刑事合规视阈下单位犯罪的归责模式

孙芊慧,栾 莉

(中国人民公安大学 法学院,北京 100038)

随着改革开放政策的不断深入和“一带一路”倡议的提出,我国越来越多的企业成长为全球型公司。当前世界各国和国际组织均致力于强化合规监管,我国涉外企业如因缺失合规意识导致合规管理体系存在漏洞,将会受到域外国家行政监管部门乃至刑事司法机关的调查和处罚,“中兴通讯事件”就是一个惨痛的教训。2018年,中兴通讯公司因被披露从2010年至案发一直在违规经营而受到美国制裁,在未来七年内被禁止向美国企业购买敏感产品。受制裁影响,作为全球四大主流通信设备供应商之一的中兴公司进入休克状态。这起事件最后以中兴公司与美国商务部工业安全局(BIS)达成和解协议而告终,和解协议内容主要与中兴公司对单位合规治理体系的建立和完善相关。[1]继“中兴通讯事件”后,国内学术和实务界普遍开始关注企业合规问题。近年来,最高人民检察院积极推进合规试点改革工作,先后于2020年3月部署部分地方检察机关启动企业合规不起诉制度改革试点,2021年4月发布《关于开展企业合规改革试点工作方案》,将试点范围扩大至北京、上海、辽宁、江苏等10个省级院,27个市级院和165个基层院。2023年10月23日,最高人民检察院举行新闻发布会,相关负责人称:截至2023年9月,全国检察机关累计办理涉案企业合规案件7815件,其中适用第三方监督评估机制案件5527件,各地检察机关在办理合规案件中,坚持与第三方机制相互融通,对整改合规的2898家企业、6102人依法做出不起诉决定。但目前我国在推动企业合规改革时仍存在诸多障碍,其中最关键的问题就是对涉罪企业合规不起诉的依据。立足于《刑法》第30、31条规定,如何在罪刑法定原则下将合规理念引入单位犯罪归责模式,并使合规成为单位出罪的要素?笔者通过总结我国目前单位犯罪归责模式现状及存在的问题,对其进行原因分析,为我国单位犯罪归责模式提出建议。

一、单位犯罪归责模式的现状与困境

我国于1997年规定单位犯罪制度,但未指明单位犯罪的具体构成要件。刑法总则第30、31条只是概括性地规定了单位作为独立犯罪主体的资格及“双罚制”规则,刑法分则规定有170多个适用“两罚制”的单位犯罪罪名,约占到全部分则罪名的1/3。单从法条来看,我国明确规定单位犯罪是单位自身的犯罪,单位所承担的是自我行为责任。

在司法实务中,认定单位犯罪需要遵循主客观相一致原则,同时具有单位犯罪行为和单位主观罪过。单位犯罪行为必须通 过单位内部成员实施,单位主观罪过的认定主要体现在“以单位名义”和“非法利益的归属”两方面,即单位成员经单位集体决策或负责人决定或同意后,“为单位谋取不正当利益”并将“违法所得归于单位”。这一点在相关司法解释中有清楚的体现,例如:2017年《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第21条规定,具有独立法人资格的单位同时满足“犯罪活动经单位决策实施”“单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动”“违法所得归单位所有”三种情况时,以单位犯罪论处;2019年《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》第1条规定,判断单位从业人员的业务行为是否被认定为单位自身的行为,主要看该行为是否经单位决策机构按照决策程序决定,或者是否为单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人决定、同意、追认、纵容或者默许,以及是否使用单位营业执照、合同书、公章、印鉴等对外开展活动,并调用单位车辆、船舶、生产设备、原辅材料等实施环境污染犯罪行为。

由此可见,长期以来我国对单位犯罪的认定和归责很大程度上依赖于单位中自然人的行为和意志,这种做法实际上是以英美法系中的“同一视原则”为基础的个人责任模式。在“双罚制”的规定下,单位犯罪的归责主体包含单位和单位成员两个主体,单位成员因其行为和意志在单位犯罪中的重要作用而成为单位刑事责任的分担者,且将案件主张为单位犯罪被视为减轻自然人刑罚的辩护策略。

