行政检察参与民营企业行政合规的路径*

王旭奇 姜建超

摘 要： 民营企业行政合规仍处于空白状态，探索民营企业行政合规内容于保障市场经济健康、全面发展，提升国民福祉皆大有裨益。检察机关有必要在法律法规不健全的情况下充分运用行政检察中的“两法衔接”、争议化解、非诉执行、行政公益诉讼、社会治理等手段，通过对具体行政行为、社会治理监督畅通行政检察参与民营企业行政合规的路径。

关键词：行政检察 民营企业 行政合规 行政行为

结合我国法律、行政法规以“惩治”为主的治理方式仍不能有效杜绝企业违法、犯罪及“惩治”力度较大的话极有可能导致民营企业倒闭的客观现实，行政机关希望完成“责令改”到“帮助改”柔和执法方式的转变。介于现行法律、行政法规不完善的客觀情况，检察机关作为法律监督机关，有必要依托行政检察参与民营企业行政合规建设。本文结合司法实践存在的问题，对行政检察参与民营企业行政合规问题进行探讨。

一、民营企业行政合规的概述

（一）行政合规定义

行政合规的定义存在二分性：一是企业在生产经营过程中发现存在违反法律、行政法规或政策规章的情况，自发性地整改，避免被行政机关查处；或是在违反法律、行政法规后，针对行政机关的处罚制定合规计划，避免因相同或类似问题再次遭到处罚。二是企业在行政执法过程中通过承诺制定并实施合规计划换取行政机关减轻或免除处罚的机制。

（二）行政合规现状

2021年出台的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》通过增加“涉案”一词将企业合规的主体范围确定在刑事领域。实践表明，单独以刑事手段已然不能督促民营企业守法经营，迫切需要从行政角度对民营企业的经营从源头上加以约束，以行政合规建设完成民营企业健康发展的前端治理。现阶段，我国企业行政合规建设主要体现在两个层次：一是集中在反垄断执法和证券金融监管领域，以国有企业等为主，对于民营企业尚未开展。二是政策文件为主，效力位阶较低，绝大多数属于部门规范性文件和地方工作文件，对民营企业建立行政合规仅具有行政指导价值。

（三）行政检察参与行政合规的基础

根据《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》（以下简称《意见》）规定，行政检察依法对行政机关履职中的行政行为进行监督。同时，秉持“以我管促都管”的理念积极履职，通过检察监督助力社会治理体系建设。可见，行政检察与作为执法者的行政机关、企业的关系既包含了监督与被监督的矛盾关系，也蕴藏了合作、共赢的互生关系。具体表现为：行政检察应当立足法律监督职能，对行政机关在面对民营企业的违法行为时作出的具体行政行为或对企业自我管理进行监督。

二、行政检察参与行政合规的现实障碍

（一）法律制度中参与行政合规的难点分析

1.现行法律、法规不健全。行政检察缺乏对合规行为监督的直接法律依据，导致对行政机关如何对民营企业进行行政合规建设的监督不畅，亦存在行政检察插手、干预行政执法活动的隐患，增加与行政机关的矛盾。

2.法律法规的滞后性。根据现行法律的框架设计，没有法律、行政法规对民营企业行政合规作出规定，政策性文件不能在具体案件的办理过程中直接援引、适用，只能作为案件办理的指导依据。相关职权部门出台的《商业银行合规风险管理指引》《合规管理体系要求及使用指南》等始终不能摆脱政策文件的属性。实践中，行政机关因合规法律依据问题，大多将合规的第一责任人认定为违法的民营企业，其在执法过程中施以何种行政行为只是履行管理职责。同时，执法人员执法过程中倾向于严格按照法律规定给予行政处罚，增加了行政检察参与、建议民营企业开展行政合规的工作难度。

3.监管机制不完善。目前涉案企业合规改革试点单位采取的主流方式为建立企业合规第三方监管人数据库，将具备一定的政策、法律知识且能够参与合规的人员囊括其中，以备需要之时从中抽取参与企业的合规建设。实践中，第三方监管人的聘用、业务考核、履职未形成统一标准，严重影响企业合规建设的成效。再者， 部分民营企业自发性从企业内筛选员工成立合规人，意在及时发现生产经营中存在的问题，在被行政处罚前自我纠正。值得注意的是，合规人的选用、履职及权益保障等均没有相应监督机制。

（二）法律实践中参与行政合规的难点分析

1.主体限定窄。我国大多数单位犯罪是从行政违法行为转化来的，企业在触犯了特定的行政法律、法规情况下便有了可责性，只有企业的违法行为完成了从行政违法到刑事犯罪之间的“量变”与“质变”的转换，才会被刑事法律所评价，从而界定了“涉案”企业合规的范围。但从行政检察角度讲，能够采取合规的民营企业应当是“全部”，因“预防企业行政违法是降低企业违法犯罪可能性的前提”［1］，无论企业是否触犯刑事法律，都应该建立行政法意义上的合规体系，这也是民营企业前端治理的必要条件。

