事物本质、领域区分与领域法的特性透视*

熊 伟

(深圳大学法学院,广东 深圳 518055)

引 言

面对新兴、交叉且复杂的现代社会问题,领域法学以问题为导向,融合传统部门法学、经济学、政治学和社会学等多种研究范式于一体,已经成为法学新兴学科研究的重要理论依托。[1]P189-190目前,领域法学的研究范围主要聚焦在金融、环境、财税、教育、卫生等新兴领域。[2]P78相较于高度抽象的部门法学视角,领域法学利用问题导向的法律思维,整合部门法学既有的研究成果,在解决社会重大的现实问题时更具个性、更能包容、更接近实践。[3]P55强调领域法学的研究范式不免会产生“领域法学-部门法学”的二元结构。[4]P87事实上,领域法学与部门法学之间并非截然对立的紧张关系,而是互相包容的“同构互补”关系。[3]P54因此,领域法学在一定程度上缓解了新兴法律领域对部门法话语的挑战,也解决了部门法框架下新兴法律领域发展受限的问题。[5]P34

既有研究中,领域法学“合”的特性被凸显出来。不论是领域法学的定位,还是领域法学的研究范式,无一不在强调“集合”与“整合”。就定位而言,“领域法学是新兴交叉领域‘诸法合一’研究的有机结合”。[6]P8所谓“诸法合一”是指解决新兴领域的问题需要提炼不同法律部门的规范,继而形成规范集合。[2]P80例如,环境保护领域的法律体系就综合了宪法、刑法、行政法以及民法等诸多法律部门的具体规范。①就研究范式而言,领域法学不仅综合运用法教义学、法社会学等法律研究理论,更借助其他社会科学的研究成果和研究方法,对领域内的社会现象和问题加以归纳、解释和预测。[6]P13这种研究范式的整合性和多元性,恰好对应着领域法律问题的复杂性和交叉性。因此,领域法学的集合性成为区别于其他研究范式的关键特征。

然而,集合性不是领域法学规范内涵的全部。在“诸法合一”的背后,不同领域内那些特异性的社会重大问题、法律现象,以及不同领域所肩负的独特功能和根本任务,才是其可以被称作一个独立领域的关键所在。的确,集合性展现出领域法学的宽度、开放性和包容性,构成领域法学的重要特性之一。但是,究竟是什么将这些原本属于不同部门法、甚至不同学科的规范和理论集合起来,它们汇集、归总的原点在何处,这些领域法的特性问题恐怕才是决定领域能否被证立的关键,也是领域法学深度和独立性的体现。因此,在强调领域法学的集合性之外,本文尝试剖析领域法学中“领域”的规范基础,回归领域的事物本质,提炼不同领域的独特功能和根本任务,厘清领域与法律之间的逻辑关联,继而探索领域法学在法律制定和法律实施过程中的实践路径。

一、领域的规范基础

有学者质疑,作为领域法学观念之立足点的“问题”和“领域”含混不清,造成领域之间划分标准和界限的模糊。[7]P85若领域的概念本身存在着模糊性,一方面无法与传统法律部门作出区隔,另一方面可能造成领域的泛化。事实上,并非任何社会问题、法律现象都可以提炼成一个独立的法律领域。在领域的背后,不仅是留待解决的社会重大问题,而且遵循着事物本质的基本运作逻辑。

(一)领域与部门的界分

法律部门是传统学科划分的基本单元。②依据调整对象和调整方法的不同,同一性质或者相似属性的法律规范被归总起来,形成不同的法律部门。③法律部门的调整对象通常被提炼为不同类型的法律关系。例如,民法的调整对象是平等主体间的人身法律关系和财产法律关系,而行政法的调整对象是公权力机关与行政相对人之间的行政法律关系。法律关系是对法律主体、法律行为、法律责任的理论概括,代表着一种“抽象化、概念化、形式化的理论思维”。[8]P92不同的法律部门依据法律关系(调整对象)的不同,抽象出法律性质的差异,形成分门别类的法律规范体系。

以调整对象作为划分标准的法律部门之间,法律关系、法律原则和规范体系都不尽相同,继而形成壁垒森严的部门“鸿沟”。法律部门的划分标准源于社会现实又高于社会现实,显现出抽象性和理论性的概念特征,容易造成法律部门划分的刚性和固化。这种刚性和固化体现在不同法律部门之间的学科壁垒上。例如,民法关注平等主体间的人身关系和财产关系,而刑法虽同样关切平等主体间的人身财产关系,不过其性质和后果严重侵害国家所要保护的社会秩序,让刑法有别于民法,强调依托国家公权力、利用刑罚惩处相应行为。[3]P57为此,作为独立法律部门的刑法提炼出“法益”概念,将法益侵害性与犯罪、刑罚相挂钩,以区别于其他法律部门。[9]P52即使同一法律事实出现民刑交叉,也要区分两个法律部门的价值及效力,分别予以处理。[10]P11

领域一词往往指代特定的范围,是特定社会事务的集合。④在领域法学的语境下,不同领域之间的划分依据不是其法律性质和法律关系,而是特定的社会事务。[3]P56例如,隶属于环境领域的环境事务,归属于科技领域的科技事务。相较于壁垒森严的法律部门,以问题为导向的领域通常被认为具有开放性和包容性。[11]P71根据领域问题的不同以及社会事务性质的差异,同一法律规范可以用来解决不同类型的问题,不同法律规范可以归属同一领域的范畴内。[12]P71例如,行政处罚法既可以适用于税收领域的税务行政违法行为,也可以用来惩戒环境行政违法。再如,在税收征管过程中为确保国家税款及时入库,公权力机关有权依法适用税收滞纳金、税收行政处罚乃至逃税罪等刑事罚手段,以震慑、处置和导正税收违法行为。在解决社会问题的过程中,只要符合领域的合目的性,任何法律规范都可以“为我所用”。这种实践品格与法学实践性的学问性格不谋而合。[13]