自2022年“企业合规改革”试点工作开展以来,诉讼程序着力将涉案企业的内部运行机制作为对单位归责出罪或量刑的依据,以追究单位的整体责任,但在实体法上仍遵循以自然人行为和意志归责于单位的逆向归责路径,阻碍刑事合规成为单位犯罪的责任阻却事由。由此,程序法与实体法的矛盾日益凸显。[2]从目前我国单位犯罪的归责实践来看,主要存在以下问题:

(一)单位犯罪与自然人犯罪的定罪处罚标准不统一

首先,在定罪方面,单位犯罪与自然人犯罪存在“入罪标准不统一”现象。如金融凭证诈骗罪、票据诈骗罪、受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、非法吸收公众存款罪等罪对单位和自然人分别设立了不同的犯罪成立标准。(86)金融凭证诈骗罪的立案标准:个人进行金融凭证诈骗,数额在1万元以上;单位进行金融凭证诈骗,数额在10万元以上。票据诈骗罪的立案标准:个人进行金融票据诈骗,数额在1万元以上;单位进行金融票据诈骗,数额在10万元以上。受贿罪的立案标准为5000元以上,而单位受贿罪的立案标准为10万元以上。行贿罪的立案标准为1万元以上,单位行贿罪的立案标准为20万元以上。对单位行贿罪中,个人行贿的立案标准是10万元以上,单位行贿的立案标准是20万元以上。个人实施非法吸收公众存款行为的,入罪数额标准在20万元以上;单位实施非法吸收公众存款行为的,入罪数额标准在100万元以上。个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在500万元以上的属于“数额巨大或者有其他严重情节”。其次,单位犯罪缺少出罪机制和量刑情节。相较于自然人犯罪中正当防卫、紧急避险等出罪机制和自首、立功等量刑情节,单位犯罪缺乏刑事责任的阻却事由,导致合规制度没有适用和发展的基础。将单位成员的行为和意志通过一定程序上升为单位行为和意志的做法,直接否定了单位自身的政策、规章、制度等因素对犯罪所产生的影响,即使单位制定了有效的合规体系,也不能据此发挥合规制度对涉案单位的刑事激励功能。无视单位组织自身管理缺陷的刑事处罚无法真正发挥刑法预防和惩罚的功能,单位犯罪将会在不改变旧体制机制的基础上反复发生。最后,单位犯罪与自然人犯罪存在“同案不同罚”现象。根据2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定,某些可被认定为从犯的行为人在单位犯罪中可不受刑事追究。(87)《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》:“直接负责的主管人员,是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人,包括法定代表人。其他直接责任人员,是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘用、雇佣的人员。应当注意的是,在单位犯罪中,对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员,一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”在刑法分则中,对有影响力的人行贿罪、行贿罪和单位行贿罪、骗取贷款罪、高利转贷罪等罪名,其单位犯罪中直接责任人员的法定刑要大大轻于自然人犯罪的法定刑。(88)个人对有影响力的人行贿,构成犯罪的最高刑期为10年有期徒刑,而单位犯罪中责任人的最高刑期仅为3年有期徒刑。行贿罪规定了5年以下、5年到10年、10年以上三个量刑幅度;而单位行贿只有一个量刑幅度,即5年以下。骗取贷款罪,对个人犯罪设定了3年以下和3年到7年两个量刑幅度;而单位犯罪之下对个人的量刑幅度只有一个,就是3年以下;高利转贷罪,自然人犯该罪最高刑为7年有期徒刑,而单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员,最高刑为3年有期徒刑。