2.行政检察对第三方监管人、合规人的履职监督不畅。与涉案企业合规相同，民营企业行政合规的第三方监管人产生的初衷是解决对涉案企业合规承诺和合规计划落实情况的监管问题［2］，合规人亦同理。根据企业行政合规的定义，第三方监管人与合规人的法律属性应为民事主体，属于民事法律关系，不属于行政法调整范畴。

三、行政检察参与民营企业行政合规的路径

（一）立足行政检察监督，畅通合规参与渠道

合规改变了传统的行政执法强制的、单一的命令控制式监管，采取容错、利弊权衡的柔性执法方式，本质是一种“妥协”，即行政机关在执法中作出让步，帮助民营企业完成合规建设，避免违法行为的发生。因行政合规属于具体行政行为，故行政检察有必要通过监督予以规制、规范。

1.依托“两法衔接”机制。“因为企业只有杜绝了行政违规、违法的可能性，才能从根本上消除刑事犯罪的可能性。”［3］检察机关通过开展“两法衔接”工作，将刑事司法与行政执法衔接，以刑罚作为终局结果，引导、监督民营企业积极进行合规建设。值得注意的是，“两法衔接”划入行政检察业务范围后，开启了刑事、行政检察与行政执法的联结。因民营企业行政违法与刑事犯罪二者之间“量变”与“质变”的关系及刑法的谦抑性，使得一定范围的案件可以通过行政处罚矫正，这也是过、罚相当的基本价值，即违法的民营企业不构成刑事犯罪但构成行政违法，刑事检察需将线索移送行政检察，经审查符合合规条件的，由行政检察通过建议或联合行政机关对违法民营企业开展行政合规。

2.借助行政争议实质性化解制度。《人民检察院开展行政争议实质性化解工作指引（试行）》出台之后，各地方结合地区实际制定了行政争议化解的具体方案，其中不乏提出在争议化解过程中开展民营企业行政合规设想，部分地区也积极地进行尝试。如徐州经济技术开发区人民检察院某新材料公司不服行政处罚争议化解案，在依法监督行政机关违法行为的同时开展争议化解，并联合行政机关共同对该企业进行合规建设，助力其成功上市。［4］如果行政机关对民营企业的行政处罚成立，民营企业也符合合规条件，行政检察则需与行政机关进行会商，从“三个效果”统一的角度建议启动行政合规建设。

3.经由行政非诉执行监督制度。行政诉讼法赋予检察机关对行政非诉执行活动进行法律监督的权力。实践中，不乏存在大量的民营企业在接到行政处罚之后既不诉讼、不复议，也不履行行政处罚的情况。如早期一些地方政府通过招商引资政策将民营企业引进来，并以土地等资源许以利好，形成了“先上车后补票”的实操性方案。随着政策变化，不少民营企业上车后未能补票，导致现阶段成为违法企业，造成了土地非诉执行中“公地悲剧”。行政检察以此为基点，建议行政机关对此开展民营企业行政合规建设，改变以往单一的强制拆除地上建筑物的行政处罚决定，对符合完善用地审批手续的予以完善，将“公地悲剧”能够在行政手段的温和调整下变成“公地喜剧”，有效利用土地资源反哺社会经济发展。

4.建立涉行政公益诉讼中民营企业行政合规制度。针对存在损害公共利益情形的案件，检察机关依托行政公益诉讼探索建议行政机关对违法民营企业进行合规建设，以求达到“溯源治理”的效果。实践中，行政公益诉讼寻求保护公益“最优解”离不开督促行政机关对违法民营企业进行行政合规建设，即根据案件不同情况，督促行政机关履职与民营企业通过增殖放流、生态治污、替代性修复等多种方式对受损公益损害进行修复，实际上是通过沟通、建议的方式与行政机关达成对涉案民营企业进行合规建设的内容。如江苏省沛县人民检察院办理的某化工有限公司污染环境刑事附带民事、行政公益诉讼案，通过与某县生态环境局和属地镇政府联合成立磋商会谈小组，秉持依法保护民营企业合法权益的原则，审慎审查案件后委托专业机构对该民营企业进行行政合规审查并取得显著成效。［5］

5.完善对第三方监管机构及合规人的监督。第三方监管机构与合规人的合规行为属于民事法律行为，不具备行政法上的可责性。但行政检察履职中的“穿透式”和“以我管促都管”监督理念，对第三方监管机构、合规人的监督提供了思路。第三方监管机构的履职行为系行政机关具体行政行为的延伸，其无法脱离行政机关的具体行政行为独立存在，行政检察在对行政机关作出的合规行为进行监督的过程中应当包含对三方监管机构就民营企业行政合规的履职过程进行监督。合规人虽然属于民营企业的员工，但是行政检察具备促进社会治理的责任，因企业从事的生产经营活动事关社会经济健康发展与人民生命财产安全，行政检察亦具备监督的基础条件。

