数据产权法律构造论*

冯晓青

(中国政法大学民商经济法学院,北京 100088)

当前,随着信息网络、数字技术和人工智能技术的迅猛发展,人类进入数字经济时代。数字经济是一种崭新的经济形态,在这一经济形态中,数据与传统的土地、劳动力以及知识和技术一样,成为一种生产要素。作为一种新型生产要素,数据在促进经济社会转型升级和数字经济发展、推动社会财富增长等方面将发挥更加重要的作用。

习近平总书记指出:“要制定数据资源确权、开放、流通、交易相关制度,完善数据产权保护制度。”①近几年来,中共中央和国务院发布的相关政策性文件,也无不基于数字经济发展的时代背景,提出要重视数据产权问题,建立和完善数据产权制度。例如,2022年12月发布的《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(以下简称《数据二十条》),提出要建立“构建适应数据特征、符合数字经济发展规律、保障国家数据安全、彰显创新引领的数据基础制度”。《数据二十条》是对建立数据基础制度的总体蓝图设计和政策框架,对于指引我国制定和完善数据产权法律制度,具有重大意义。本文对于数据产权法律构造的研究,也将以该政策规范为重要依据和基础。

数据产权是数据法律制度的核心内容,也是盘活数据、规范数据行为、协调数据主体利益关系、促进数据生产和流通,从而实现数据经济社会价值不可缺少的方面。从现有研究看,尽管在数字经济时代数据的地位和作用得到了普遍肯定,对于是否有必要设立数据产权及数据产权的制度构建等方面依然存在不同认识。这也凸显了加强对数据产权及其法律构造研究的重要性和紧迫性。本文立足于数据产权法律构造的基本范畴,阐释数据产权法律构造的基本内容和实现方式,旨在为我国数据法律保护研究提供基本的理论框架和内容,促进我国数据产权制度的完善。

一、数据产权法律构造基本范畴:关于数据的内涵及其分类

(一)数据的概念及其与信息的区分

“权利的客体是权利设立的基础。”[1]研究数据产权问题,离不开对数据基本概念及其相关概念的认识。这是因为,数据是数据产权的客体,是数据产权体系中不可或缺的重要内容,也是数据产权法律构造的基础范畴。关于数据的概念,我国《数据安全法》第3条第1款将其定义为“任何以电子或者其他方式对信息的记录”。从该定义出发,数据是对信息的记录,属于信息的载体和反映的范畴。数据反映了特定信息,因而对于其概念界定和理解,可以从信息的角度加以认识。实际上,无论是立法层面还是其他方面,对于数据概念的界定离不开信息这一术语。例如,国际标准化组织(ISO)认为数据是对信息的转化,旨在实现处理或者交流等目的。

数据的概念表明,数据与信息之间既有联系又有区别。数据表彰信息,体现和反映了信息的存在,也是体现信息的重要方式和形式。数据对信息的表彰、反映和体现,既可以是传统的记载于纸质件或者口头传播的形式,也可以是信息网络时代通过电子形式予以展现。数据在以电子化形式存在时,其在技术上以0和1为基本构成的某种编码形式组成,可以通过计算机等装置或者设备予以读取。数据与信息的区别也是明显的。有观点即认为,数据属于记录信息内容的句法信息,因而是信息的载体,而信息的功能在于体现语义信息,旨在消除人们认识上的不确定性。[2]

(二)数据的特征与属性

认识数据的特征与属性,也是研究数据产权法律构造的基本前提。这是因为,数据产权制度构建与法律实现,深刻地立足于数据的特征和属性,需要遵循数据保护规律和充分发挥数据要素的作用。只有准确理解和深刻揭示数据的特征和属性,才能使数据产权制度合理调整数据关系和数据行为,更好地发挥数据要素在数字经济中的重要作用。数据的特点,可以从以下几方面加以理解:

其一,数据具有无形性。在物理构成上,数据在以电子化形式附载时,通常以0和1数字编码形式组成,缺乏物理边界。数据记载在肉眼可见的媒介上,其实质内涵依然是所记载的特定信息。数据的无形性特征使得在相关产权制度构建上不同于以有体物为表征的物权、有形财产所有权,而在某种意义上接近于客体同样具有无形性的知识产权制度。也正是基于此,在我国《民法总则》制定过程中,曾将“数据信息”纳入知识产权客体的范畴。[3]当然,也应看到数据与知识产权客体并不能等同,因为在知识产权制度中,对于纳入受知识产权保护的客体具有严格的条件限制。从知识产权法律的规定看,只有部分数据能够受到知识产权法律的保护。[4]不过,基于无形财产权制度构建的规律性,知识产权制度的相关理念和原则仍然能够适用于数据保护及数据产权制度。

其二,数据具有非消耗性。众所周知,有形财产、资源基于其自然特点而具有消耗性。数据则具有非消耗性。无论是数据主体还是他人使用特定数据,都不会因为使用而减损、消耗。不仅如此,数据越被使用、传播,其价值可能反而更大。[5]这一特点使得数据在数字经济中能够更充分地实现其价值,更好地发挥其作为生产要素的作用。非消耗性也是知识产权客体的重要特征,它表明数据作为数字经济中的“可再生能源”充分开发和利用的极端重要性。

其三,数据具有非排他性与非竞争性。数据本身具有自然流动和开放、共享的特点,在数据主体未采取自力救济措施的前提下,难以避免数据被他人利用和传播。数据的这一特点也与知识产权客体相同,其“客体共享”特征能够更好地满足人们对于无形财产的需要。同时,非排他性和非竞争性特点也凸显了法律介入和保护的重要性,否则难以避免他人对于数据的不当使用和“搭便车”行为。

其四,数据具有价值性。数据的价值性体现于其具有可定价性以及作为新型生产要素等方面。在数据的可定价性方面,数据“具有财产价值并可被定价,价值受收集处理数据的社会必要劳动时间和市场供求关系决定”。[6]数据的这一价值性决定了其可以被作为市场交易的对象而在数据交易市场进行流通。在数据作为新型生产要素方面,数据通过流通、交易和使用等方式能够保值增值,释放数字经济活力。

其五,数据具有稀缺性。数据尽管具有非消耗性,但并不意味着其拥有量具有无限性。这是因为,数据不是无缘无故产生的,其生产和获得需要投入一定的时间和成本,并且在一定时间内数据容量具有有限性。数据的稀缺性特征表明,对于数据的开发利用应当本着节约成本和提高效率的原则进行。前述数据的价值性和稀缺性则反映出数据赋权的必要性。

其六,数据具有聚合性。一方面,数据具有一定的规模,单一数据难以发挥数据要素作用。特别是从财产权的角度看,充足的数据数量是产生财产价值的基础。[6]另一方面,数据承载着不同主体并涉及复杂的利益关系,是复杂的产权客体和多种利益关系的交汇体。正是在这一意义上,有学者主张考虑数据的关联性和场景依附性等特征,将数据定位于“权益混同的聚合型财产”更合理。[7]

其七,数据具有可支配性。从纯粹的技术层面看,数据的可支配性体现为其可以被固定并受代码或技术规则控制,从而使得数据处理者能够支配。[8]P136-137从数据流动全过程和数据行为看,数据的可支配性则体现为数据“从产生到流通、交易、使用的全过程中都受到相关主体的实际管领、控制,数据是在人们的相关数据行为支配下实现流动与共享等目的的”。[9]数据的可支配性特征为数据产权体系中数据控制权、数据处理权和数据处分权等权利的构建奠定了客观基础,为数据产权制度的运行提供了保障。相关数据主体如果不能有效支配、管领和控制数据,数据产权体系自然将无法构建与运行。

数据的属性则与上述数据的特征息息相关。大体说来,数据的属性可以分为技术属性、社会属性和法律属性。[10]从数据的技术属性看,数据本身具有技术性,特别是在数字经济和大数据时代,数据更多地以电子形式存在,数字技术发展对于数据的生产、流通、利用等方式都会产生重要影响。从数据的社会属性看,数据不仅是一种具有重要经济价值的社会资源,具有社会资源的属性,而且具有生产要素的功能和作用,具有要素属性。数据的社会属性也表明其在大数据时代成为人们的社会生活不可缺少的重要资源和信息来源。再从数据的法律属性看,数据作为生产要素,在数字经济中具有财产属性,能够通过流通和使用实现一定的经济社会价值。

(三)数据的类型:基于数据不同价值与主体差异等所作的分类

基于数据承载主体和涉及的利益关系的复杂性,在对数据予以确权、进行产权化设计时,有必要进行类型化。数据的类型则可以根据不同标准加以划分。以下即根据数据来源、数据主体和数据是否公开等标准,对数据类型进行区分。