(二)单位犯罪归责模式违反责任自负原则

我国刑法第30条的立法逻辑是立足于单位具有拟制的“独立性”,是与自然人具有同等地位的犯罪主体,应当以责任自负原则和主客观相一致原则为基本的归责逻辑。但目前我国对单位犯罪的归责仍以自然人行为和意志为依托,类似于英美法系中的“同一视原则”,要求对法人归责必须认定法人的主观罪过,并将法人内部高级代理人的行为和心理等同于法人的行为和心理。[3]当这些代理人在职责范围内实施违法犯罪行为,可根据代理人的行为和罪过对法人进行刑事归责。该做法实际上是将单位犯罪降格处理为自然人犯罪,由此造成理论上的不自洽:既然单位作为独立的犯罪主体,却对单位成员承担替代责任,显然违背责任自负原则和单位立法的宗旨。

(三)单位犯罪的认定缺乏规范性标准

根据相关司法文件,认定单位犯罪通常需要满足以下几个条件:1.单位依法设立并合法经营。(89)《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。”2.单位犯罪必须体现单位整体意志。3.“以单位名义”实施犯罪。4.为单位谋取利益或违法所得归单位所有。5.行为人的行为在职务范围内。

“单位整体意志”的体现以单位集体研究决定或以单位直接主管人员决定为标准。但当主管人员以默示的方式授权单位成员犯罪,并未以明确的决议形式表现时,法院会直接否认该行为的性质为单位行为。当单位过失犯罪时,由于不存在决策过程,该标准也难以适用。此外,争议较大的是单位主管人员的意志能否代表单位的整体意志。倘若单位主管人员违背单位政策、规章、制度,擅自做出决定,单位最多存在管理过失,难以据此认定单位罪过。倘若单位因未做出预防、制止等措施而推定单位具有犯罪故意或过失,会不当扩大单位犯罪的成立范围。并且,“以单位名义”和“违法所得归单位所有”不能体现犯罪意图。单位的利益与个人利益息息相关,客观上实施违法犯罪行为,为单位谋取利益,并不意味着该利益不会以升职加薪等方式最终归属于个人。再加上目前我国企业的经营规模和数量都处于高速增长阶段,对于经营规模较大的企业,决策程序和管理模式较为复杂,法人或高级管理人通常不直接参与具体项目的运营,而是选择去中心化,将权力“下放”。当不具有“代表身份”的员工在职务范围内实施犯罪行为时,因其与单位之间的因果关系难以确定,通常会被当作自然人犯罪处理。反之,对于经营规模较小的企业,企业高层权力集中,决策程序和运营规则都较为简单,单位与自然人刑事责任的过度捆绑又极易导致单位犯罪的泛化。因此,仅凭上述标准认定和处罚单位显然有失公平。

二、单位犯罪存在归责困境的原因

单位犯罪存在上述归责困境的原因可从刑事政策、归责原则、归责路径三个方面分析。现阶段合规计划改革体现出治理单位犯罪以组织性预防为着力点,但我国传统单位犯罪归责理论多以个人责任为核心,且归责模式受缚于自然人犯罪定罪思路的影响,忽视单位自身因素的影响。

(一)现行单位犯罪制度不符合以预防为主的政策导向

单位犯罪是刑事政策的产物。[4]我国学界对单位犯罪制度曾长期存在“肯定说”与“否定说”之争。传统刑法理论视野里普遍认为单位不具备类似自然人的刑事责任能力,尽管通过法律拟制使单位在形式上成为刑事归责主体,但目前来看,使单位承担刑事责任是功利主义刑事政策和现实需求的选择,其代价是牺牲理论逻辑上的合法性和自洽性。[5]在新中国成立后至改革开放前,生产资料所有制关系为单一公有制,此时单位犯罪的数量有限且形式单一。改革开放之后,我国建立起社会主义市场经济体制,进入到工业化中后期阶段,民营经济营运而生。在社会工业化和社会大生产的背景下,大量经济犯罪产生。对一些党政军机关、企事业单位进行犯罪活动的,如果没有使之受到法律制裁,或者没有深究单位犯罪中策划者、组织者的法律责任,是不足以正法纪的。(90)最高人民法院院长郑天翔1986年1月13日在第六届全国人大常委会第十四次会议所作的《关于打击严重经济犯罪活动的几个问题的汇报》。例如单位走私罪、单位行贿罪和单位受贿罪,立法机关明确指出“这些犯罪活动往往是经过单位领导同意或集体决定的”“往往是领导‘点头’的或者单位领导集体决定的”。(91)全国人大常委会秘书长、法制工作委员会主任王汉斌 1987年11月17日在第六届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议上所作的《关于惩治走私罪和惩治贪污贿赂罪两个补充规定(草案)的说明》第1条第4项、第2条第6项。由此可见,早期单位犯罪制度的设立是遏制单位领导组织刑事犯罪的现实需要所驱动的结果,而在单位犯罪的构成要件要素中特别强调自然人的身份、职务行为的属性及“为单位牟利”的主观目的,也是基于当时单一科层制的单位组织形式下遏制单位犯罪的必然选择。