更重要的是,一些新兴交叉领域的法律问题,只仰赖单一法律部门的理论和规范体系无法被完满地解决。[6]P6在数字法治领域,个人信息保护问题备受关注。我国个人信息保护的制度框架是依循民法典编纂过程中形成的权利保护模式,以民事权利为基础建立起来的。然而,个人信息保护并非纯粹的私法问题,在面对数据平台和公权力机关的强大数据权力时,来自国家的积极保护不可或缺。[14]P146除个人信息保护外,厘清数据财产权的权属范围和利益配置问题,同样需要借助宪法、民法、行政法等不同法律领域以及经济学、计算机科学等其他学科的智识支持。

领域概念的提出没有否定法律部门的存在,二者之间不是泾渭分明、截然对立的关系。以问题为导向的领域是特定社会事务的集合,强调社会事务的性质及其特殊性,贴近社会现实问题;以调整对象为划分标准的法律部门则是关注特定法律关系的特殊性,运用抽象性的法律思维从社会现象中归纳、提炼出调整对象、法律关系等法律概念。[3]P57因此,所谓颠覆传统法律部门的想象,在领域法学的语境下不会发生。相反,不同领域往往借鉴、融合各个法律部门的既有理论和规范体系,用以解决本领域的重大社会问题;法律部门的传统理论也可以在新兴领域的实践中焕发出新的生命力,呈现相辅相成的互动格局。

(二)领域的泛化风险

不同于法律部门,领域概念的规范基础尚未被细致解构。一方面,领域没有像法律部门一样提炼出调整对象和调整方法等抽象性概念。特定社会事务缘何可以相互汇集,成为一个特定的领域?譬如,与环境相关的事务构成环境领域,但是何为环境事务,环境事务与环境领域区别于其他事务和领域的关键何在,领域法学理论尚未给出明确答案。另一方面,领域和法律部门之间的界限尚未被厘清。在领域法学的研究范式下,领域一词通常用来指代诸如金融、财税、教育、科技以及卫生等新兴社会事务。然而,在传统法律部门的语境下,民事领域、刑事领域等表述并不鲜见,造成领域与部门的概念界限不清。因此,领域的规范基础不甚清晰,加上其宣扬开放性、包容性的范式特征,造成作为领域法学立足点的领域概念含混不清,可能存在着泛化的风险。

领域泛化的经典范例,是弗兰克·伊斯特布鲁克(Frank H.Easterbrook)法官提出的“马法”。⑤何谓“马法”,是指一切与马匹相关的法律规范集合,包括马匹销售、马匹致人损害的侵权责任、赛马以及动物医生对于马匹的护理和医治行为等。[15]P207-208伊斯特布鲁克法官提出“马法”的意图并非要倡导以马匹相关事务为领域的法律,而是含沙射影地暗讽当时美国的网络法学(cyber law)。如果网络法学可以构成一个独立的法律研究领域,那么“马法”自然也可以成立。[16]P111推而广之,如果万物皆可集合为领域,那么未来诸如“马法”的“蔬菜法”“窗户法”“手机法”等“新领域法”就会层出不穷。因此,领域泛化的风险是领域法学研究需要面对的重要问题。

化解领域泛化的风险,追根究底还是要厘清领域的规范基础。“问题导向”“社会重大领域”等描述性规范已经无法满足领域法学研究范式的理论发展。事实上,在领域法学语境下,并非任何社会问题、法律现象都可以提炼成一个独立领域。在问题导向的背后,只有厘清领域本身的规范基础、运作逻辑和范围边界,才是可以被称作一个独立领域的关键所在。否则,作为领域法学立足点的领域概念尚未厘清,直接影响到领域法学研究的逻辑周延性和学界接受度。

(三)以事物本质为规范基础的领域

事实上,新兴领域都面临着证明本领域独立性的问题。在过去的几十年间,任何崛起中的法律领域,通常称己为“某某法学”,都尝试替本领域来正名,以跻身成为法律部门之一。[17]P81以经济法学为例,在传统部门法理论的体系框架内,经济法学一直诉求成为独立的法律部门,经济法学者提炼、解释和论证经济法的调整对象、法律关系、主体以及责任等概念和理论体系,实际上都是围绕着部门法理论的既有框架,以学科正名为目标。[7]P85同样,新兴领域也有证明其独立性的需求。新兴领域正名与领域泛化是两个不同的面向。一方面,领域法学要避免领域泛化,防止出现类似“马法”的畸形领域。另一方面,领域法学要为新兴领域正名提供规范路径。部门法学要求提炼法律调整对象、调整方法以及法律关系等核心概念,以示其独立性和正当性,领域法学亦然。探究领域的规范基础正是解决以上问题的关键钥匙。

1.规范背景:领域源自社会功能分化

领域是特定事务的集合,这些待解决的重大社会事务是社会功能分化的结果。现代社会呈现出多元性和复杂性的特征,社会结构随之出现“功能分化”的趋向。[18]P189“曾经同质化的市民社会,根据功能差异逐步分化出诸多相对独立且自成体系的社会子系统”。[19]P6这些社会子系统包括环境、卫生、金融、财税、教育等都已经成为社会生活和政府运转不可或缺的组成部分,承担着举足轻重的社会功能。