1.基础数据与衍生数据

基础数据,顾名思义,是最初获得的数据,其不依赖于以其他方式获取。这类数据主要来源于以下两个渠道:一是自然人的个人数据直接源于其个人信息,这类信息直接或者间接地出自自然人的特定身份,能够独立存在;二是公务机关、企事业单位最初获得的数据,如政府机关从事公务活动会以数据的形式留下公务活动的足迹,形成公务活动方面的基础数据。又如,企业从事生产经营活动中,也会留下大量涉及与生产经营活动相关的基础数据。基础数据和下述原始数据之间具有密切联系,在一般情况下基础数据就是原始数据。但在划分数据类型上,两者所对应的其他数据有所不同。对此下面将继续讨论。

衍生数据则是在基础数据上经过清洗、分类、整理、整合并借助于计算机等技术装置或设备能够读取的数据。基础数据固然重要,但在基础数据或者说原生数据基础上进行研究、开发,解释相关数据背后的特定信息,从而使得数据承载更多的经济社会价值,也十分重要。特别是当前随着信息网络和人工智能技术的发展,相关主体借助于特定算法能够开发更多的衍生数据,使数据保值增值。例如,网络平台通过对自然人网上购物习惯和偏好的分析,进行算法推荐,即可以进行精准营销,扩大市场销售量。衍生数据较之于基础数据,具有更实际的财产价值。衍生数据的开发使得数据“活起来”,被赋予相关的财产权具有合理性。基于衍生数据的上述特性,这类数据也可以被称之为“增值数据”。增值数据的概念很明显地揭示了数据承载的价值和交换价值,以及数据动态运行和保值增值的特性,因而对于从新型生产要素的角度认识数据具有独特意义。

2.公共数据、企业数据与个人数据

从数据承载的主体的角度来说,可将数据分为公共数据、企业数据和个人数据等类型。这也是《数据二十条》对数据的分类,该分类对于构建数据产权体系、区分不同性质数据确权授权制度,具有十分重要的意义。究其原因,一方面在于,来源于不同主体的数据,其数据的价值、功能和作用以及保护要求有所不同;另一方面则在于,便于揭示不同数据类型之间的关系,确保在数据生产、流动和交易、利用过程中数据主体之间的利益得以协调,避免一种数据主体实施某种数据行为时侵害另一种数据主体的数据权益的情况发生。基于上述分类的重要性,本文对于数据产权法律构造的研究,将重点以上述分类进行探讨。

其一是公共数据。顾名思义,公共数据是具有公共属性的数据,与企业数据和个人数据不同。《数据二十条》未对公共数据的概念作出专门定义,但从其第二部分之(四)的规定看,可以将其界定为“各级党政机关、企事业单位依法履职或提供公共服务过程中产生的数据”。结合《数据二十条》上述规定,公共数据主体包含两类,一类是各级党政机关,一类是企事业单位。无论属于何种类型,均需要基于“依法履职或提供公共服务过程中”产生的数据。其中,前者又包含党务机关和政府机关,因而不能等同于“政府数据”或“公务数据”。公共数据的公共属性体现于党政机关和企事业单位依法履职或提供公共管理和公共服务的行为。公共数据主体获取公共数据通常也来自于国家法律和行政法规赋予的合法处理数据的职权和职责。与企业数据不同,公共数据更多地涉及国家数据主权和数据安全,当然也可以包含相关个人数据。由于公共数据数量庞大且大多具有开放共享的特点,在释放数字经济红利、充分发挥数据生产要素作用方面,公共数据具有更大的用武之地。[6]

其二是企业数据。企业数据是指企业这一市场经济主体享有的数据。基于企业是从事营利性的法人,在数字经济中企业数据作为企业拥有的重要的生产要素和经营资源,这类数据不以开放和共享为第一要务,而是更强调在不违反公共利益和损害个人隐私等个人数据主体人格利益的前提下促进数据经济价值的挖掘和数据的交易、流通。从《数据二十条》第二部分之(五)的规定看,其强调企业这一市场主体享有的数据权益,针对的是“在生产经营活动中采集加工的不涉及个人信息和公共利益的数据”。这被认为是确定了企业数据的范围。[11]上述规定实际上也明确了企业数据和个人信息与公共利益的关系。一方面,企业数据不能涉及个人信息。事实上,企业数据中通常大量涉及个人数据,企业数据与作为个人信息商业化的个人数据之间具有千丝万缕的联系,企业数据不涉及个人信息不等于其不能包含个人数据,只是需要在进行脱敏化处理后才能纳入企业数据的范畴。这里就存在一个个人信息转化为个人数据,而个人数据又被纳入企业数据的过程。原则上,企业针对个人信息的利用不能自由处分,而应当进行匿名化处理。另一方面,企业数据受到公共利益的制约,企业数据的获得与利用不能损害公共利益。

其三是个人数据。个人数据,是指作为自然人的个人所享有的数据。个人数据来源于个人信息,是个人信息的商业化利用产生的结果。认识与理解个人数据,需要明确个人信息的内涵及其与个人数据之间的关系。关于个人信息的概念,《个人信息保护法》第4条规定,“个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息,不包括匿名化处理后的信息”。《网络安全法》第76条规定,个人信息“是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息,包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等”。《民法典》第1034条第2款则在上述规定基础上对于个人信息的范围增加了“电子邮箱、健康信息、行踪信息等”,从而使个人信息的范围更加明确。从国外立法看,欧盟《通用数据保护条例》也强调个人信息的“可识别性”,将个人信息界定为与已识别或者可识别的自然人的相关信息,这些信息如自然人的姓名、特定于该自然人的生理、心理或社会身份等因素。从以上国内外规范来看,界定个人信息强调信息的可识别性以及通过相关因素能够关联到特定的个人。这一界定,同时意味着不在个人信息范围内的信息将被视为非个人信息。这种个人信息与非个人信息的分野,有利于正确适用个人信息的保护。

在认识个人信息的概念及其保护基础上,需要进一步理解个人信息与个人数据之间的关系以及个人数据的属性。个人数据作为数据的范畴,当然具有数据的一般特征和属性。就个人信息而言,它是一种客观存在的信息,这种信息需要在市场交易、流通中才能实现其商业价值和财产属性。当个人信息转化成个人数据时,该数据即附载某种财产利益,进而被赋予产权的秉性。从前面对于基础数据和衍生数据的分类看,衍生数据的开发和形成在很大程度上即借助于大数据技术,运用算法推荐、算法挖掘等手段实现个人信息向个人数据的转化和价值增值。

3.原始数据、数据集合和数据产品

如前所述,数据具有自然流动的特点。从数据产权的角度对数据进行分类,还需要充分考虑数据动态流转、在流动和交易过程中实现其价值的这一社会资源的属性。数据是在动态流动中实现其保值增值和经济社会价值的。前述数据的分类更多地集中于数据的静态方面。从动态的数据流转和价值增值过程进行分类,可以将数据分为原始数据、数据集合和数据产品。这一分类更多地契合于企业数据,也兼顾了其他数据分类的特点,因为企业数据更强调对数据的生产、流通、交易和利用,而在原始数据基础上进行前述衍生数据的开发,形成数据集合,就是企业将数据作为新型生产要素与其他要素进行有效的融合,盘活数据,使数据不断地保持增值,进而实现数据作为生产要素的目标。同时,上述分类涉及的原始数据则并非企业数据所独有,公共数据和个人数据首先也都以原始数据的形式存在和体现。可见,上述分类标准不完全是基于数据的主体,也不完全是基于数据动态流转过程。这在一定程度上也反映了前述数据聚合性特点,使得在数据产权构建方面,需要考虑数据主体的复杂性和利益关系调整的综合性。

在上述分类中,原始数据也可称为原生数据。这类数据与前述基础数据大致相同。从数据的来源和取得方面来说,原始数据是基于原始取得。②所谓原始取得,则是指该数据的获得是基于某种事实或行为,而不依赖于从其他人那里所获得。原始数据充分反映了数据的自然特征。毫无疑问,原始数据是各类数据主体进一步开发、利用数据的基础。原因在于数据源和数据流的关系,没有数据源就没有数据流,原始数据是开发增值数据、衍生数据的基础和前提,也是进行数据赋权的“资源基础”。从这里也可以理解原始数据作为基础数据的重要地位和作用。