对单位和自然人设置不同的刑罚配置是追求形式公平的结果。对于应当归属于单位的危害行为本应使自然人和单位共同承担刑事责任,但受制于刑罚体系的规定,单位只能承担罚金刑,而自然人却承担比单位更重的刑罚,又显得很不公平。所以,立法者试图通过对单位设定高于自然人的定罪量刑标准和低于自然人犯罪的法定刑两种方式,实现单位犯罪和自然人犯罪在形式上的公平处理。[6]

现行单位犯罪制度不能适应以预防为主的刑事政策。20世纪80年代缘起于欧美发达国家“合规运动”突出组织性预防机制为当前治理经济犯罪的主题。国际社会逐渐形成以监管代替刑罚的政策性认知,[7]355但当前我国单位犯罪制度依旧是以刑罚权为主导的产物,一方面,这种刑罚制裁又未贯彻于单位内部,只能以“罚金”的形式“敲打”单位,未对涉案单位形成有效威慑。另一方面,以刑事手段为主导的外部监管措施无法作用于单位内部的风险防控机制和治理模式,无法推动单位真正实现自我管理、自我监督,更不能达到遏制单位犯罪的目的。因此,单位犯罪内涵构造的预防转型是立法的焦点问题。

(二)传统的单位犯罪归责原则未摆脱替代责任或转嫁责任的桎梏

我国传统单位归责理论虽然承认单位犯罪应当由单位承担整体责任,但却始终未跳出个人责任主义的桎梏。例如:“人格化社会系统论”认为法人是一个人格化的社会系统,具有自己的整体意志和行为,也具有犯罪能力和刑事责任能力,其刑事责任是整体责任。法人犯罪是追究法人内部成员刑事责任的前提。该观点在一定程度上将法人与自然人的行为、行为能力、意志、刑事责任相分离。却又同时指出“法人的法定代表人或主管人员的意志就是法人的意志,无需任何决策机构的批准。”[8]536“单位责任与单位成员责任分离论”充分肯定单位作为犯罪主体的独立地位,并主张将单位和单位成员的刑事责任彻底分离。但依旧坚持“单位不可能脱离单位成员的意志与行为。单位责任根源于单位成员的行为,本质上是一种‘替代责任’。”[9]“嵌套责任论”认为刑法中的单位相对独立于自然人的行动系统,既与单位成员既紧密联系,又具有相对独立的犯罪形态。但单位犯意的形成和实现必须依赖于单位中具有决策职能的成员。[10]除此之外,还有“双层机制论”“两个主体论”“单位犯罪的双重性论”“连带刑事责任论”等十几种观点。而我国在司法实务中认定单位犯罪一直遵循“企业决策责任论”,着重强调“以单位名义”“为单位谋取利益”“违法所得归于单位”等要素,虽然具备使单位摆脱承担替代或转嫁责任的理论雏形,但依旧未能在单位刑事责任的确立这一环节引入合规构成要素,使合规成为单位犯罪的归责阻断事由。这种桎梏是我国当前单位犯罪制度无法适应企业合规计划改革的根本原因。

在企业不断转型升级的过程中,权力运作方式和职能分配也在发生重大改变,单位犯罪行为不再简单的源于个人决策,作为社会组织的单位,其自身的制度、监管模式、文化氛围和奖惩机制等都有可能成为犯罪动因,因此,对单位“独立意志”的判断应从单位自身固有的组织条件中寻找解释路径。

