关键词：自由裁量权 检察监督 能动履职 大数据思维

一、民商事案件中自由裁量权行使现状及存在问题

自由裁量权是当代司法文明赋予司法公正的应有之义，对于避免法律局限性和滞后性、实现个案公正具有重要意义。但鉴于自由裁量权与法官个人因素联系密切，容易受法官主观因素干扰导致裁判结果可预测性降低，且会因个体之不同导致 “同案不同判”，从而为司法权寻租和司法腐败埋下伏笔。“自由裁量不是司法专横，自由裁量是一种权力，但亦是一种责任。法官不能因为自己有自由裁量的权力就随便作出判决。”［1］为防止权力恣意与权力滥用，2012年最高法《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》，明确提出要切实规范自由裁量权的行使。为确保“同案同判”，2020年7月，最高法出台《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》，其中规定了四种应当予以类案检索的情形［2］，进一步统一法律适用。此外，专业法官会议、合议庭、审判委员会以及法院内部院长、庭长对案件的管理等制度形成了法院内部对自由裁量权监督制约的组织架构和制度机制。法官职业道德和纪律的约束，为杜绝法官为个人私欲滥用自由裁量权加了一把锁。尽管如此，司法实践中法官不当行使自由裁量权的情况依旧存在，体现为以下几个方面：

（一）在缺乏有效监督制约的情况下，自由裁量权成为违法工具

法官违法违纪案件中，滥用自由裁量权情形多发，在大标的额民商事案件中表现更明显。在一些自由裁量空间相对较大的领域，法官在为请托方提供“帮助”的同时，还通过自由裁量权将“不法”裁判的事项披上“合法”的外衣。如检察机关办理的一起建设工程施工合同纠纷案，涉诉办公楼造价预算约875万余元，在施工单位部分工程已完成的情况下，法官酌定其支付的违约金高达1000余万元，超过工程的整体预算造价。经查，本案当事人曾向二审法院相关法官请托，在二审合议庭初步意见为酌减部分违约金的情况下，受请托人变更意见为维持原判。在违约金认定案件中，法官享有较大的自由裁量空间，当事人利益与法官自由裁量的强关联性，成了违法滥权的“引擎”。

（二）裁判尺度不统一，影响司法公信力和人民群众对司法公平的感受

对同类型、事实基本相同的案件做出尺度相对统一的裁判是衡量司法公正的重要标准，裁判尺度不统一为滥用自由裁量权开了方便之门。［3］如北京检察机关办理的若干起“循环贸易”类纠纷，在当事人一方主张合同实际法律关系为企业借贷，买卖合同项下并无实际货物交易的情况下，部分判决认定买卖合同无效，驳回当事人要求支付货款的诉讼请求，但部分判决认定买卖合同有效，判决按照合同约定支付货款。虽然在法律没有明确规定的情况下，法官根据自身专业和社会经验行使自由裁量权难免使裁判存在差异，但对事实基本相同案件作出截然相反的裁判结果，必然会使公众对司法公正产生质疑。当事人将“同案不同判”作为申诉信访理由呈上升之势，息诉服判难度较大。

（三）自由裁量权行使过程释法说理不充分

知悉自由裁量权行权的依据和标准有赖于法律文书中充分的释法说理。大量涉法官违法的民商事案件、引发当事人申诉信访案件都存在释法说理不充分的问题。如北京检察机关查办的一起违约金案件，法官在判决中表述“参照合同约定和履行情况、当事人的过错程度等综合因素”“根据公平原则和诚实信用原则予以酌定”等，后该法官因涉嫌职务犯罪被移送起诉，根据其供述，对违约责任的要素式罗列，既表明法官行使了自由裁量权，又相对安全，不会被追究责任。

（四）程序性裁量权行权缺乏规制，损害司法秩序及当事人实体权益

最高法《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》明确将对程序处理的分析和判断纳入了自由裁量權的范畴。［4］法官在程序性自由裁量权的行权空间成为新的“违法风险点”。如举证质证环节，对当事人主张的证据是否采信，对证据之间证明力大小的排序等，完全由法官行使自由裁量权予以认定。再如，案件审理、执行的时间成本往往与当事人的利益直接相关，加快或者延缓办案进度成为了当事人请托的高发领域，多起法官职务犯罪案件反映出上述情况。

二、民商事案件自由裁量权检察监督的必要性与功能价值

自由裁量权之所以会成为司法领域关注的聚集点，在于其本身固有的“自由”“权力”属性，囿于自由裁量权不当行使的隐蔽性、复杂性以及法院内部监督无法摆脱的“既是运动员又是裁判员”的尴尬，现阶段自由裁量权的合法、公正行使仍处于监督制约的相对薄弱环节。检察机关作为独立的法律监督机关，将自由裁量权纳入监督范畴，不仅具有现实必要性，而且具有可行性。