在上述分类中,数据集合则是在原始数据的基础之上,对数据进行分类、清洗、整理、加工等处理,最终形成一定的数据汇集。数据集合是数据价值链形成的重要环节和内容,也是原始数据动态流转和价值增值的关键环节。数据集合实际上是挖掘数据价值、使其保值增值的过程和行为。基于数据集合上述重要经济社会价值,特别是财产性的价值,在上述对数据的分类中涉及的主体主要是企业。对于企业而言,原始数据的价值有限,只有根据企业生产经营的需要,充分挖掘数据的生产要素价值,对原始数据进行进一步的分类、整理、加工等形式的利用,使其保值增值,才能真正使企业数据转化为物质财富和市场竞争力。当然,基于充分开发、利用数据价值的需要,公共数据同样存在进一步加工整理形成数据集合的必要性。从公共数据产品产权构建来看,公共数据可以通过许可使用等方式加以使用,使得作为原始数据的公共数据进一步释放其价值,形成数据集合。至于个人数据,在原始数据意义上由于其利用的价值因为受到个人信息权益的制约,经过对个人信息进行脱敏化处理等方式,对相关数据进行清洗、整理、加工同样具有必要性。从数据集合或者数据汇集的价值目标来说,无论相关的原始数据来源于何,都是通过一定形式整合原始数据,使数据活起来,最大限度地实现数据的价值。毫无疑问,在数字经济环境中作为数据动态流动和价值实现的中间过程和环节,数据集合日益重要。

在上述分类中,数据产品是从“产品”的角度界定数据的。基于数据产品主要来源于企业对数据进行加工、使用,对于数据产品的定义,有学者主要从企业数据的角度进行界定,认为数据产品是指“企业利用算法技术对数据集合进行创造性分析,从而产出新知识并基于一定商业模式转化为数据产品或服务的财产”。[11]数据产品是基于数据而形成的具有一定经济社会价值的产品,较之于原始数据和数据资源而言,其具有更大的财产价值。数据产品较之于数据集合来说,由于其以产品的形式存在,通过固定的形式,能够更好地发挥数据的作用。在市场化的数字经济时代,数据产品的流通实际上是以“数据商品”的形式借助于数据市场在市场上进行交易、流通而实现其财产价值和经济社会目的的。可以认为,从数据产品到数据商品体现了数据动态流转的经济形态和价值转化过程。从数据产权的角度来说,数据产品由于其价值得以固定,可以借助于产权特别是财产权制度加以构建。由于产品具有相关主体的所有权,在所有权意义探讨数据产品的权利归属也具有重要意义。

4.公开数据与非公开数据

按照数据是否公开,可将其分为公开数据与非公开数据。就公开数据而言,由于处于公开状态,从理论上讲可以被任何人通过一定的技术手段加以访问。基于数据本身的自然流动性和作为社会资源秉性,赋予社会公众对公开数据的自由访问权顺理成章。但是,任何人基于信息分享和个人自由目的访问已公开数据时,并不必然意味着可以自由复制和使用这些公开数据。有观点类比自由浏览已发表作品的自由并不意味着可以随意复制和使用他人作品等智力成果,认为是否同意他人自由复制和利用公开数据属于涉及数据财产权边界的价值判断问题。[12]原因在于,数据承载不同利益,在便利社会公众访问和利用公开数据时,不能基于对公开数据的复制和使用而损害数据主体的合法权益。在数据涉及的不同利益主体间,存在着如何平衡和协调相关利益关系的问题。

从释放数字经济红利和数据作为信息载体自然流动的特点看,对于公开数据总体上应当采取开放、包容的态度,这是实现数据价值之所需。特别是就公共数据而言,其以开放和共享作为最重要的价值取向,前述公共数据在很大程度上也要求以公开的形式促进开放和共享,因为数据不被公开意味着他人很难通过正常的手段访问、获取和利用。正是基于此,我国相关司法实践案例表明,数据主体要排除他人对于已公开数据的获取与使用,需具有正当理由,否则将可能被认为构成不正当竞争。③

在上述分类中,未公开数据是相对于公开数据而言的,指未向社会公开的数据。对于未公开数据,除非通过一定的技术手段,否则难以通过公开的渠道获得。从法律保护的角度来说,未公开的数据能够获得更加有力的保护,这是因为他人难以通过正常的途径访问和和获取数据。当然,由于数据未公开,该数据的流动和价值实现都会受到较大的影响。

未公开数据和反不正当竞争法所保护的商业秘密具有较强的关联性。根据我国《反不正当竞争法》第9条规定,商业秘密是指具有秘密性、保密性和商业价值性的技术信息、经营信息等商业信息。未公开数据如果符合商业秘密保护的条件,当然可以纳入商业秘密保护。在市场经济中数据主体是否将其数据公开,取决于其生产经营战略的需要。对于未公开数据,尽管可以获得较强的法律保护,但由于公众不能通过正常的方式予以访问和获取,将数据予以保密而不予公开并非数据利用的最佳方式。

从以上对数据的分类可以看出,根据不同的标准对数据予以类型化,有利于更深刻地解释数据的本质内涵,并根据不同属性的数据予以确权。当然,数据的分类并不限于以上的标准。例如,根据数据是否涉及个人信息可以分为个人信息数据与非个人信息数据;根据数据是否跨境,可以将数据分为境内数据和跨境数据;根据数据所属国家和地区,可以将数据分为本国数据和外国数据。限于篇幅,在此不予赘述。

二、数据产权化的理论解构

从产权方面研究数据作为生产要素及其市场价值实现的问题,是数据作为生产要素、经营资源和社会资源的重要内容。与此同时,从产权特别是财产权方面研究数据的法律构造等方面的问题,是数据法律制度的核心内容之一。以下将从经济学的产权界定以及法学的财产权角度对数据财产化进行理论解构,旨在为数据产权法律构造提供理论基础。

(一)从产权到数据产权的经济学和法学思考

1.从产权到“数据产权”:经济学意义上的内涵

产权首先是一个经济学的概念,在新制度经济学中占据核心地位。根据新制度经济学对产权的理解,产权是一组或者一束权利,而不是单一的一种权利。产权以所有权为核心,强调经济主体对社会资源所享有的财产性利益,具有排他性和经济利益性。经济学上的产权制度强调如何有效地分配资源,促进资源的有效利用,强调产权的经济属性和资源秉性,重视资源的优化配置,而不过于强调相关的归属关系。这一点对数据而言也具有重要的启发意义,尤其是如何通过产权配置和运行激发数据作为生产要素的功能和作用,从而实现数据资源的优化配置和有效利用。

经济学上的产权和产权制度,和交易成本息息相关。交易成本本身也是重要的经济学理论范畴。从交易成本理论看,产权明确能够最大程度降低界分权利与义务所需要的成本。[13]产权制度设计和安排要有利于降低交易成本、提高经济运行的效率,这就要求明晰产权,防止产权界定不清或者产权模糊的情况。

经济学上的产权、产权制度与效率概念也一脉相承。当产权界定不清、产权不够明晰时,由于权属不明,产权交易会产生过大的交易成本,使经济生活缺乏效率。相反,在产权清晰的场合,社会资源得以被优化配置,人们也有动力对资源进行有效利用,从而有利于提高经济行为的效率。[14]产权的效率价值禀赋与其被作为促进资源优化配置和生产要素属性有关,因为在经济学上其被作为“生产要素参与分配、交易、收益等一系列经济环节的基础和‘生命’”。[15]

上述从经济学上对于产权概念和内涵的讨论,对于认识数据产权也具有启发意义。在经济学以及数字经济环境中,数据作为生产要素的资源禀赋日益增强,对数据赋权、建立符合数据特点和数字经济发展规律的数据产权制度有利于促进数据要素的合理分配、数据资源的优化配置和高效的动态流转,强化数据赋能实体经济的功能和作用,最终打造以数据资源充分利用的数字经济新形态,实现经济转型升级和产业结构优化。基于经济学的交易成本和效率理论,从产权角度探讨和构建数据制度,需要“以效率为本位,以实现数据要素价值为目标”,[14]更好地挖掘数据的资产价值和生产要素禀赋,激发数据潜能,促进数字经济发展。结合前面探讨的数据类型和结构,从数据产权的构架看,数据产权固然立足于数据来源者的基础数据,但更重要的是挖掘和开发数据生产要素,释放其资产价值和经济含量,实现数据要素与其他生产要素的深度融合和嫁接,真正实现数据赋能与创新引领作用。

2.从产权到“数据产权”:法学意义上的内涵

产权其实也是一个法学概念,当然,其与前述经济学意义上的理解并不完全一样。[10]这自然与法学和经济学不同的定位和功能有关。一般地说,经济学强调效率、效益及资源的优化配置与有效利用,法学则重视平等、正义、公平及秩序。就产权而言,“经济学产权概念的最终目的在于促进财产有序、高效的动态流转,而法学所有权、财产权等产权相关概念的最终目的是明晰法律关系和权利义务边界。”[14]上述观点阐明了法学意义上的产权强调权利义务的配置和合法利益的保护边界,是经济学意义上产权对资源的优化配置在法律上对应的制度安排。

在法学上,一般将产权理解为所有权或财产权。例如,有观点认为“产权也称为所有权,是包含多种权利的权利束,包括占有权、控制权、处置权和收益权等,其中排他性占有是产权的根本权利”。[16]通常意义上,所有权具有占有、使用、收益和处分四种权能,其中支配性和排他性是所有权最具特色的内涵。在狭义上,产权也被认为就是财产权,是具有经济利益属性、对财产予以支配和控制的排他性权利。