(三)单位犯罪归责路径遵循“自然人→单位”的逆向归责

单位犯罪的归责模式可以分为两种:一种是由自然人到单位的逆向归责,根据自然人的行为和意志推定单位的行为和意志,即个人责任模式;另一种是由单位到自然人的正向归责,从单位自身的固有要素中判断单位是否构成犯罪,即组织责任模式。我国在认定单位犯罪时为了不违反责任主义原则,强调“单位的整体意志”,将单位中自然人的行为和意思拟制为单位的行为和意思。总体上,我国遵循个人责任模式的归责路径。

目前,国际社会多个国家已经在立法上引入合规计划,将企业合规的制定和实施情况作为判断企业刑事责任的重要因素,实现企业责任和企业成员责任的分离。例如:英国《2007年法人致死罪》第1条规定,企业如果因组织和管理活动严重背离其应当承担的义务而导致人员死亡,应当承担刑事责任;在判断是否存在重大义务违反时,应当考虑组织是否遵守相关健康和安全法规,以及是否存在容易导致犯罪行为的态度、政策以及惯例。(92)Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007, Section 1, Section 8.美国1991年底开始实施的《联邦量刑指南》也规定企业自身的情况(合规制度)是决定企业刑罚的重要依据。[11]法国萨宾第二法案中针对腐败、洗钱等犯罪行为确立了“基于公共利益的司法协议”制度,检察机关对已经实施有效合规计划的涉案企业做出不起诉决定。[12]

与上述域外国家的立法相比,我国现有的单位犯罪认定标准过度依赖自然人的意志,忽视了对违法单位自身过错的追究,不能准确认定单位是否构成犯罪,且无法借助刑事强制力和刑罚威慑效应推动刑事合规制度的构建和实施。

三、合规制度下单位犯罪归责模式的重构

对单位犯罪的治理应以单位内部的预防性措施为主,组织性特征应当成为单位归责的核心。同时,单位和自然人具有同等的刑事主体地位,单位犯罪的成立条件也应和自然人犯罪相同,同时具备客观和主观要件。

(一)明确刑事合规作为预防性刑事政策在单位犯罪的作用

“刑事合规是借助刑事法手段,构罪或者是量刑,以推动组织体自我管理的相关立法和实践。”[13]2020年,最高人民检察院启动企业合规监管试点工作,通过督促不捕、不诉、不判处实刑的企业履行其合规承诺的方式来实现企业的自我管理,营造良好的营商环境,降低企业犯罪。[14]在具体案件中,以合规计划的制定与实施为核心法律标准,使单位的自我组织管理和风险防控成为认定单位犯罪和切割单位主要责任人员刑事责任的核心要素。

刑事合规在实体法上对单位犯罪的刑法激励机能主要通过两种模式实现,一是以事前合规作为单位的无罪抗辩事由模式;二是以事后合规作为从宽量刑情节模式。事前合规即涉案单位在违法犯罪行为发生前已经建立有效的合规计划,其出罪机理在于,单位在事前通过建立并实施完善的合规计划履行监管和防控措施,并以此表明单位不存在授意、默许、放纵单位成员违法犯罪的主观意志。事后合规即单位在犯罪行为发生后实施合规整改,将其作为量刑情节的依据在于,涉案单位对成员的违法犯罪行为承担有管理过失或教唆放纵的故意,事后合规的作用仅在于使单位失去再犯罪能力,起到替代刑罚的作用,因单位犯罪已经成立,合规只能作为从宽量刑情节。

以事前合规和事后合规为时序划分,使单位出罪的前提是转变单位犯罪的归责原则和归责模式。目前我国单位犯罪的刑事责任建立在个人责任基础之上,对单位行为和意志的判断始终要以自然人为标准。这种归责模式免除了单位对预防员工犯罪行为的组织(管理、监督)责任,事前合规无法发挥作用。因此,理论界对单位犯罪刑事责任的研究开始由“自然人→单位”向“单位→自然人”转变,并引入合规出罪所必需的组织体责任原则。[15]