在功能高度分化的现代社会,每一个社会子系统都要担负独特的社会功能和组织机制。[20]P105实践层面,根据不同的社会功能,依托其内部的组织机制,逐渐形成相对独立的领域,处理本领域内的社会事务。以环境事务为例,环境是人类生存和生产生活的物质基础,承载着支撑人类生命系统、经济系统、社会系统的三重功能。[21]P4从系统论的角度来看,扮演三重功能的环境子系统不可或缺。因此,环境子系统逐渐形成内部逻辑自洽的独立领域,解决特定的环境领域问题,拥有特定的环境保护目标,建构起相对独立的理论框架和规范体系。[22]P61-62事实上,自1989年《环境保护法》颁行以来,环境领域已经在法律规范层面得到确认。目前,环境领域有着不同于其他领域的核心功能,即保护环境以维系生命系统、经济系统和社会系统,也有着特殊的组织机制,以实践环境保护的社会功能,已经被法律共同体普遍承认为一个独立的领域。因此,从规范背景而言,领域的独立性来源于承载着独特社会功能和组织机制的社会子系统。

2.客观层面:领域的事物本质

“领域代表着事物的独特品性,意味着相对稳定的边界,体现了复杂社会的大致分工。”[23]P55社会功能分化产生分门别类的子系统,后者承载着独特的功能,拥有内部的组织机制,肩负特定的社会事务,形成相对独立的领域。从客观层面而言,何谓领域、领域的规范基础为何,构成对于领域的本体论研究。特定领域内已经形成相对固化的社会功能和社会事务,遵循着本领域的一般原理、运行逻辑和行事规范。[24]P99这些领域拥有着独特品性,发挥着差异化的社会功能,源于各个领域的事物本质迥然不同。

“所谓事物本质是指存在于事物内部的固有、常态的秩序,它能够为理性的人们所理解、掌握。”[25]P67关于事物本质的理解,涉及到法理学者对待应然和实然关系的不同观点。事实上,事物本质代表着一种新的二元方法论,是在实然化现实中的应然,具有“事实的价值关联性”和“规范的事实关联性”的双重面向。[26]P254-255质言之,事物本质揭示出事实与规范之间的逻辑关联。[27]P101探索“事物本质”的过程,其实是发现一种“实存的秩序”,而这正是联通事实与规范的关键所在。[28]P83

领域法学语境下对于事物本质的探索,实际上是找寻领域内事物存在、运行以及发展的自然规律和固有道理。[29]P125事实层面,领域内特定社会事务的集合应当符合事物的客观运行规律,符合社会实际需要。规范层面,领域的事物法则是规范建构的基础,是正确认识、运用以及提炼领域规范基础的原点。例如,卫生领域源于人类生命健康的保障需求,在事实层面,任何卫生事务运作都要围绕着生命健康保障的客观规律和社会功能;在规范层面,以生命健康保障为基础,卫生领域可以提炼出生命健康权、卫生伦理等规范概念。[30]P4-5简言之,卫生领域的事实和规范都要围绕着“保障人类生命健康”的基本事理。因此,把握事物本质是领域规范基础的客观要求。

然而,任何事物本身都不足以构成一个领域的规范基础。[31]P79如同前文所述的“马法”与“窗户法”等例证,即使马匹和窗户是相对独特的事物,但是与此相关的事项也无法集合成为一个独立的领域。只有探寻事物本质、提炼事理,才是构成领域规范基础的应有之义。对于事理和事物本质的归纳总结不一定要像法律部门那样,提炼出调整对象、调整方法以及法律关系等规范性概念,诸如财政、税务、环境、卫生等描述性概念同样可以被接受。这些描述性概念主要是针对客观、可观察的(observable)事物根本特征加以归纳总结。[32]P240这些描述性概念同样需要符合事物本质和事理的基本要求。

以财税法为例,任何财税事务的原点,都源于政府履行职能的物质需求,政府管钱和做事构成财税事务的核心,即财税法的“理财治国观”。[33]P3政府资金一般透过税的方式筹集,自然而然与税款征缴和管理相关的事务就衍生出税收领域。政府资金在管理和使用过程中,可以归结到“财-政”这一逻辑主线上。所谓“财”就是政府资金管理,即为“理财”;所谓“政”就是政府使用财政资金履行法定职责,即为“治国”。任何财政事务都离不开“理财治国”基本事理。在此基础上,财政资金是保障政府职能和机构正常运转的物质基石,是谓“以财辅政”;政府利用财政资金履行法定职权,是谓“以财行政”;通过税收减免、财政补贴等手段,引导市场主体的行为动向,实现政府预期的政策目标,是谓“以财引政”;政府财政资金使用需要遵循一定的财政原则和财务要求,这种要求既体现为总额和支出控管,也表现在财政资金的使用方式上,是谓“以财限政”。因此,在政府理财治国的基本事理上,财税领域可以发展出“以财辅政、行政、引政、限政”四位一体的逻辑主线,而这正是财税领域承载独特社会功能和具备独立性的关键所在。

遵从事物本质是领域规范基础的客观要求,在此基础上,领域建构需要满足共同性(commonality)和特异性(distinctiveness)的“最低标准”。[32]P241只有兼具共同性和特异性的领域,才可以被视为一个相对完整的整体,拥有其范围边界和规范框架。否则,领域内部参杂着类型不同、本质迥异的各项事物,既不符合事物本质的规范要求,也会致使该领域自身的效度和信度遭受质疑。因此,共同性和特异性成为验证领域独立性的基本门槛。