将法学上的产权或财产权概念引入数据法律制度领域,相对应的概念是数据产权或数据财产权。基于前述数据承载的复杂的主体和利益关系,难以用传统的“一物一权”方式界定数据的产权归属和利益分配,在法学上对于数据产权制度的构建也具有相当的复杂性。如下对数据产权概念及其制度构建的分歧即可见一斑。有观点甚至提出数据产权构架的“准财产权”的概念,主张“通过治理策略的完善对触发财产权排他性的信号进行符合数据要素市场的设计”。[17]无论如何,法学上的数据产权侧重于调整和规范围绕数据产生的复杂的利益关系。当然,基于数据产权制度构建的目标,其并非不关注实现数据的经济社会价值。如下所述,在制度安排和设计基础上,数据产权制度仍然以促进数据生产和流通作为重要原则。

(二)数据产权制度的合理性:基于数据产权化路径

随着数据在数字经济中地位的不断提升,相关法律制度接纳数据并对涉及数据的社会关系进行调整的必要性日益受到人们的重视。数据本身所具有的经济社会价值也使其具有产权化的必要性。从上述关于财产和财产权的角度来说,数据作为数字经济中的新型生产要素具有财产权客体的属性。然而,数据与一般的财产权客体相比还存在诸多特殊之处,其中很多数据涉及相关个人信息权益中的人格利益就是一个重要方面。因此,人们认为数据的财产权的构建存在困难,[17]从现行关于数据产权制度研究的成果来看,大致存在以下两种观点:一种观点主张,应当对数据予以确权,赋予数据财产权甚至新型财产权。另一种观点则反对对数据进行确权,认为数据控制者对数据本身的控制能力即可以保障实现数据的利益。

笔者认为主张数据产权的观点更适合数据保护和发挥数据在数字经济中作为生产要素的作用。数据固然不同于一般的财产权的客体,难以用传统的基于物权的权能分离方式构建数据产权制度,无论是从权利的产生、权利的主体和权利的利用方式看,数据在法律制度建构上都具有不同于传统财产权的特点,[18]并且从数据法律保护制度需要适应数字经济发展的需要来看,数据的产权配置和制度构建需要立足于其高效的流通和发挥其作为新生产要素的作用,这使得数据高速流通带来的数据流动提高了数据产权归属的复杂性和动态性。[19]但是,这些并不足以否定数据产权化的合理性。数据产权化、确立数据产权制度的合理性可从以下方面加以理解:

其一,从数字时代数据负载的巨大的经济社会价值和财产权劳动理论来看,对数据进行确权、进行数据产权化构造具有合理性。如前所述,在数字经济时代,数据是新型生产要素,因为在数据的生产、加工、使用、交易和流通过程中数据的价值被不断叠加。在数字经济和大数据技术背景下,赋予信息以数据的形式“升级塑造了数据的资源属性”。[20]数据的资源属性使其成为一种具有广泛的经济社会价值的社会资源和社会财富。借助于数据挖掘等大数据技术,在数字经济时代数据在动态流转中能够实现保值增值。比较而言,在之前的经济形态中,基于数据技术的有限性数据作为生产要素的潜能未被发现和充分利用。在数字经济时代,不仅数据生产方式得以大大扩展,而且数据加工使用和数据产品开发都变得更加容易。由于数据的价值形成特别是在动态流程中的保值增值不仅需要投入相关的劳动,而且需要投入时间和相关的资源,根据经典的财产权劳动理论,“将权利配置给为脱离原始自然状态成为财产所贡献劳动的主体,产生劳动的财产权激励”。[6]赋予数据生产者、数据控制者等相关数据主体以数据权利不仅具有合理性,而且有利于借助产权制度的激励功能,促进对数据资源的开发和数据价值的增值。

其二,从产权制度的效率和经济功能来看,对数据进行确权、使数据产权化有利于优化数据要素配置、充分发挥数据作为新型生产要素的作用,提高数据资源的使用效率,能够更好地赋能实体经济,促进数字经济的发展。前述产权的经济学阐释表明,产权制度的构建有利于提高社会组织的经济效率。制度经济学家诺斯即认为,如果不能很好地界定产权或者有效实施产权,就不能实现私人收益率与社会收益率的均衡,从而难以形成有效率的经济组织,经济增长也难以出现。[21]P6在经济学上,产权具有资源优化配置的功能和作用。就数据产权而言,这种配置是一种市场化配置,其立足于数据交易的市场功能,以实现数据的保值增值为根本目的,而是否设置数据产权制度以及如何设置这种制度对于数据市场的优化配置的范围和效果产生重要影响。[22]在经济学上,构建数据产权制度的重要意义即在于发挥产权制度的资源优化配置功能,提高数据要素配置效率,促进数据要素作为生产要素与其他生产要素的有机衔接,为数字经济的发展提供基础性制度保障。前述数字经济时代数据的功能和特点也表明,数据本身具有自然流动的特点,其保值增值则需要通过流通、交易和利用过程加以实现。数据产权制度的重要方面就是建立促进数据依法依规流通、开放、共享和充分利用的制度构架,实现从数据资源到数据产品、从数据产品到数据商品的良性循环,真正释放数字经济红利。

其三,对数据进行确权、进行数据产权化构造,是调整围绕数据产生的利益关系,解决数据利益冲突,约束相关数据主体行为,促进数据要素利益合理分配的保障。数据不是凭空而来的,数据的生产、流通、交易和利用过程,既是数据生命周期运行的表现,也是数据实现从数据资源到数据产品再到数据商品的升级和价值增值过程。在上述过程中,存在不同的利益主体和复杂的利益关系。为协调这些利益关系,特别是解决利益冲突,防止数据主体机会主义行为,促进数据相关利益的公平分配,以此激励数据资源开发和数据产品生产,也需要进行数据确权,使数据产权化。以前述数据涉及复杂的利益关系而论,在数据资源的形成和动态利用过程中,涉及个人信息的隐私等人格利益与价值,如果数据产权不明、界限不清,就很难避免相关数据主体实施的数据行为侵害他人个人信息权益。我国《个人信息保护法》固然对个人信息的保护和利用作出了全面的规定,但在数字经济时代个人信息并不是孤立存在的,其在很多场合与公共数据和企业数据之间具有千丝万缕的联系。对数据予以确权、实现数据产权化,有利于针对各类数据的情况规范不同类型的数据主体的行为,防止数据主体行为侵害个人信息权益。实际上,基于数据的自然流动、开放秉性,尤其是针对公共数据而言,在很多情况下还需要充分保障数据的公共使用和开放共享,如果不对数据确权、使之产权化,也就难以在数据的控制与分享之间划分界限,既可能影响数据主体的权益,也可能影响社会公众对数据的正常获取。再以数据要素报酬的公平分配为例,数据产权化能够明确数据保护的边界、明晰相关数据主体的权利和义务的范围,而“健全数据产权制度是实现数据要素报酬合理分配的关键因素”。[23]在数据产权明确的前提下,《数据二十条》等提出的“由市场评价贡献、按贡献决定报酬”的产权化机制才能真正落地。

其四,从涉及数据相关政策规范看,数据确权与数据产权化,具有很强的必要性。近些年来,随着数字经济的迅猛发展,数据作为生产要素的重要地位日益凸显。各国为打造数字经济制高点,纷纷出台了促进数据资源和数据产品有效保护与利用的政策规范。特别是从近几年来我国发布的涉及数据相关政策规范看,无不强调要通过建立健全数据产权制度,推动中国经济转型升级和数字经济发展。仅以《数据二十条》为例,其在“建立保障权益、合规使用的数据产权制度”部分就明确提出,要“推进数据分类分级确权授权使用和市场化流通交易,健全数据要素权益保护制度,逐步形成具有中国特色的数据产权制度体系”。可见,建立中国特色数据产权制度,是进行数据要素市场化改革和实现数字经济发展的基本定位。从当前我国数据实践看,在数据交易和流通方面,尽管很多省市已出台涉及数据交易、数据保护和利用的地方性法规和规章,数据要素交易市场和大数据交易所也在陆续建构与运行之中,但在国家层面由于缺乏全面的数据产权法律制度,在相当大的程度上人们缺乏数据的产权观念,在数据交易和利用中也因为缺乏数据产权的规范而造成数据交易的效率低下。当然,影响数据交易、流通的因素很多,但无论如何,缺乏系统的数据产权制度也是一个十分重要的方面。