(二)单位犯罪归责原则应坚持“组织体责任论”

“组织体责任论”又称“单位固有责任论”,目前国内关于组织体责任论的学说有“企业文化论”“组织责任论与同一视原则结合论”“义务违反论”等,各学说虽然在内容上稍有差异,但均以组织体对特定法律义务的违反作为刑事归责的依据。其基本内涵为:“从单位组织体的结构、制度、文化氛围、精神气质等因素中推导出单位自身构成犯罪并承担刑事责任的根据。”[16]214该理论的优势在于实质意义上肯定了单位与自然人同等的刑事主体地位,并理清了单位独立承担责任的基础要义。

首先,组织责任论强调单位的独立实体地位,明确单位犯罪中单位与个人的关系。单位犯罪的主体不是直接负责的主管人员和其他责任人员,而是具有社会组织性、物质条件性、组织机构性、责任能力性、决策独立性和合法性等特征的单位。[17]单位承担刑事责任的理论根基在于单位自身具有组织管理缺陷,单位与个人并非捆绑关系。其次,组织体责任论为单位过失犯罪提供解释余地。(93)为他人提供书号出版淫秽书刊罪、出具证明文件重大失实罪、妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪、采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪、妨害动植物防疫、检疫罪、污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪等罪都存在单位过失犯罪。通过单位是否建立完善的避免犯罪行为发生的制度、制度的执行情况以及单位成员的活动是否符合相关法律、内部章程,推定单位的主观意志,进而判断单位是否承担过失责任。[18]最后,在组织体责任论的理论框架下,单位犯罪是“两个犯罪、两个主体”,单位承担归咎责任,单位成员承担行为责任。因此,无需为单位犯罪中的单位成员设置不同于一般自然人犯罪的量刑标准,避免单位犯罪沦为降低刑罚的手段。

(三)正向归责路径下的“组织责任模式”之提倡

在“组织体责任论”原则的指导下,针对“单位是否具有意志”又分为两种不同的单位犯罪归责模式:持肯定观点的论者认为单位犯罪是通过两个要件(客观要件和主观要件)分别说明单位犯罪的违法性和有责性。客观方面为单位组成人员在单位业务活动中实施了违法犯罪活动;主观方面以可以代表单位的决策机关或者内部成员的决定内容和行为为依据,还特别强调判断单位作为组织体所固有的特征(例如:单位自身的政策、制度、业务范围和目标、精神文化等诸多因素)对单位罪过的影响。[19]持否定观点的论者支持客观的中心归责模式。“只考虑某一危害后果能否归责于单位,而不再考虑导致这个后果的行为是否基于自由意志。”[20]

尽管客观的中心归责模式在单位犯罪的入罪方面减轻了司法机关的证明难度,但不符合当代刑法的逻辑理性。首先,客观的中心归责模式不符合“主客观相一致”的归责原则。传统刑法认为对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任,必须同时具备主客观两方面的条件。刑法分则的所有罪名都设有相应的罪过形式,完全摒弃对单位罪过的考虑,会使单位承担严格责任。其次,不考虑单位的主观意志,在某些情况下无法区分罪与非罪、此罪与彼罪。例如对帮助信息网络犯罪活动罪“明知”内容的认定,(94)帮助信息网络犯罪活动罪:明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。主观方面为故意,即明知自己为他人实施的信息网络犯罪提供帮助的行为,会给国家的信息网络管理秩序造成损害,仍然希望或放任这种危害结果发生的心理态度。此外,本罪还要求行为人必须明知他人在利用信息网络实施犯罪,既包括行为人明确知道,也应包括行为人应当知道。以及非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的区分等。(95)非法吸收公众存款罪的客观方面为行为人未经有关机关批准,公开宣传,向社会不特定对象吸收资金,承诺到期还本付息,破坏金融管理秩序的行为;主观方面为故意。集资诈骗罪的客观方面为行为人适用诈骗方法非法集资(所谓集资,是指自然人或者法人为实现某种目的而募集资金或者集中资金的行为。);主观方面为故意,并以非法占有为目的。两罪在客观方面近乎相同,主要区别在主观方面。如果有证据证明行为人对吸收的资金具有非法占有的目的,则可能触犯集资诈骗罪而非非法吸收公众存款罪。最后,否认单位意志等同于直接否认单位共同犯罪,显然不符合打击犯罪的现实需要。