第一,共同性标准。领域是特定社会事务的集合,这些事务之间理应具备一定的共同性。共同性标准是凝聚领域的基础,也是领域法学集合性特征的表现。事实上,共同性标准与事物本质一脉相承。对于事物本质的追求,要求我们找寻领域内事物存在、运行以及发展的自然规律和固有道理,而领域内的事物通常遵循着同一类事理,而非多重规律并行不悖。譬如,金融领域的本质是融资,不论是科技金融、普惠金融、绿色金融等子模块,都是围绕着市场化融资及其衍生的融资公平、融资安全和融资效率来展开。[34]P111因此,事物本质背后事理的同一性与领域建构的共同性标准不谋而合。

第二,特异性标准。同一领域内的社会事务遵从着统一的规律和事理,这一套规律和事理是本领域的区别于其他领域的特异性标准。当然,强调领域的特异性并非否认领域间可能存在的交叉。例如,财税领域遵循着政府财政资金募集、使用以及管理的基本逻辑,而环境领域内环境行政处罚产生的罚款会流向财政领域,造成环境领域和财政领域在事实层面的交叉。又如,环境保护税的征收和资金使用是隶属于环境领域还是财税领域。不过,这种事务性的交叉不等于环境领域与财税领域的混同。事实上,环境领域的特异性在于环境生态保障的终极追求,行政处罚和环境保护税不过是践行目标的手段和工具。因此,区分不同领域事物本质的特异性,对内维持内在规律共性,对外确保本领域事理的特性,是客观层面领域建构和独立性证成的关键。

3.主观层面:事物本质基础上的共同体承认

事物本质只是领域规范基础的客观面向,领域独立性的验证需要得到领域内共同体的主观承认。任何客观事物都可以依据主观意志被划分为不同的类型,或者不同类型的事物可以依据主观认同的相似性被归为同一领域。[35]P104甚至,事物的本质也并非只是纯粹的事实,更包含度量该生活关系中个人行为的尺度,即主观因素。[25]P68以家庭为例,依据社会文化的差异,家庭可以被具象化为不同的类型。有学者认为,规范意义上的家庭概念从来都不是自然的,而是受到特定社会文化观和伦理观的左右。[36]P474-475因此,即使是对于事物本质的讨论,也应当建立在客观规律和主观选择的基础上,任何先验地断定事物本质的内容是空谈且缺乏现实意义的。[35]P104

同理,领域的存在表现为一种“社会形态”,代表着特定群体内广泛认同的行为模式和观念认知。[37]P308由客观层面来看,领域表现为事物本质的揭示和集合;从主观视角而言,领域可以表现为一种领域内共同体的普遍承认。[31]P81领域内共同体的承认只是一个事实问题。当共同体已经取得普遍共识且承认时间足够长时,该领域的存在就会形成惯例和传统。[17]P97来自共同体普遍承认和传统惯例的力量不容忽视。这一逻辑放诸领域或者法律部门的独立性验证皆可适用。数十年前,社会法学和环境法学为其学科正当性而呼吁,最终被法律共同体所接纳,成为普遍认同的法学学科。目前,数字法学仍然有待法律共同体的承认。这种共同体的认同和接纳对于数字法学的独立和发展至关重要。[17]P81可见,在领域规范基础的体系框架内,主观层面的共同体承认不可或缺。

要得到领域内共同体的一致性认同,取决于该领域是否已经形成一套合乎逻辑、运行顺畅的客观秩序。如果特定领域内就最基础的事物本质和基本事理未能取得一致性观点,就难以取得共同体的普遍承认。数字领域就是典型例证,何谓数字,数字领域与互联网领域、计算机领域以及科技领域之间的共性和特性存在着多大差异,数字领域背后的“数字化”能否提炼出一以贯之的描述性概念?当这些基础性问题尚未得到解决或者领域内观点林立且难以调和时,领域内的共同体就不易形成一致性的承认。因此,把握事物本质不仅是领域规范基础的客观要求,也是取得领域内共同体承认的前提条件。

二、领域与法律的互动关系

“领域法学就其方法论的进路而言,是一个从领域性实践中提炼经验、孵化理论、获得规范、整理规范进而应用于实践,并经由实践之反射,进一步完善理论和规范的整体过程。”[8]P92领域法学的研究范式展现出领域与法律之间动态交互的过程。一方面,从领域到法律的过程,要求法律规范尊重领域内事物本质及其运行规律,任何脱离领域实践的法律规范都无法实现领域本身的社会功能。另一方面,由法律反哺领域,通过经验提炼和归纳整理形成的法律规范可以为领域实践提供系统性的规制框架和法治思维,确保领域内事物运作的一致性和规范性。可见,领域不是法律创造出来的,而是特定社会事务依循事物本质的规范集合。因此,领域法学视角下法律所映射的不再只是法律体系内部的问题,而是与领域事物本质、行业发展规律以及政策衡量息息相关。[3]P55

(一)从领域到法律:尊重事物本质的法律

领域不是法律创造出来的,而是特定社会事务依循事物本质的规范集合。“社会不是以法律为基础的,那是法学家的幻想,相反地,法律应该以社会为基础”。[38]P291-292社会变革意味着领域内法律主体的权力、权利和义务正在经历动态调整,原有权义平衡被打破。[39]P51作为社会变革的产物,法律应契合社会领域内事物变化的规律性,做出适应性调整。[40]P1227