其五,在数据的司法保护实践中,也明确了涉案数据主体享有的财产性权益或财产性利益,并给予以制止不正当竞争的保护。例如,在淘宝(中国)软件有限公司诉安徽某信息科技有限公司不正当竞争纠纷案中,法院认定淘宝的“生意参谋”数据产品投入成本巨大,尤其是智力成本,这使得该数据产品能够为淘宝带来可观的商业价值和市场竞争力,进而使该数据产品成为淘宝公司享有的重要的财产性权益。被告却在未付出创造性劳动和成本的前提下不劳而获,有违商业道德,该行为构成不正当竞争。④尽管诸多此类案件并未明确数据主体享有实体性的财产权,但司法实践对数据财产化利益的承认和保护,无疑为数据确权特别是数据财产权提供了实践基础。

三、数据产权法律构造的基本原则

前面的论述表明,对数据进行确权、数据产权化具有合理性和必要性。在此基础上,需要进一步研究数据产权的法律构造的基本原则。明确这一问题,对于构建数据产权法律制度具有十分重要的意义。《数据二十条》为数据基础制度构建提出了政策框架。这些政策框架也是明确数据产权法律构造基本原则的重要前提和基础。例如,其提出的“以维护国家数据安全、保护个人信息和商业秘密为前提,以促进数据合规高效流通使用、赋能实体经济为主线,以数据产权、流通交易、收益分配、安全治理为重点,深入参与国际高标准数字规则制定,构建适应数据特征、符合数字经济发展规律、保障国家数据安全、彰显创新引领的数据基础制度”等方面的数据基础制度指导思想,就是数据产权法律构造需要遵循的重要指引。又如,其提出的“遵循发展规律,创新制度安排”“坚持共享共用,释放价值红利”“强化优质供给,促进合规流通”等工作原则,对于建立和完善数据产权制度也具有指引作用。

数据产权制度可以认为是数据基础制度的核心内容,因为只有产权明晰,才能为数据静态确权和动态流转提供激励机制和制度保障。基于数据的特点、数字经济发展规律的要求以及数据产权法律构造的公平、效率、秩序和安全保障等目标,笔者认为数据产权法律构造的原则可以从以下几方面加以确立。

(一)保护数据主体合法权益原则

《数据二十条》第二部分的标题“建立保障权益、合规使用的数据产权制度”无不体现了数据产权制度中保障数据主体合法权益的重要性。可以认为,数据权益保护是数据产权法律构造的核心和根本。原因在于,数据在生产和流动过程中不同主体都存在相应的利益,数据产权制度只有充分保障相关数据主体的合法权益,才能充分利用产权制度的激励功能和资源优化配置禀赋,充分发挥数据生产要素的作用,实现数据的经济社会价值。相反,如果数据主体的合法权益不能得到充分保障,就会挫伤其从事数据行为和对数据产业进行投资开发的积极性,从而不利于大数据产业和数字经济发展。正因为保护数据主体合法权益在数据产权法律构造中具有重要地位,保护数据主体针对数据价值链生成不同阶段的合法权益成为数据产权制度的核心。例如,后文将要探讨的数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权的基本构架,实际上均是以维护相关主体合法权益作为基本定位和实质内容的。应当说,这一点与知识产权制度有相同之处,因为知识产权制度也是以维护知识产权人的合法权益作为制度框架的根基的。

(二)协调和平衡数据利益关系、解决数据利益冲突原则

如前所述,数据具有聚合性特点,其本身承载着复杂的利益主体和利益关系。在数据的动态流动过程,数据价值也处于变化之中。不仅如此,基于不同类型化的数据,数据主体往往存在利益冲突,尤其是涉及个人信息的个人信息数据在数据生产和流动过程中会与企业数据和公共数据之间发生利益冲突。数据产权的法律构造,除了遵循前述原则外,在很大程度上还体现于如何协调和平衡数据利益关系,妥善解决数据利益冲突。数据利益关系的协调与冲突解决,反映了数据产权制度在法律构造上的本质特点,即数据产权制度以维护数据主体合法权益为基础、以协调和平衡相关利益关系,防止相关主体利益受到损害、实现利益最大化为重要目的。

数据在生产、流通、交易和利用过程中,需要调整多方面的利益关系。以下即具有一定的代表性:其一是在数据资源生成、数据收集和使用阶段对于个人信息中的人格权益和商业秘密的保护。例如,《数据安全法》第38条明确了公共数据收集和利用中不得侵害个人隐私、个人信息、商业秘密、保密商务信息等数据主体权益的原则。其二是数据主体访问和利用其他数据主体数据时的合法权益的保障。数据的开放共享、聚合性和“权利束”特征表明,其在生成和流动过程中,不同主体享有的相应数据利益需要保障。例如,对于个人信息的处理,《个人信息保护法》第13条和第18条规定了处理个人信息的原则、要求和条件,其中包括公务机关为实现公共利益需要以访问和使用等方式处理个人信息的必要的权限。其三是单一数据与数据资源整体涉及的利益主体的利益。这尤其体现于信息网络平台中用户数据与平台集合数据形成的数据资源整体的利益协调。⑤总体而言,正如排他性是财产权的主要特征,而财产权本身也受到限制与调整一样,[17]上述平衡的实现和利益冲突的解决,需要在数据保护与数据限制中构建。

(三)促进数据有序流动和分享原则

数据有序流动,是数据自然属性和社会属性的本质要求。从数据自然属性看,其作为信息的载体和外在表征,一旦公开便具有自然扩散和传播的特性,即使因为各种原因未予公开,也同样存在信息的“暗流”。从数据的社会属性看,在数字经济时代数据承载着多方面利益,并且是发展数字经济的生产要素和重要的社会资源,数据是在流动中实现其经济社会价值的。数据的流动只有有序进行,才能避免因数据无序流动而给社会生活造成混乱。数据的有序流动则依赖于依法依规进行。在数据市场和数据实践中,数据的有序流动尤其体现为数据的流通和交易。数据信息具有天然的流通需求。[24]促进数据有序流动,要求建立“合规高效、场内外结合的数据要素流通和交易制度”。《数据二十条》第三部分对此即做了专门规定。其要求“完善和规范数据流通规则,构建促进使用和流通、场内场外相结合的交易制度体系,规范引导场外交易,培育壮大场内交易;有序发展数据跨境流通和交易,建立数据来源可确认、使用范围可界定、流通过程可追溯、安全风险可防范的数据可信流通体系”。毫无疑问,数据流通是数据有序流动的基本形式,其需要建立相关的数据流通和交易的规则体系,以此规范数据流通和交易行为,培育数据市场,真正发挥数据的经济社会价值。

数据的有序流动和数据分享也是一脉相承的。从数据产权构架看,一方面,数据产权要求赋予相关主体对数据的控制权和支配权,避免数据被他人擅自使用而损害相关数据主体的合法权益,我国涉及数据的相关法律《网络安全法》《数据安全法》和《个人信息保护法》对此都有相关的规定。另一方面,基于数据承载的相关利益特别是公共利益、社会公众对相关数据利益的合法需求,在很多情况下也需要保障国家机关和社会公众对于数据的访问、获取和使用权,这就要求保障在很多情况下数据能够被开放与共享。数据分享不仅是基于数据自然流动的特点,而且是基于实现其作为社会资源属性、满足全社会对数据利益的合法需求和释放数字经济红利的保障。有观点即指出,应将促进数据分享和流动作为数据保护法律体系的基点。[25]这些观点表明,数据分享在数据法律体系中占据重要地位,故在数据产权法律构造中需要将其纳入基本原则的范畴。

实际上,从近年来国内外公布的相关数据方面的政策法律规范看,也无不体现和反映了数据开放共享的重要性。从国内规范看,“十四五”规划针对数据要素开发利用,提出要“加强数据开放共享、推动数据汇聚利用”。《数据二十条》第四部分之(十三)则提出,要“加大政府引导调节力度,探索建立公共数据资源开放收益合理分享机制,允许并鼓励各类企业依法依规依托公共数据提供公益服务。”这类文件针对政务数据之类的公共数据的开放共享作出了特别的要求,这自然与政务数据这类公共数据的公共性有直接关系。当然,本部分探讨的数据共享问题并非仅限于公共数据,在企业数据和个人数据中同样存在。例如,《数据二十条》第四部分之(十二)指出,要“探索个人、企业、公共数据分享价值收益的方式,建立健全更加合理的市场评价机制,促进劳动者贡献和劳动报酬相匹配”。从国外规范看,2020年公布的《欧洲数据战略》提出了开放数据与行业数据可信共享空间的要求,旨在促进数据的有序流动和开放共享。[26]

此外,数据开放共享原则在近年来的司法实践中也得到了充分体现。例如,在新浪微博诉某饭团App不正当竞争纠纷案中,法院对于平台公开数据的平台经营者的容忍义务作出了明确界定,认为互联网中的数据具有可集成和交互性特点,他人合法收集或利用其平台中的公开数据,无论是基于公益研究或者其他有益目的,均不能轻易阻碍,否则会与互联网的互联互通精神不符。⑥该案判决强调互联网互联互通精神,实质上强调了相关数据开放共享的价值取向。