对单位犯罪主客观相一致归责模式的批评主要在于:单位意志是虚构的,单位并不具备自然人的主观意志。但既然承认单位与自然人是具有同等地位的刑法主体,就不能在自然人之外为单位另设一套排除主观要素的犯罪论体系。类比自然人犯罪,对犯罪目的、犯罪动机等主观要素的认定可以通过行为手段、结果、涉案人员关系等客观因素推定。同理,对单位的犯罪意图的认定也可借助单位规章制度、管理模式、监管制度、奖惩机制等综合判断。

综上所述,主客观相一致原则下的“组织责任模式”才是单位归责模式的最优选。单位犯罪的成立必须贯彻责任主义原则,同时满足客观要件和主观要件,以说明犯罪的有责性和违法性。

单位犯罪的客观方面表现为:单位成员在职务范围内实施可归责于单位的犯罪行为。一方面,单位区别于自然人,单位行为必须通过自然人行为予以外化。而单位所有成员的职务活动必然受单位组织制度和单位文化影响。相较于目前司法实务中以“单位名义和利益归属”为标准判断犯罪行为能否归属于单位的做法,将所有单位成员在业务活动范围内的犯罪行为都归于单位行为的做法克服了单位处罚范围过窄或泛化的缺陷,能够最大程度发挥合规计划的刑事激励作用。另一方面,当任何个人行为均未达到刑法分则具体犯罪的法益侵害程度要求时,不能简单地以全体人员的行为总和达到法益侵害程度为由,将全体成员的犯罪行为归属于单位,应判断各个成员之间是否具有共同犯罪行为和共同犯罪故意,当成立共犯的各行为人的行为总和达到具体犯罪的法益侵害程度时,才能将犯罪行为归属于单位。

单位犯罪在主观方面必须承认单位具有独立意志。单位直接决策或批准代理人实施犯罪行为,或单位的营业目标、政策方针、科层结构、处罚措施中有鼓励、纵容或者默许其组成人员违法犯罪的内容时,推定单位故意。因为在这种情况下,自然人的意志只是单位精神、文化、宗旨、意志的延续。反之,如果单位制定了完备的规章制度、合规计划,但单位成员违反制度或在业务范围外实施犯罪行为,即使该行为的决策出自单位领导,也不能视为单位意志。认定单位过失犯罪时,为避免使单位的责任无限扩大,需要单位同时违背结果回避义务与结果预见义务。单位履行结果回避义务的外在表现为:制定并落实合规计划、选任具有资格资质的管理者或执行者、采取合法合规的工艺流程等。如果单位未尽到客观上的注意义务,存在组织管理缺陷,此时单位承担监督过失责任,但需以刑法明文规定为前提。绝大多数情况下,若单位没有履行结果回避义务,因单位存在组织缺陷导致成员犯罪,可以推定单位对上述违法事实具有预见可能性。[21]但当单位成员诈欺性地规避本单位的组织管理体制,即恶意利用单位的组织管理漏洞实施犯罪时,可推翻对预见可能性的推定,单位不负刑事责任。

四、结语

伴随着国际社会范围内合规制度的不断拓展,我国也迎来了刑事合规改革的重要契机。在刑事合规制度下,以个人责任为基础的归责模式存在多项弊端,不能真正发挥合规制度的效能和刑罚一般预防的目的,组织责任模式才是合规制度下单位归责的最优选。在坚持主客观相统一原则的组织责任模式下,将自然人的犯罪行为转化为单位犯罪行为,并进一步考察单位的主观意志,实现刑事治理与单位自我管理的统一具有重要意义。