在诺内特和塞尔兹尼克看来,法律历经从“压制型法-自治型法-回应型法”的发展路径。[41]“回应型法”强调法律回应社会需求的现实主义功能,[41]P73-74其一改“压制型法”对法律强制力的追求,以及“自治型法”对私权的过度崇拜。这折射出法律现实主义的理念谱系。[4]P90-91这种对于社会重大问题的现实关切,与领域法学强调“问题导向”与事物本质的研究范式异曲同工。当出现新兴、交叉社会问题时,法律就需要处理开放性与既有规范体系完整性之间的紧张关系。⑥“回应型法”在提炼规范体系合目的性的基础上,依循这一规范目的保持系统的开放性,以求法律体系适应性与完整性的平衡。[41]P86-87同理,领域法学要求依循事物本质,在尊重事物自然运行和发展规律基础上,保持体系开放性。这种开放性表现为援引宪法、民法、行政法等不同法律部门的知识,或者借鉴经济学、管理学等其他学科的研究方法和技术性概念,以完满解决领域内生的社会问题,形成符合领域内事物本质的规范系统。因此,坚持问题导向的领域法学要求法律具备回应性特征,坚持事物本质的前提下,实现法理与事理的融合。

不同于领域法,传统部门法思维在处理新兴领域问题时,可能会陷入一种固有的“路径依赖”。[19]P9法律部门壁垒森严,各个法律部门之间不论是理念原则还是规范体系都泾渭分明。当新兴领域和社会问题出现时,传统部门法思维往往选择将领域与某一法律部门相匹配,将该领域归入既有的法律部门。在完成“身份认定”后,利用部门法的理念、原则以及规则来解决领域内生的社会问题。例如,教育领域的法律问题被归入广义的行政法。有学者认为,与教育相关的法律和行政法规主要隶属于行政法的范畴,虽然一些次要规范也包含部分民事和刑事规则,但是就主体而言,教育法可以被视为广义的行政法。[42]P113-115再如,财税法律领域往往被归入经济法的子模块,即宏观调控法的范畴。当然,财税政策具备经济调控的制度功能,但是就此将财税法归入宏观调控法的范畴,恐怕会让宏观调控功能凌驾于财税领域的事物本质,即政府筹集、管理和使用财政资金的本质功能。[43]P77然而,这种生搬硬套部门法既有规则,径直适用于新兴、交叉领域的做法,恐怕无法回应社会现实需求,对于解决领域内重大问题而言可能“事倍功半”。

在领域法学研究范式下,从领域到法律的过程,要求法律规范尊重领域内事物本质及其固有的运行规律,回应社会重大需求。实际上,大多数新兴领域内的实践与行事准则往往先于法律制度的供给。出于解决实际问题的需要,领域内部已经形成相对独立的话语体系、组织机制以及行为规范。虽然这些内部规约不是源自法律规范体系,却行之有年。例如,基于纠正财政违法行为、维护国家财政经济秩序的目的,2004年国务院出台《财政违法行为处罚处分条例》。其不论是主体层面关于“财政收入执收单位”的表述,还是对于“延解、占压应当上解的财政收入以及不依照预算或者用款计划核拨财政资金”的描述,都是建立在财政部门“做事需求”的基础上。这一条例的制定源自财税领域经年累月的财政实践,执笔者多是财税领域的实务人士,而非直接照搬法律的体系框架与规范表达。因此,领域的法律化需要把握领域内事物的本质属性和运行规律,任何脱离领域实践的法律规范都无法实现领域本身的社会功能。

在领域法律化过程中,需要经历“事实背景-政策权衡-价值判断”的逻辑提炼。这一逻辑的构筑基础是领域内的事物本质。任何领域都有其客观运行的事实背景;只有厘清领域的事实背景,公权力主体和其他市场主体才能据此行事,权衡政策利弊,形成领域内统一组织机制和行事准则;价值判断则是立法机关凭借其价值观和公共利益标准择取其认可的领域内部规约,以法律规范形式确定下来。[32]P238因此,领域的法律化从事实背景到政策权衡,再到价值判断,不变的是对事物本质及其运行规律的依循和尊重,不同的是从事实到规范的体系化和程序化进程。本文尝试以财税领域立法为例,解构且廓清从领域事实背景到法律价值判断的领域法律化过程。

第一步,厘清领域的事实背景(factual context)。领域的事实背景与事物本质息息相关,既包括领域内事物的共同性,也包括领域本身的特异性。例如,财税领域内任何事务都离不开“理财治国”的基本事理。从共同性而言,财政资金的筹集、管理和使用都离不开“钱”。可以说,“理财”二字是贯穿财税领域的共同性特征。此处,“钱”或者“财”的规范表达为公共财产,可以具象化为公共资金、公共资产以及公共资源。[44]围绕着不同类型的公共财产,财税领域衍生出不同类型的行事准则,不过核心依旧是政府筹集、管理和使用财政资金的事实行为。从特异性而言,虽说财政(财务行政)、交通行政以及环境行政都属于政府履行职权的范畴,但是熟悉环境行政的执法人员未必清楚交通事故责任认定的具体规则,也未必了解交通事故处理的法定程序,财务行政亦然。政府财政资金的管理有其特殊的行事规则和财务程序,这一点和其他行政领域有所不同。如何做好财务行政、交通行政和环境行政,都需要回归财政、交通和环境领域的事物本质,探索领域运行规律的客观特性,才能实现善治的终极诉求。