(四)促进数据利用和数字经济发展原则

“数据财产的核心价值在于利用,即通过处理实现增值。”[27]数据利用是指通过一定的技术手段或者其他手段,如通过数据加工、处理、存储、清洗、交易、许可、转让等方式实现数据的经济社会价值,使其保值增值的过程和行为。在数字经济环境中,数据的利用是充分发挥数据作为新型生产要素,赋能实体经济的基本手段。如果数据不能得到利用,“养在深闺人未知”,数据的价值就无从实现。

也正是基于数据的利用对于数据价值的实现具有的关键性作用,在对数据产权进行法律构造时,需要通过制度性机制鼓励和充分保障数据的利用,使得数据尽可能发挥其经济社会价值。数据的利用也可以从前述数据的财产属性加以认识和理解。数据具有财产属性,这也是数据赋权特别是财产权的基础和前提。数据具有财产属性,是因为对于数据的利用能够带来或者实现财产价值与经济利益。当然,数据也具有社会资源的属性,数据利用所带来的不限于财产价值和经济利益,也可以实现其相应的社会价值,实现在数字经济时代的人的全面发展和社会进步。

在当前数字经济环境下,数据产权的法律构造还需要以适应数字经济发展作为其重要的原则。数字经济作为一种前所未有的经济形态,“是以数据资源为关键要素,以现代信息网络为主要载体,以信息通信技术融合应用、全要素数字化转型为重要推动力,促进公平与效率更加统一的新经济形态。”⑦数据的开发利用以及数据产权的法律构造,与数字经济的发展具有十分密切的联系。这是因为在数字经济条件下,“数据要素成为数字经济深化发展的核心引擎”“数据对提高生产效率的乘数作用不断凸显,成为最具时代特征的生产要素”。⑦数字经济作为一种新型经济形态,离不开对数据这一新型生产要素的充分利用。在数字经济环境下,数据产权的构架实际上也是以充分发挥数据生产要素的功能和作用作为重要的目标的。从根本上说,数据产权的法律构造服从于数字经济发展的需要,在具体的制度安排和设计方面需要遵循数字经济发展规律,为数字经济的发展提供强大的制度性激励机制和法律环境。

(五)促进数据要素利益公平分配的原则

数据作为一种重要的生产要素,其在流通、交易和利用中必然能够产生一定的财产性利益和经济价值。在数据价值链的形成过程中,不同数据主体根据其对数据价值形成做出的贡献,应当享有相应的权益,对获得的数据要素利益有权要求公正的分配。这种利益分配是激发数据要素潜能、促进数据流转和利用的重要动机。数据产权制度的法律构造显然应当充分保障数据要素利益的公平分配。从产权制度的基本内涵来看,通过行使产权而获得收益也是产权制度的应有之义。产权特别是财产权制度的激励功能在很大程度上也体现为通过拥有和行使产权能够获得相应的经济利益。

正是基于数据产权制度法律构造中对收益权保障的重要功能,近年来我国发布的涉及数字经济和数据产权的政策性规范也十分重视数据要素利益的公平分配问题,并提出了相应的政策框架。例如,中共中央、国务院发布《数字中国建设整体布局规划》提出,要“释放商业数据价值潜能,加快建立数据产权制度,开展数据资产计价研究,建立数据要素按价值贡献参与分配机制。”十九届四中全会通过的《推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》指出,要“健全劳动、资本、土地、知识、技术、管理、数据等生产要素由市场评价贡献、按贡献决定报酬的机制”。《数据二十条》第四部分则重申了“健全数据要素由市场评价贡献、按贡献决定报酬机制”,提出了“谁投入、谁贡献、谁受益”原则。上述政策性规范表明:

其一,数据产权制度的构建,应当包含数据要素价值分配机制。分配机制既是行使数据产权之收益权功能、保障数据主体经济利益的必然体现,也是充分利用产权制度的激励机制促进数据开发、流通和利用的保障。实际上,从一般意义上的产权制度看,收益归属始终是历史上各种类型产权制度的共同特点,旨在确保社会经济发展成果为特定或不特定主体所享有。[19]上述原则的确立,明确了在数据价值链动态运行过程中数据资源、数据集合和数据产品价值变化和保值增值中利益格局及其走向,为人们从事数据开发利用和投资行为提供了明确的预期和利益保障。

其二,数据要素利益的公平分配,需要确立相应的原则。基于市场在资源优化配置中的决定性作用,数据要素利益的公平分配需要立足于市场,由市场评价数据要素的贡献并根据贡献程度决定报酬的大小和水平。数据作为生产要素,其在数字经济和数据市场中价值的大小取决于市场化水平和市场竞争格局等多种因素。市场是检验数据生产要素市场前景和数据要素贡献的基本标准,故由市场决定数据要素贡献具有合理性。同时,数据主体的报酬大小和水平则需要根据该贡献的程度加以确定。也就是说,“数据收益的分配应当考虑数据流通交易过程中每个主体对数据价值的贡献”。[19]

其三,数据要素利益的公平分配,应当重视数据价值和使用价值的创造者,根据开发和挖掘数据价值的程度确定数据价值链不同阶段相关主体的利益回报。这也体现了数据要素收益与数据价值和使用价值创造相一致的观点,符合按照创造劳动成果分配收益的公平分配观和按劳分配的传统分配观念和价值取向。在数据价值链形成过程中,从前述数据资源到数据集合和数据产品,无不需要投入相关数据行为主体的劳动和智慧,以及相应的时间和财力。因此,数据价值和使用价值的创造者应当成为数据要素公平分配的基本主体。

四、数据产权法律构造的实现

(一)数据产权法律构造的总体构想

作为数字经济环境下新型生产要素和数据财产权的客体,对于数据的法律规制,现行相关财产法律规范是否可以直接予以调整是值得考虑的问题。原因在于,产权制度本来就是与时俱进的,而建立新的法律制度的成本很高。然而,根据前述数据的无形性、非竞争性、非消耗性特点和价值动态变化的属性,现行以物权制度为核心的有形财产权制度和以知识产品为客体的知识产权制度均难以完全适用数据产权制度的构建。[4]特别是,难以完全基于财产所有权制度构建数据产权制度。当然,数据的特殊性并不否定现行相关财产权制度和知识产权制度的一定的适用性。事实上,现行财产权制度依然能够针对数据生产和流通的不同阶段以及数据价值链的动态变化赋予相应的财产性权利,现行知识产权制度对于符合知识产权客体条件的数据也能予以保护。基于上述,数据产权的法律构造,总体上仍然立足于现行财产权制度,包括一定范围的作为无形财产权制度的知识产权制度,以数据价值形成和动态流转为基点,构建数据产权法律制度。具体而言,笔者认为,数据产权法律构造需要把握以下几点:

其一,基于数据的价值生成、实现与动态变化构建数据产权制度。就一般意义的法律制度而言,其是基于不同性质的客体而构建的。总体上,随着财产的非物质化革命,以知识产权为代表的无形财产权制度逐渐在财产权制度占据了一席之地并且其地位日益提升。[28]在数字经济时代,数据的地位日益凸显,数据产权的法律构造显然应当扎根于数据本身的特点和属性,特别是其价值生成和动态变化的特性。“在数据生产、流通、使用等过程中涉及的活动主体、利益主体及权利内容均具有多元化特征,呈现复杂共生、相互依存、动态变化等特点”。[29]数据的上述特点和属性,使得在数据产权的权利配置上具有动态性,而不能仅以单一的静态赋权形式加以构建。这同时也使得数据产权的法律构造需要重视数据要素、数据资源和数据产品的经济学特征与作为生产要素和社会资源的秉性,成功实现其经济学特征向法律上的财产权制度的递进。

其二,基于数据的生产、流通、交易、利用等过程赋予相关数据主体以相应的数据权利。与上述主张一脉相承,数据价值生成和动态变化,与数据生命周期和产生、流通、交易、利用等过程相适应。从法律制度作为上层建筑服务于经济基础的马克思主义原理看,数据产权作为法律制度层面的核心内容,在其法律构造上应当服从于发挥数据要素潜能、促进数据价值生成和实现,以及数据的保值增值和数字经济发展。《数据二十条》第二部分之(三)强调“根据数据来源和数据生成特征,分别界定数据生产、流通、使用过程中各参与方享有的合法权利,建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制”就是出于这一重要考量。《数据二十条》关于上述分置式数据产权结构的政策规范和指引,对于建立我国数据产权制度是一个重大创新,值得高度重视。[9]以下关于数据产权法律构造的具体对策,也将以此为重点加以探讨。