（一）对自由裁量权检察监督是新时代民事检察工作发展的必然要求

2021年《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》提出，要加强对程序违法、裁判显失公平等突出问题的监督，要增强监督的主动性、精准性和实效性。中共中央、最高检的工作要求和部署，为民事检察工作深入推进指明了方向，开拓了民事监督新领域。对民商事案件进行监督是民事检察的重要职责，其中既包括对民商事案件裁判结果的监督，也包括对民商事案件审判程序及审判人员违法行为的监督。基于上述两个基点，将民商事案件中法官自由裁量权的行使纳入到合法合理轨道中，是民事检察监督的应有之义。

（二）对自由裁量权依法监督是检察机关的法定职责

随着社会分工的日益精细化，人类认知的边界不断拓展，法官自由裁判权是调和法律滞后性的必然选择。但另一方面，由于自由裁量权的行使属于法官专业领域，受法官法律素养、个人偏好、职业道德的影响较大，如果法官凭借自身专业优势，以权谋私或者将个人偏好代入到自由裁量权的行使中，不仅会使案件裁判结果存在偏差，而且会给司法公正带来巨大威胁，滋生司法腐败。自由裁量权是在法律规定模糊或者存在弹性的情况下产生，加之受到法官个人主观因素的影响，具有隐蔽性、复杂性等特点，在监管上处于薄弱环节。我国宪法明确规定，检察机关是法律监督机关，具有法律监督职能。根据现行民事诉讼法的规定，检察机关可以对民事诉讼进行法律监督，不仅包括对民商事案件裁判结果的监督，还包括对审判程序、执行程序合法性的监督。此外，《人民检察院组织法》、刑法还规定检察机关具有调查核实权，有对司法人员滥用职权的侦查权，上述职能定位和监督手段可以有效消解法官自由裁量权不当行使的负面影响。

（三）检察机关具有对自由裁量权监督的刚性优势

法院内部为防止自由裁量权滥用，从制度机制、纪律作风等多方面予以规制，但因其内部制约特点，不可避免的具有局限性。以北京市检察机关办理监督案件为例，部分案件合议庭在合议过程中存在“合而不议”的情况，案件汇报由承办人负责，参加合议法官在合议过程中并未针对案件焦点问题展开实质性讨论，仅简单作出“同意承办人意见”的表述。此外，院长、庭长的内部审批集中在对案件管理的程序性审批，对具体案件中法官自由裁量权的行使情况无法及时掌握。从法官自身职业道德和纪律约束看，仅能起到事前预警和事后处罚的效果，更多属于法官自我约束范畴，效果尚未能达到预期。强化对法官自由裁量权的外部监督，可以有效弥补上述不足。检察机关是法律赋权的监督机关，具有独立办案的职权和中立的地位，检察官有专业的法律知识，有行使监督权的天然优势；从检察监督的内容看，不仅包括对案件裁判结果监督，还包括对审判和执行程序以及法官违法行为的监督，检察机关在个案监督的过程中，会全面调阅原审诉讼卷宗，对案件事实、证据认定、法律适用以及副卷中审查报告、合议笔录、法官会议记录等内容进行全面审查，进一步了解法官自由裁量权的行使过程，进而提出全面的监督意见。

三、民商事案件中法官自由裁量权检察监督的现实困境

（一）传统监督理念的局限

传统观念认为，法官具有责任豁免的职业特权，这是由诉讼特点和人类认知边界决定的，其行使自由裁量权属于主观认知范畴，无法以监督者的主观裁量权否定裁判者的主观裁量权。此外，法律适用是一个极为复杂的思维过程，法官对高度抽象法律条文的选择和判断是三段论式的法律推理的起点。波斯纳曾说过：“作为一种取得多数人同意的代价，立法者有意留下一些没有答案的问题，不过更多时候他们是无意的。无论是哪一种情况，结果都是留有空白，这就要求法官来填补这一空白。”［5］法官在运用自由裁量权对法律进行解释的时候，难免会因专业素养、个人经历、主观偏好等的影响，导致对同一个案件无法在客观上形成唯一的正确判决。基于上述因素，传统的监督理念认为，检察机关仅能对裁判结果或者程序结果的合法性进行监督，而不应对自由裁量权行使的合理性、审慎性予以监督，在以往很长一段时间，检察机关办理的民商事案件，即使发现裁量结果显失公平，但如果属于法官自由裁量范畴，会作出不予监督的结论。