第二步,领域内的政策权衡(policy trade-offs)。这里的政策不是特指政府政策文件,而是指代领域内用于描述事物客观运行规律和组织机制的描述性规范。这些描述性规范是联通事实背景和立法的关键中介点,既是反映事物本质的内部准则,也是领域法律化借鉴和吸纳的重要规范来源。政策权衡取决于和事物本质的契合程度,也会受到领域内共同体的影响。譬如,政府筹集财政资金的方式,是选择税收、行政事业性收费、其他非税收入,还是通过举借债务,需要经过财政政策的权衡。上述筹集财政资金的手段各有利弊。开征新税或者增加税率虽然可以稳定筹措税收,但是需要经过纳税人及其代表的同意。举借债务可以弭平财政赤字,稳定和推动社会经济发展,但是债务本质上是一种财政负担,最终还是需要由未来财政资金来负担还本付息的费用。因此,财税领域就政府征税和举借债务已经形成相对完善的内部规范,具体情况如何权衡财政资金筹集的方式,取决于纳税人负担和财政负担情况。

第三步,领域法律化的价值判断(value judgment)。政策权衡是领域法律化的中介点,但是法律制定依旧是立法机关的价值判断和立法决策。这种价值判断一方面源自立法机关对于基本事理的遵从。立法者只有充分认识领域的事物本质,才能够做出科学合理的立法决策,任何违背事理的法律技术和方法都是武断的。[25]P68另一方面,价值判断取决于立法的社会基础条件。只有领域内社会问题尖锐、亟待解决、社会影响力提高、利害关系主体数量增多,立法条件才得以不断成熟。例如个人信息领域立法在数字经济井喷式发展前并未受到足够的重视,即使有学者在2006年就已经提出《个人信息保护法》(专家建议稿),该法也一直未被列入立法规划中。[45]直到十三届全国人大常委会立法规划,个人信息保护法才被列入并于2021年颁布实施。因此,个人信息保护的立法沿革诠释出领域法律化受到社会经济基础以及立法机关价值判断的影响。

(二)从法律到领域:借鉴法治理念的领域

领域和法律之间是动态交互的关系,特定领域的事理可以经由“事实背景-政策权衡-价值判断”的规范过程演化为法律,那么法律同样可以向领域输出法治理念。通过经验提炼和归纳整理形成的法律规范体系可以为领域实践提供系统性的规制框架和法治理念,确保领域内事物运行的一致性和规范性。

虽然领域法和领域之间共享同一项事物本质,但是法治理念和领域内生的管理性规范之间还是存在着显著的差异。不可否认,立足于处理现实问题的管理性规范有着高效和回应性等优势。不过,法治理念可以向领域输出一套具有一致性、普及性和可预期性的规范体系,这些特征是领域内生规范所不具备的。以一致性而言,法治理念的一致性要求不是主观层面领域共同体的普遍承认或者一致性认同,而是客观层面事理和法理的一致性。事实上,法律对于一致性的追求来源于事物本质中的共同性。只有内在事理和法理达成统一,法律体系才得以实现内在的一致性。[46]P22以普及性而言,领域内生规范的受众主要是领域内的共同体,例如环境领域相关规范的主要受众是承担排放处置责任的市场主体以及环境执法人员等。然而,环境保护立法的触及面就广泛得多,对于普及环境保护的核心理念而言,内嵌普及性的法治理念至关重要。以可预期性而言,相较于领域内生的行事规则,立法机关制定的法律稳定性更强,其修正、废止需要经过严格的法定程序。在法律适用层面,法治理念也要求拘束自由裁量权,确保法律适用的公正性,以强化法律的可预期性。

以财税法为例,在依循财税领域“理财治国”基本事理的前提下,法律对于“理财治国”会提出有别于财税领域的特殊要求。例如,财税法定原则要求财政、税收的基本事项需要制定法律,以确保财税法秩序的安定性。[47]P82财税民主原则要求政府筹集、管理和使用财政资金的行为应当受到人民代表的监督,保障人民及其代表对重大财税事项的监督和决定权。[48]P37诸如法律保留、权力机关监督等法治理念深入财税领域,是“以法限财”的规范表达,体现出财税法律对于财税权力(利)的规范和约束。

这种来自法律的规范和约束并非毫无意义,也不违背事物本质的基本内涵。相反,法律对领域的反向作用力,可以发挥凝聚特定领域主客观一致性和安定性的重要功能。前提是,法律向领域输出法治理念不违背领域本身的事理,不会干扰领域内的客观运行规律,否则这种法治理念的输出必然是一种徒劳。

三、领域法学的实践路径

以问题为导向的领域法学,天然拥有实践品格。目前,领域法学的研究范式已经涵摄法治实践中“立法-执法-司法”的全流程。[2]P82科学立法、严格执法、公正司法是全面落实依法治国基本方略的重要方针。在健全社会主义法治体系的过程中,领域法学回应社会重大需求的实践品格与依循事物本质和客观规律的规范基础,可以立体化地渗透到我国法律制定和法律适用的全流程中。

(一)科学立法

党的二十大报告提出,“加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法”,这种领域立法的表述恰好与领域法学的研究范式相一致。领域立法不仅要求立法符合形式层面的程序正当和体系完备,更要探索符合事物本质和客观规律的良法善治。要落实立法形式和实质的正当性,科学立法不可或缺。因此,领域立法与科学立法要求立法工作要尊重事物本质,回归问题导向、回应社会需求,依托社会基础、抓准立法条件,以解决问题为目的搭建法律规范体系。