其三,基于数据的价值创造和价值实现过程,建立静态确权与动态界权综合性的数据产权制度。数据作为法律关系的客体,在数字经济中无论其特殊性如何,其总是以一定的信息载体和外在表征形式予以体现,对其静态确权依然具有必要性。同时,数据产权法律构造不能止步于静态确权,还需要基于上述数据价值的权变性和动态变化特征界定数据主体的相关权利。有学者即提出“从静态赋权到动态界权”的观点,认为数据的高度流动性使其价值变化,需要“立足于具体应用场景和具体行为诉求,调整社会主体间围绕数据价值开发利用而形成的具体利益互动关系,寻求产权分配的动态平衡”。[30]从静态与动态角度界定数据产权,正体现了前述数据“权利束”的特征,揭示了数据要素价值背后的复杂性,同时也反映了数据产权在法律构造中应当立足于数据的价值形态及其变化特征。

其四,针对不同类型和性质的数据进行确权,明确不同类型和性质数据主体在数据生产和流通不同阶段的权利。关于数据的类型,前文作了明确的划分。在数据产权法律构造方面,尽管不同类型数据具有共同特点和要求,但毕竟不同类型和性质的数据其功能和作用存在重要区别,需要按照数据的具体类型和性质加以界定。例如,以是否承载个人信息为标准,数据可以分为承载个人信息的数据和不承载个人信息的数据。对于前者而言,数据的生产、流通、交易和利用均以不得损害个人信息权益为前提条件,对此我国《个人信息保护法》作了明确规定。对于后者而言,则立足于数据价值创造和实现。

(二)基于分置式产权构架的数据产权法律构造

在数据产权构造上,《数据二十条》创造性地提出了“数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权”的分置式产权构架。尽管有学者认为这只是“一种经济政策意义上的描述,而非如同法律那样直接界定了数据权益的性质类型或内容”,[31]其对于从法律构造层面提出数据产权制度的框架和内容依然具有十分重要的意义。当然,也应看到,毕竟“持有权”“经营权”之类并非法律意义上对产权界定的术语和概念。为此,需要以法律制度上的产权特别是财产权的相应的概念和原理为指针,实现数据产权制度构架从经济学意义到法学意义上的改造和重塑,笔者提出以下范式的数据产权法律构造的具体框架。

1.原始数据产权配置与数据资源持有权

但凡数据都具有其来源。数据产权的法律构造,需要立足于数据的最初来源,明确原始数据和原始数据提供者、生产者的定位和地位以及相关的权益。前面关于原始数据的概念和内涵的探讨表明,原始数据是数据资源形成的基础和前提,没有原始数据就没有后来的数据集合和数据产品,也谈不上数据产权问题。这正如没有作品就没有著作权、没有发明创造就没有专利权一样。基于此,在数据产权法律构造方面,应立足于原始数据的初始产权配置,将原始数据产权的初始产权赋予原始数据生产者。有观点即指出:数据的产生来源于数据主体的行为,数据价值也建立在数据主体基础之上,故数据自然归数据生产者所有。[32]不过,需要指出的是,原始数据主体对于原始数据的权益不能简单地借用“所有权”的概念,原因依然在于前述数据承载的复杂的利益关系。同时,原始数据由于具有初始性,在未被加工成衍生数据或者增值数据时,其经济价值有限。原始数据的价值更多地从“资源”的角度加以体现。换言之,从数据作为一种重要的社会资源的角度看,原始数据的生产、生成奠定了数据资源集成的基础,为数据加工使用和开发利用提供了数据资源保障。原始数据的主体是最重要的数据来源者。从数据产权法律构造看,作为数据产权初始配置方式和内容,应当明确数据来源者的合法权益,鼓励人们开发原始数据,为后续的数据资源开发和利用提供源源不断的“养料”和“能源”。

正是基于原始数据和原始数据来源者在数据产权制度中基础性地位,数据产权法律构造应当充分保障数据来源者的合法权益,在他人利用公开和利用原始数据进行开发利用时,应当落实知情同意原则,在存在法定事由进行流通使用时也应保障原始数据来源者的必要的数据访问权和数据可携权。《数据二十条》第二部分之(七)规定的“充分保护数据来源者合法权益,推动基于知情同意或存在法定事由的数据流通使用模式,保障数据来源者享有获取或复制转移由其促成产生数据的权益”就是体现。

关于数据产权初始配置,还需要指出的是《数据二十条》提出的“数据资源持有权”的分置式产权构架的内涵及其重要意义。数据资源持有权指的是数据资源持有者对于数据资源进行事实上的管领、控制的权利。《数据二十条》刻意淡化“所有权”的概念,使用“持有权”这一并非严格的法律术语。这并非政策制定者的疏忽,而是其基于原始数据和数据资源本身的特点,认为不宜以所有权的初始权利配置方式界定数据资源和原始数据产权。

从最严格的意义上说,数据资源直接来自于原始数据,原始数据产权构架是数据资源产权的核心内容。原始数据来源者是最初的数据生产者。原始数据产权最重要的是要保障数据来源者对相对应的数据资源能够在事实上或者物理上进行控制,防止他人不遵守知情同意原则而擅自公开、使用,以致损害其基于该原始数据的合法权益。这种在事实上或者物理上的实际控制权,与传统物权法上的占有权在本质上具有一致性,都是强调标的物为实际拥有者所自主管控,防止其处于失控状况。当然,数据与具有有体物特征的物权客体相比具有不同特点,在实现“占有”目的这一点上,企业、个人等数据来源者对于其收集、生产的原始数据的控制固然可以通过对有体物的控制加以实现,但更多地需要利用数字技术,如加密技术、反爬虫技术等手段排除他人的干涉。[31]

从较为宽泛的意义上说,数据资源除来源于原始数据外,还包括数据处理者对原始数据进行处理所形成的衍生数据。前面探讨过的衍生数据不同于原始数据,其具有更大的经济价值和财产属性,但这并不排除其成为数据资源。基于此,笔者主张数据资源持有权的主体涵盖了以采集数据、提供原始数据为特征的数据内容提供者和进行数据处理的数据处理者。[9]从数据来源者和数据处理者的角度认识数据资源持有权,则可以更加深刻地认识到数据资源持有权的内涵及其重要意义:

第一,数据资源持有权强调数据生产者、数据处理者对数据自主管控的权利。《数据二十条》第二部分之(七)明确规定:“合理保护数据处理者对依法依规持有的数据进行自主管控的权益”。这种自主管控,上升到数据产权法律构造层面,也可以被界定为“数据控制权”。无论称谓如何,均旨在确保数据生产者和数据处理者对数据的自主掌控,使其公开和流通复用受到相关数据主体的控制,而这对于实现数据主体的处分权和收益权也具有关键意义。

第二,从数据产权法律构造所希望构建的法律秩序的角度来说,明确数据资源持有权,有利于为数据来源者和数据处理者提供规范的、稳定的数据秩序,尤其体现为数据的持有秩序。这一秩序的构建和形成,能够为企业、个人的数据行为提供规范指引和评价,有利于数据的有序流动和在流动中协调不同数据主体之间的利益关系。实际上,这一秩序还包括明确数据处理者的安全保护义务。[33]

第三,确立数据资源持有权,能够为数据处理者开发利用原始数据、行使相关数据权利、促进数据价值实现和市场化流通提供基础保障。前述《数据二十条》第二部分之(三)对此作了明确规定。原因在于,数据处理者享有数据资源持有权,能够更好地对原始数据、数据资源进行控制,促进数据在不妨碍公共利益、个人信息权益的背景下有序流动。

第四,确立数据资源持有权,有利于维护数据资产权益,促进公共数据资源开放共享。《数据二十条》第四部分强调“着重保护数据要素各参与方的投入产出收益,依法依规维护数据资源资产权益”,针对公共数据资源开放共享作出了规定,即“加大政府引导调节力度,探索建立公共数据资源开放收益合理分享机制,允许并鼓励各类企业依法依规依托公共数据提供公益服务。”这些规定,强调对数据资源的利用与收益,促进公共数据资源的开放共享,但均是以对数据资源享有持有权为前提和基础的。

2.数据集合产权归属与数据加工使用权

在前面关于数据的分类中,数据集合是针对原始数据和数据资源进行加工、使用而形成的衍生性数据。数据处理活动形成的数据集合,是数据价值形成的中间过程,其承载数据处理者的创新性劳动和时间、金钱等的投入,根据财产权劳动理论的观点,数据集合产权属于从事数据处理的数据处理者没有疑义。

从数据价值看,较之于原始数据,数据集合实质上具有增值数据的性质。由于在数字时代数据是一种重要的新型生产要素和社会资源,数据产权法律构造需要以激发数据价值潜能、促进数据保值增值为重要目的,因而需要确认对数据进行加工、使用的数据处理者的合法权益,以此调动企业等市场经济主体进行数据开发利用和相应投资的积极性。这就不难理解,需要赋予数据处理者加工使用数据的权利即数据加工使用权。