（二）对自由裁量权的监督线索发现困难

自由裁量是法官主观思考见之于客观的过程，具有主观性、复杂性和隐蔽性，無疑会导致监督线索发现困难。此外，法院内部关于法官司法责任豁免制度中对“错案”免责设置了兜底条款，其中与自由裁量权相关的包括：对法律条文理解认识不同、对案件事实判定存在争议等情形。［6］法院内部对自由裁量权行使界限存在较大弹性空间，与检察监督外部标准存在差别，即使检察机关抗诉后案件被改判，也无法必然得出法官自由裁量权行使不当的结论，更遑论反向推导，对法官自由裁量权监督线索的发现难度更大。实践中，大部分对法官自由裁量权的监督线索来自于刑事检察部门对涉嫌职务犯罪法官的查办，刑事检察部门在发现相关民商事案件存在不当干预情形后，将相关案件移送民事检察部门办理，虽然监督效果显著，但体量较小。

（三）现阶段的监督手段和配套措施尚须进一步完善

虽然现阶段对法官自由裁量权予以检察监督在实践中已经取得了一些成效，形成了一些共识，但在制度机制层面与监督的目标还存在较大的差距。根据现行民事诉讼法的规定，检察机关依法对民事诉讼的全过程予以监督，对裁判结果、审判和执行程序是否合法予以监督，但上述监督大多局限于事后监督，监督手段为抗诉或者制发检察建议，仅限于程序性启动案件再审，且再审检察建议是否采纳决定权在法院。实践中存在检察机关在查办法官职务犯罪案件过程中，涉案法官接受请托在相关案件中作出明显倾向于请托方的裁判，检察机关依职权向法院制发检察建议后，法院以监督事项属于自由裁量范畴、司法实践中存在不同认识为由不予采纳。此外，法官行使自由裁量权是否受到案外因素影响，很多时候需要借助于侦查手段，但检察机关查办民商事案件过程中，仅有法律赋予的调查核实权，即仅能通过调阅诉讼卷宗、向相关人员了解情况等非强制性手段查办，在法院或者被调查对象不配合的情况下，没有后续的强制保障手段。

四、民商事案件中法官自由裁量权检察监督的实现路径

（一）树立与时俱进的科学监督理念

理念是行动的先行，强化对民商事案件法官自由裁量权检察监督，是检察机关的职责使命所在，需要检察机关在监督理念及监督方法等方面凝聚更多智慧、发挥更强的主观能动性。一是要树立依法能动履职的理念。检察监督要立足于监督职能，以求极致的精神，深入分析案件背后的深层次原因，从治“已病”向治“未病”转变，力求从根源上杜绝司法不公；二是要树立融合履职的理念。民事、行政、刑事、公益诉讼四大检察要打通业务壁垒，在履行本部门监督职责的同时，对发现的其他监督线索及时移送，通过融合履职实现监督效能最佳化；三是要树立大数据监督思维。数字时代，一切信息都以数据作为载体，监督思路也要与时俱进，通过进一步分析研判民商事案件的内在审判逻辑，以数字化模型分析研判法官自由裁量权的行权规律，不仅可以实现监督规模化，更可以提升监督精准性。

（二）推动建立检法数据信息共享机制

对自由裁量权的监督首先要突破信息壁垒和认知偏载，在数字时代，打破数据信息壁垒、实现信息资源共享是深化司法协作、统一裁判标准的重要着力点。一是要达成检法共识。裁判文书是体现法官裁判思路、具有社会价值引领作用的终端司法产品，应当在一定范围内公开共享。检法共同承担着维护司法公正、化解社会纠纷的任务，要跳出监督与被监督是“零和博弈”的固有思维，双方积极磋商，推动建立数据信息共享。二是统筹汇聚数据资源。除对裁判文书共享外，还要进一步协商构建调阅法院正副卷宗的制度机制，目前在最高法和最高检层面已经会签相关文件，检察机关根据监督需要可以调阅法院正副卷宗，省、市级及基层检察机关要积极推动制度落地。此外，对审判信息、执行信息等，也要随着信息共享的深入，搭建安全科学的共享平台。

（三）强化类案监督突破监督线索难题

具体方式包括：一是加强类案检索，以典型个案为依托，运用大数据检索同类案件审判情况，主动发现司法实践中裁判标准不统一的问题。二是发挥类案检察建议功效。个案监督的优势是通过监督纠正个案，维护特定当事人的合法权益。但对司法实践中的裁判标准不统一问题，针对个案的抗诉或者再审检察建议效果有限，通过制发类案检察建议，可以就某个领域或某类案件裁判标准不统一问题提出监督意见，推进法院统一相关领域裁判标准，提升检察监督效能，进一步保障法律统一正确实施，实现更广范围的公平公正。