第一,领域法学与科学立法都要求尊重事物本质。科学立法的核心在于立法要尊重和体现规律,要求法律准确反映和体现所调整社会关系的客观规律。[49]P12科学立法对于客观规律的追求与领域法学强调把握事物本质的规范基础不谋而合。在领域法学语境下,法律制定应当尊重领域内事物本质及其固有的运行规律,回应社会重大需求。

第二,领域法学语境下的科学立法要求“问题导向型”与“回应型”立法。制定的法律管不管用、能不能解决实际问题,这种回应性特征和问题导向是领域法学语境下科学立法的应有之义。否则,当立法无法回应社会需求,存在先天不足时,后续的严格执法和公正司法也就成为无源之水。[49]P11传统立法思路大多数是明确法律主体、客体以及适用范围,直接给出权利义务的边界,防止权力(利)滥用。领域法学则不然,不仅仅要防微杜渐、约束公权力,也要积极创造规则,服务于社会重大需求,满足领域的合目的性。站在立法者的角度,立法工作要具有能动性,根据社会情势和需求的变化,及时调整立法计划和方案。[50]P132例如,财税立法不只是为了设定国家财税权力的边界,约束财税权力的运作,更应当为政府履行公共职能提供财税支撑,同时提高财税系统本身的运转效率,更好地为理财治国的客观事理而服务。

第三,科学立法要求立法满足特定的社会基础和成熟的立法条件。所有立法都应当具备特定的社会基础,而立法程序中的条件成熟恰恰根源于这种社会基础上。[51]P120以房地产税立法为例,虽然房地产税已经完成重庆和上海的一轮试点工作,内部规范不断完善且经过专家论证,但是囿于经济周期性波动,房地产行业低迷,房地产税立法条件尚不成熟,未能进入十四届全国人大常委会的立法规划。因此,科学衡量立法的社会基础,依据事物本质和宏观社会经济环境科学评估立法条件成熟与否,是领域法学语境下科学立法的重要保障。

第四,领域立法不仅要借鉴其他部门法的规范体系,也要依循领域的固有事理和实践,将领域既有的组织机制和行事规则经法定程序上升为法律。这是领域法学开放性与包容性的表达,也是遵循事物本质这一规范基础的展现。一方面,领域立法融合部门法规范体系不是生搬硬套和简单移植的过程,而是以问题为导向,依循领域内的事物本质,借鉴部门法的研究成果和规范框架。[52]P18另一方面,领域内部的既有规范需要经过“事实背景-政策权衡-价值判断”的逻辑提炼,经过立法机关的法定程序和价值判断才能上升为法律。以税收滞纳金为例,最初税务机关出于督促纳税人及时缴纳税款的目的,利用税收滞纳金这一强制性措施,确保税收准时入库。这是出于税务实践的现实需求。然而,税收领域的滞纳金与行政处罚法中滞纳金的内涵不一致,就会产生规范冲突。对于滞纳金是否带有惩罚性、是否可以超过本金以及比率是否过高等问题,二者都存在着难以弥合的差异。后续税收征收管理法的修订有必要就税收滞纳金的规范展开讨论,是坚持领域内部的实践惯例,还是保障法秩序的统一性,需要立法机关回归滞纳金在税收领域的事物本质和规范功能找寻答案。

(二)严格执法

执法者只有明晰事物的本质,才不会被法条的字面含义所限,而将具有相同本质的事物用同样的法律规则来加以处理。[25]P68这是领域法学语境下严格执法的规范表达。所谓严格执法,不是只有严格依据法律来执行,还要求执法者严格依据领域固有事理,结合事理和法理进行法律适用。

随着社会功能的不断分化,各细分领域的法律适用要求执法者具备特定领域的专业储备。例如,交通执法理应知晓交通事故责任认定规则和处罚标准,环境执法要求具备环境污染检测和认定等专业知识,税务执法人员得熟悉税收征管和各个单行税法的基础性规则。作为领域共同体的一员,严格执法要求执法者对于执法领域的基本事理和固有规律有一定的认知,其法律适用才不会产生显著的谬误结果。

此外,执法活动往往伴随着事实认定。常态下行政机关需要在事实得以确定的情形下将之涵摄于法规之中,继而产生执法结果。[53]P102事实认定通常与类型化、类推相关联,而类推源于对事物本质的认识。因此,事实认定是事实、事物本质以及规范交织的结果。譬如,税法的交易定性贯穿税收行政执法的始终。交易形式和交易实质并非总是一致,可能产生“名实不符”的问题。[54]P95股东借款就是典型例证,证明税法交易定性有别于民商事领域的独特性。股东从公司支取借款的行为,一旦跨越纳税年度,就会被税法拟制为“股息红利所得”。虽然公司法没有禁止公司与股东之间的借贷行为,但是税收领域认定公司与股东之间的长期借贷行为,实际上是股东占用公司资金。除非具有合理商业目的,否则股东借款可能成为逃避股息红利纳税义务的避风港。正是基于税收领域“保障国家税款”的基本事理,导致税法对于股东借款有着不同于民商事领域的性质认定,而这种事实认定往往与特定领域事物本质和固有规律息息相关。

(三)公正司法

公正司法要求法院实现审判过程的程序正义和审判结果的实质正义。[55]P12司法裁判本就是事理、法理、情理相互交织。法官对于事理的认知程度,可能会影响裁判案件事实的认定。尤其是新兴领域案件的裁判,法官除需要基本法律专业素养外,相关领域专门知识也必不可少。[56]P103当法官对新兴领域基本运行逻辑“一知半解”时,相关事实认定和规范适用就可能产生偏差。例如,如果行政庭法官对于税务知识不甚了解,特别是牵涉到转让定价、特别反避税措施等技术性知识时,在审理此类税务案件过程中,法官往往倾向于认可权威机关,即税务机关作出的事实认定。此时,纳税人在税务案件审判过程中就难以获得中立、专业的裁判,也就大幅削弱法院对纳税人的权利保障功能和对税务机关的权力约束功能。[57]P819