如前所述,数据加工使用权是《数据二十条》对于分置式数据产权构架的重要内容。在经济学上,数据加工使用权与后面探讨的数据产品经营权一样,被认为是企业等市场经济主体对“就其数据享有的数据财产权中的使用权能、收益权能的描述”。[31]笔者认为,仅就加工使用权而言,其并不是法学层面财产权意义上对应的概念,但该概念揭示了形成数据集合、增值数据的数据处理者对于前述原始数据、数据资源的利用方式及其权利保障。因此,其在数据产权法律构造上仍然具有重要意义,是数据处理者以加工、使用的方式处理原始数据的权利保障。反过来说,如果不赋予这一权利,对于经过处理后的增值数据就难以界定清晰的产权归属。也正是基于此,《数据二十条》第二部分之(五)规定:“对各类市场主体在生产经营活动中采集加工的不涉及个人信息和公共利益的数据,市场主体享有依法依规持有、使用、获取收益的权益,保障其投入的劳动和其他要素贡献获得合理回报,加强数据要素供给激励。”第二部分之(七)规定:“在保护公共利益、数据安全、数据来源者合法权益的前提下,承认和保护依照法律规定或合同约定获取的数据加工使用权,尊重数据采集、加工等数据处理者的劳动和其他要素贡献,充分保障数据处理者使用数据和获得收益的权利。”

在经济学上,数据加工使用权的确立是保障数据来源者、数据生产者提升原始数据和数据资源经济价值,实现数据资源优化配置之所需。该权利的确立也能保障以许可使用等方式利用原始数据和数据资源,进一步实现数据资源的优化配置。从数据产权法律构造方面看,数据加工使用权则是数据处理者行使数据控制权、处理权、处分权和收益权的重要体现和保障。具体对接数据财产权中的相关权能,则体现为使用权、收益权和处分权。至于财产权中的占有权,在数据产权中更多地体现为前述数据资源持有权中,因为通过持有能够在事实上实现对数据的自主管控。

3.数据产品产权归属与数据产品经营权

数据产品是数据价值链中的终极产品,也是数据动态流转和价值转化的体现。在数字经济中,数据产品更能体现数据的生产要素功能和作用,并且其需要通过数据要素市场实现从数据产品到数据商品的转化,进而使数据保值增值,实现数据的经济价值和财产价值。数据产品以“产品”的形式体现,更接近于一般意义上的有形财产。基于此,对于数据产品整体而言,数据产品的开发者享有对数据产品的所有权应当没有疑义。不过,其包含的数据本身依然承载着多元的利益,在数据产品所有权人行使数据权利时需要兼顾其他主体的利益。例如数据产品的利用、流通不得损害国家利益、公共利益等至关重要的利益。

如前所述,《数据二十条》在分置式数据产权构架中,除了数据资源持有权和数据加工使用权外,还规定了数据产品经营权。其第二部分之(七)规定:“保护经加工、分析等形成数据或数据衍生产品的经营权,依法依规规范数据处理者许可他人使用数据或数据衍生产品的权利,促进数据要素流通复用。”由此可见,政策制定者依然回避使用数据产品“所有权”的概念,而是强调经济学意义上的数据产品的经营权。笔者认为,数据产品经营权概念的提出,表明了数据流通和价值实现需要保障数据产品所有者利用数据产品从事经营活动并获得盈利,体现了数据产权构建扎根于数字经济和市场交易环境中,以及维护数据产品所有者权益的深层考虑。[9]数据产品经营权作为一种数据竞争性权益,涉及企业等市场经济主体有效开发、利用、流通、交易、支配数据等方面的权益,其设置有利于保障数据处理者、数据开发者充分挖掘数据的经济社会价值,释放数字经济红利。[19]

从数据产品所有权的角度看,基于所有权的占有、使用、收益和处分权的权能,数据产品占有权较之于作为前述数据资源意义上的持有权,更能体现数据产品开发者的独占与排他性。这种独占与排他性,不仅是指在数据资源持有权意义上的对数据产品在事实上的管领和控制,而且体现于禁止和排除他人对于数据产品的擅自使用和流通。数据产品的使用权,是数据产品所有人有权自己使用以及许可他人使用的权利。数据产品的处分权是指数据产品所有人以一定方式处分其数据产权的权利,如通过转让形式实现所有权的转移、基于企业经营战略考虑销毁某数据产品,该权利的行使体现了数据产品所有人对数据产品最终归属的自主处置。数据产品的收益权则是指数据产品所有人通过使用、处分或者为他人提供数据服务等方式利用其数据产品而获得收益的权利。

数据产品上述所有权的权能在数据产品市场化应用和价值实现中予以体现,尤其体现于在数据产品不同应用场景下对数据产品的经营,以及行使数据产品经营权。这里的“经营”本身是一个典型的经济学的概念,与管理学的概念也相关,强调谋划、筹划、计划、组织、运营,以实现一定的目的。就数据产品经营而言,其是企业等市场主体为实现一定的营利目的而谋划、控制,通过转让、许可、交易、流通等方式利用数据的活动与行为。在数字经济中,数据产品经营无疑是企业经营的重要内容和方式。笔者认为,数据产品经营权是在承认数据产品所有权的基础上,基于数据资源的市场流转和价值转化而确立的一种经济性权利。由于数据产品经营的目的在于实现营利,以便收回投资并为后续数据产品开发提供经济基础,数据产品经营权在数据产权法律构造上可以定位于一种财产性权利。作为一种财产性权利,其具有的支配性、排他性显然强于一般意义上的数据资源持有权。从数据产权法律构造看,明确数据产品经营权的财产权益性质,与前述数据产品所有权的定性直接相关。与数据资源持有权不同,数据产品已经过脱敏化处理,并利用数据算法等技术手段进行了适应市场需要的深度加工,此时其承载的经济价值和财产属性具有十分的确定性。[34]基于此,并考虑到数据产品经营的营利性目的,在数据产权法律构造上明确数据产品经营权的财产权益性质具有合理性和必要性。

不仅如此,从企业竞争和企业战略的角度看,企业等市场主体的经营行为本质上是一种市场竞争行为;相应地,数据产品的经营行为是围绕数据产品开展的市场竞争行为。鉴于行使经营权的竞争意蕴,从竞争性权益方面看待数据产品的经营权也有重要意义。由于市场经济中竞争行为容易引发不正当竞争和垄断行为,从数据产权法律构造看,数据产品经营权的行使应注意维护数据产品市场的公平竞争秩序,防止数据产品所有者利用其数据产品的市场竞争优势实施不正当竞争或垄断行为。我国《反垄断法》即有相关规定。⑧

从以上探讨可以看出,从数据产权法律构造看,基于数据产品稳定的财产属性和确定的经济价值属性,数据产品属于其开发者,数据产品开发者对其数据产品具有所有权意义上的财产权,其经营权的行使则能确保这一财产权价值和竞争利益目的的实现。

结 语

在数字经济环境下,数据的重要地位日益凸显,尤其体现于数据作为一种新型生产要素,能够更好地赋能实体经济、释放数字经济红利,造福于社会和人民。数字经济时代数据作为一种新型生产要素和社会资源,对于现行的法律制度尤其是财产权法律制度提出了严峻的挑战。数据产权的法律构造,需要立足于数据为法律制度中的一种新型客体的特点和属性,以协调数据关系、平衡数据主体的利益、充分发挥数据资源的经济社会价值、促进数据的开放共享和有效利用作为重要的考量。《数据二十条》确立的“数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权”分置式数据产权制度的基本构架,无疑为我国数据产权制度的建立提供了基本的政策框架。分置式数据产权制度,最终需要落实到数据保护和利用的相应的法律制度中。一方面,充分保护围绕数据产生的不同主体的利益,是数据产权法律构造的立足点;另一方面,数据的价值在于利用,数据产权法律构造应当最大限度地激活数据潜能。无论如何,数据产权的法律构造,应当以明晰的产权结构作为基础,以激励数据开发和有效利用、促进数据生产和流通及其价值最大化作为制度建设的方向。

注释：

① 参见习近平:《审时度势精心谋划超前布局力争主动实施国家大数据战略加快建设数字中国》,《人民日报》2017年12月10日,第1版。

② 从数据取得方式来说,除了原始取得以外,还可以通过继受方式取得。

③ 参见北京市高级人民法院(2017)京民终487号民事判决书。

④ 参见浙江省杭州市中级人民法院(2018)浙01民终7312号民事判决书。

⑤ 参见浙江省杭州铁路运输法院(2019)浙8601民初1987号民事判决书。

⑥ 参见北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初24512号民事判决书。

⑦ 参见《“十四五”数字经济发展规划》。

⑧ 参见《反垄断法》第9条、第22条第2款。