（四）建立类型化监督的工作机制

在北京检察机关开展的专项监督活动中，类型化监督已经成为工作机制并形成《北京市人民检察院民商事案件自由裁量权检察监督工作指引（试行）》的制度成果在全市检察机关推行，对于不同类型的法官自由裁量权行权不当问题，审查内容和监督路径上应当予以区别：一是对自由裁量权合法性的监督。应重点审查是否严格依照法律规定，是否符合法律、法规和司法解释的精神以及基本法理的要求，准确把握上位法与下位法、新法与旧法、特别法与一般法的关系，重点审查司法裁判对一般规定和特别规定的优先适用规则，法律概括性兜底条款的解释适用等问题。对于违法行使自由裁量权作出的裁判，应当依法予以抗诉。二是对自由裁量权合理性的监督。要重点审查裁判是否符合社会主义核心价值观，是否坚持了正确的裁判理念、符合正确的发展方向，是否违反司法裁判的确定性和可预测性。对于严重违背社会主义核心价值观，裁判结果造成当事人权利、国家和社会公共利益受到损害的案件，应当依法予以抗诉；对于因法律理解认知存在分歧等因素造成的行权不当，可以通过制发检察建议的方式予以监督。三是对于自由裁量权公正性的深层次监督。应当重点审查法官是否受到外部不当干扰，是否存在受贿、渎职等违法违纪行为，对于违法滥用自由裁量权的，除对裁判结果依法抗诉外，还应当依法对法官个人追责，必要时向相关职能部门移送涉嫌职务犯罪的违法违纪线索。

（五）强化民商事案件实质化审查监督力度

具体方式包括：一是强化调查核实。通过依法充分行使调查核实权，深度挖掘案件事实，谨慎仔细甄别关键证据，准确捕捉自由裁量权监督切入点。如检察机关办理的某民间借贷纠纷案，在当事人无法自行到金融机构调取银行承兑汇票原件、原审法院亦未依职权调查核实的情况下，检察机关依法调查核实查明借款实际金额，并就此提出监督意见。二是强化副卷审查。相较于正卷，副卷中的合议笔录、案件审批等材料一定程度上能够反映出裁判结果形成的过程以及合议庭成员对案件的观点。合议庭成员进行评议的时候，通常会围绕争议焦点陈述意见，通过副卷审查，能够帮助檢察人员发现自由裁量权行权不当的问题。三是强化对自由裁量权的合理性的逻辑分析。自由裁量权的行使很难如数学公式一样具有唯一的、标准的答案，以“酌定”违约金为例，因为涉及到合理性判断问题，检察监督难度较大，检察机关需要深入全面分析违约行为、实际损失、合同约定等要素，实质性审查违约金数额的合理性，厘清自由裁量权行权的边界，对于确定违约金数额明显不合理的情形依法开展监督。

（六）推进自由裁量行权司法规范化建设

为自由裁量权行权创造良好的法治环境，检察机关应助力法院从以下三方面推进司法规范化建设：一是推行构建民商事审判自由裁量权基准制度。秉持“规则之治”的法治要求，在探索把握自由裁量权内在规律的基础上，有计划、分步骤、按类别推行民商事审判自由裁量权基准的相关规则，确保自由裁量权行使有标准可依。二是强化对司法人员的监督制约。进一步明确各级司法人员的权限和职责，严格执行合议评议制度，明确法官会议研讨范围、规则和程序，规范各级领导的审核把关范围和程序。健全业绩考核指标体系，完善错案评查和责任追究机制。三是加强办案信息化应用，构建院际之间、业务庭室之间信息共享机制。通过立案辅助系统和裁判文书网，建立关联案件预警提示机制、类案推送机制，助力法官全面掌握关联诉讼情况及类案标准，依法行使自由裁量权。

*本文系2023年度北京市人民检察院检察理论研究课题“大标的额民商事案件中法官自由裁量权检察监督实证研究”（BJ2023A4）的阶段性成果。

**北京市人民检察院党组副书记、副检察长、一级高级检察官［100005］

***北京市人民检察院第六检察部检察官、三级高级检察官［100005］

****北京市人民检察院第六检察部副主任、四级高级检察官［100005］

［1］ 张军：《法官的自由裁量权与司法正义》，《法律科学（西北政法大学学报）》2015年第4期。

［2］ 强制类案检索的四类案件分别是：拟提交专业（主审）法官会议或者审判委员会讨论的；缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的；院长、庭长根据审判监督管理权限要求进行类案检索的；其他需要进行类案检索的。

［3］ 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第69页。

［4］ 参见《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》第1条。

［5］ 波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，257-258页。

［6］ 参见最高人民法院：《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》（2015年）第28条。