如果要求法官精通相关领域的事理,可以准确把握事物本质,就必然要求司法机构和审判队伍的专门化。这种专门化表现为专门合议庭、专门法庭以及专门法院。[56]P104目前,虽然我国司法审判依旧保持着刑事、民事以及行政审判三分天下的格局,但是司法机构专门化改革早已行之有年。2014年,我国在北京、上海、广州设立知识产权法院,专司知识产权案件的审判。司法机构专门化的趋势正在逐渐蔓延。互联网领域已经成立北京、广州、杭州三家互联网法院,金融领域亦已成立北京、上海、成渝三家金融法院。专门法院的审判人员兼具法律专业素养和本领域专业知识,可以有效梳理复杂且专业的案件事实,准确适用法律。这是公正司法对于实质正义的基本追求,也是领域法学对于新兴领域司法审判专业化的吁求。

结 语

不论是强调领域法学“诸法合一”的体系定位,还是凸显研究方法的多样性,领域法学“合”的特性一直被凸显。围绕着特定领域,这种简单移植、打包捆绑的规范集合不是领域法学的规范基础,也不构成领域划分的规范依据。事实上,并非任何社会问题、法律现象都可以提炼成一个独立的法律领域。如果领域法学研究没有建构起领域及其划分的规范基础,一方面无法与传统法律部门作出区隔,另一方面可能陷入领域泛化的风险。事实上,作为特定社会事务的集合,领域是社会功能分化的结果。这些独特的社会功能依托不同的社会子系统,衍生出千姿百态的领域范畴。领域法学对于事物本质的探索,事实上是找寻领域内事物存在、运行以及发展的自然规律和固有道理。在此基础上,依据事物本质的客观差异和领域内共同体的主观承认,划分成不同的领域。不论是法律制定还是法律实施,都应当依循领域内的事物本质和固有规律,任何违背事理的法律技术和方法都可能陷入结果谬误的漩涡。

然而,即使承认事物本质的客观存在,在认识论层面也是难以把握的。[26]P254-255甚至有学者称,“任何一个追求某种事物本质的人都是在追逐一个幻影”。[58]P593不可否认,事物本质是一个不易把握的理论概念。将事物本质与领域法学的研究范式相挂钩,不免引发模糊化的质疑。但是,虽然单论事物本质可能不甚清晰,但是其应用在特定领域时,就会变得栩栩如生起来。例如,财税领域关于内在事理的探索,围绕着“理财治国”这一逻辑主线,发展出“以财辅政、行政、引政、限政”的功能体系。当领域法学研究回归领域事理的探究,揭示领域的特性和固有规律,可以在一定程度上化解领域泛化和概念模糊的隐忧,也是领域法学研究范式转型和精耕细作的开始。

注释：

① 宪法层面,《宪法》第26条规定“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害”;刑法层面,我国刑法囊括污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、破坏自然保护地罪等破坏环境资源保护类犯罪;行政法层面,我国环境保护领域涵盖行政处罚、行政许可、行政强制等规范;民法层面,《民法典》在总则部分就旗帜鲜明地表示“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境”,除此之外,《民法典》在侵权责任部分专章讨论“环境污染和生态破坏责任”。由此可见,环境保护的法律领域实际上是各个部门法规范的集合。

② 在法学语境下,部门与法律部门的规范内涵没有显著差异。但是,领域与法律领域之间不宜混用。法律领域通常指某一法律适用的范围,例如财税法律领域、金融法律领域。领域则倾向于某一社会事务或社会问题的集合,例如卫生领域、环境领域。

③ 事实上,我国法学理论学界对于法律部门的划分标准存在着些许差异,存在着“多种标准说”“主辅标准说”以及“惟一标准说”三种观点。“多种标准说”认为,划分法律部门既要考虑法律的调整对象,又要考虑法律的调整方法,还要兼顾与此相关的其他因素。“主辅标准说”认为,法律部门的划分标准以法律调整的对象为首要标准,以法律的调整方法为辅助标准。“惟一标准说”认为划分法律部门只以法律调整的对象为惟一标准。参见赵秉志,袁彬.刑法与相关部门法关系的调适[J].法学.2013,9:113。

④ 本文提及“事务”与“事物”两个近似表述,二者的内涵存在交叉,也略有不同。不同之处在于,“事务”一词主要用于“社会事务”等具体表述,指向具象的事情和社会问题;“事物”一词则多用于描述“事物本质”和“事物固有规律”等理论概念。

⑤ 弗兰克·伊斯特布鲁克(Frank H.Easterbrook)系美国联邦第七巡回上诉法院(United States Court of Appeals for the Seventh Circuit)法官,后成为该巡回上诉法院首席法官。

⑥ 关于处理法律开放性与体系完整性之间的紧张关系,“压制型法”是法律机构被动地接受和适应社会政治环境的变迁,“自治型法”则反对这种不加区分的开放,要求践行法律的形式主义,坚守法律机构的完整性。参见[美]诺内特,塞尔兹尼克.转变中的法律与社会:迈向回应型法[M].张志铭译.北京:中国政法大学出版社,1994:85.