（二）明确行政检察参与民营企业行政合规的内容

1.监督行政机关启动民营企业行政合规程序。《中华人民共和国行政处罚法》第6条确立了处罚与教育相结合原则，行政机关需转变理念，在处罚的同时要考虑法律效果与社会效果的统一。审慎使用行政处罚的自由裁量权，在处罚过程中可以基于处罚权、裁量权提出民营企业行政合规方案。行政检察应注意区分行政执法的不同环节、情况，有的放矢地开展监督工作。行政处罚合法但不合理的，行政检察可以重启各主体之间对话的方式，搭建交流平台，一方面向行政机关讲明情况，建议对违法的民营企业进行合规建设。另一方面，向违法民营企业进行释法说理，消除民营企业的逆反心理，加大合规建设的配合力度。行政处罚不合法亦不合理，检察机关应当向行政机关制发检察建议，在纠正行政行为的同时，审查民营企业是否具备行政合规建设的条件。需进一步明确行政检察在行政违法行为监督、行政争议实质化解中监督行政机关启动民营企业行政合规程序的地位。明辨企业行政违法和企业犯罪及高管违法、犯罪之间的关系，厘清犯罪与行政违法二者处理的界限，按照“两法衔接”机制落实刑事与行政衔接内容。把握行政公益诉讼中开展民营企业行政合规的主动权，落实行政机关在公益诉讼中的合规参与地位，在行政公益诉讼和行政处罚配合之下教育、警示、引导民营企业积极开展合规建设，真正意义上通过行政检察推动民营企业行政合规中的末端处理与前端治理于一体。

2.监督第三方监管机构审慎履职。行政检察借助行政机关对违法民营企业进行合规的行政行为参与、协助行政机关以权力清单的方式进一步细化第三方监管机构的具体权限，并明确其所出具的《合规评估报告》内容及效力［6］，进而倒逼其通过严格的培训、筛选业务能力较强的人员进入第三方监管人数据库，以确保其被抽中的合规监管人时能尽到勤勉义务。即，行政检察监督第三方监管机构和民营企业积极开展合规建设，切实消除经营风险，避免产生“纸面合规”“无效合规”的情形。

3.监督合规人审慎履职。“企业合规负责人是组织内对合规管理工作负管理责任的负责人、决策者和日常监督者。”［7］民营企业通过合规人在事前建立合规计划，有利于民营企业发现潜在的违法违规因素，通过内部的纠错、修补机制将潜在的违法行为消灭在萌芽状态。行政检察从社会治理的角度出发，对合规人可进行以下监督：

一是对人员的成立进行监督。合规人需要具备三个特征：（1）合规人和生产经营活动具有物理上的切近性，确保其掌握企业内部生产信息，并对发现的问题在第一时间形成快速反应机制。（2）合规人应当具备相应的专业能力，确保其能够主导或引导合规标准的制定，保障其企业行政合规的效果。（3）合规人应当具备相对独立的地位，确保监督合规方案精准实施的有效性。该种合规人特指民营企业工作人员，其能够制定更具针对性、操作性的合规标准，更容易发现企业合规中存在的问题，形成以更低成本获取企业内部的合规经营情况，在极大提升监管效能的同时，可以大幅降低执行和守法成本。因《中华人民共和国公司法》等法律法规中没有明确规定，行政检察可联合行政机关保证合规人员享有独立性，以保障合规人员在进行合规管理时，尽可能少地受到职务和人事上的干扰，包括任职、权利的独立性保障，确保其能够公正评价合规行为，并对遵守情况作出相应反馈，确保合规的真落实。

二是对合规人履职进行监督。合规人在发现合规风险之后通过自发性向企业董事会、监事会作出报告，并出具合规意见保障企业针对发现的风险点及时、准确地改正、完善。如果民营企业自发性合规失败，则行政检察可通过向民营企业制发社会治理检察建议要求整改，涉及行政违法的可以向行政机关制发履职检察建议，建立补救机制，该机制应当与行政机关的处罚权、行政检察的监督权形成配合与制约的关系，避免出现“配合有余而制约不足”的无效合规现象。

*本文为最高人民检察院2023年度十大行政检察理论研究课题“企业行政合规研究”（GJXZJC20230801）的阶段性成果。

** 江苏省徐州市人民检察院党组书记、检察长、二级高级检察官［221000］

*** 江苏省徐州市人民检察院第六检察部五级检察官助理［221000］

［1］ 李晓明：《合规概念的泛化及新范畴的确立：组织合规》，《法治研究》2022年第2期。

［2］ 参见周绪平：《企业合规第三方监管制度的构建》，《人民检察》2021年第9期。

［3］ 陈瑞华：《有效合规管理的两种模式》，《法制与社会发展》2022年第1期。

［4］ 徐州经濟技术开发区人民检察院检察建议书，徐开检建（2021）1号。

［5］ 江苏省沛县人民检察院检察建议书，沛检行公建（2021）80号。

［6］ 参见《江苏省律师协会律师从事合规法律服务业务指引》第15条。

［7］ 王志乐：《建立有效的合规管理体系》，中国经济出版社2016版，第140页。