第四次《刑事诉讼法》修改的法治现代化期待*

韩 旭

(四川大学法学院,四川 成都 610207)

我国1979年制定的《刑事诉讼法》经历了三次修改,这三次修改均以“修正案”的模式进行,即《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。随着刑事诉讼法的修改,《刑事诉讼法》的主要制度渐趋完善,也适应了司法改革的需要。但我国的刑事诉讼制度不仅条文数量少,内容粗疏简陋,且科学性、完备性、体系性均有待加强,一些内容已经不适应社会变革的需要。例如,《刑事诉讼法》第7条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”该规定不仅排斥了辩护职能的存在,还与目前正在推行的“以审判为中心的刑事诉讼制度改革”格格不入。又如,《刑事诉讼法》第50条第1款规定:“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。”将“证据”定义为“材料”,这为法庭上书面材料大行其道提供了制度依据,而人证出庭当庭陈述内容难以纳入“材料”中,与庭审实质化改革所要求的人证出庭和直接言词原则相悖。再如,我国《刑事诉讼法》在体例结构上将“侦查”“提起公诉”和“审判”并行设置,这与域外普遍将“侦查”“公诉”作为“审判”的“审前程序”纳入“审判”编的做法迥异,导致立法结构上不符合“审判中心主义”的要求。此外,一些为联合国国际公约和世界各国法律普遍确立的基本原则,在我国《刑事诉讼法》中难见踪影。我国已经迈入轻罪时代,为治理轻罪需要设置的程序阙如。因此,第四次《刑事诉讼法》修改要汲取前三次修改的教训,从内容到体例结构均应进行较大的修改。否则,难逃16年一改或者6年一改的覆辙。当前,我国正在经历“百年未有之大变局”,社会在发展,司法在变革,观念在更新,这就要求《刑事诉讼法》修改及时回应社会关切,适应司法改革和理念更新之需要。修法应具有前瞻性、科学性、国际性和完备性,力争修改后的《刑事诉讼法》能够适用30年以上,并能与国际社会接轨。尤其应注重程序的完备性和内容的明确性,防止具有“二次立法”性质的司法解释架空《刑事诉讼法》,以此提升法律的权威性和实用性。在科学性方面,我国2018年刑诉法沿袭了1979年刑诉法规定,设置了“审判阶段的退回补充侦查制度”,这不仅是“侦查中心主义”的体现,而且是严重的“程序倒流”。[1]在程序完备性方面,被追诉人认罪认罚获得从宽处理后又提起上诉是实践中的一个突出问题,被告人是否可以上诉?检察院可否抗诉以对抗上诉?二审法院如何处理?等等,均无法律规定,导致实践中各行其是。这些都有赖于《刑事诉讼法》的未来修改。

一、修改的指导思想

(一)吸收司法解释中合理规定

2018年《刑事诉讼法》颁布后,最高人民法院、最高人民检察院和公安部出台了各自的司法解释,条文累计多达1727条。其中的内容有些填补了刑诉法的空白,具有创设“法律”的性质。例如,《人民检察院刑事诉讼规则》第423条、424条规定了变更起诉、追加起诉和撤回起诉内容,这属于检察机关“诉权”行使的事项,应当由法律作出规定。①又如,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》规定了“有专门知识的人的报告”和“事故调查报告”两种新的证据形态,这是对刑诉法证据种类的补充,以适应司法实践需要。②再如,最高法院适用刑诉法司法解释对涉案财物权属应当纳入法庭调查的范围,对此该解释第279条作出了规定。③实践中,超范围、超标的、超规模和长期查封、扣押、冻结财产问题比较突出,亟待法律上作出规定。最后,《公安机关办理刑事案件程序规定》对公安机关收集电子数据的程序事项作出了规定,明确要求“足以保证完整性”。④随着数字时代的到来,案件证据会更多以电子数据形态呈现出来。对该类证据如何收集、调取就需要有明确的法律规定。司法解释具有较强的指导意义,刑诉法修改应当吸收司法解释中的合理内容。

(二)巩固司法改革成果

新一轮司法改革涉及多项刑事诉讼内容,例如司法责任制改革、以审判为中心的刑事诉讼制度改革和庭审实质化改革、二审案件开庭审理、死刑复核制度改革和刑事案件律师辩护全覆盖,等等。有些改革正在进行中,有些已取得了试点成果,这些改革成果亟待以法律形式固定下来。对于中央政法各机关出台的有关司法改革的指导性文件应当一并进行梳理,将适应司法改革需要的规定纳入《刑事诉讼法》之中。例如,“两高三部”联合印发的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》和最高人民法院“三项规程”等。其中庭前会议制度、非法证据排除规则和被追诉人辩护权保障等完善内容应当“入法”。值班律师制度是伴随着我国认罪认罚从宽制度而从域外引进的制度,但是该项制度目前仅限于试点文件中,尚未上升到法律层面,需要率先在刑诉法中作出规定。为了提高值班律师法律帮助质量而在司法解释性文件中创设的“值班律师法律帮助活动记录和随案移送制度”也需要在刑诉法中予以体现。[2]

(三)回应司法实践需要

随着刑诉法实施和司法改革的深入推进,实践中也暴露出一些问题。例如,被追诉人在审前程序或者审判程序中认罪认罚,一审获得从宽处理,宣判后仍以“量刑过重”为由提起上诉。被告人是否有上诉权?检察院是否可以“以抗诉制约上诉”?二审应当如何裁判?这些问题需明确,实践中各行其是,司法不统一问题严重损害了法治的尊严和权威。又如,认罪认罚案件法院不采纳检察院量刑建议而径行作出判决是否属于程序违法,最高人民检察院与最高人民法院认识不一致,前者认为属于“程序违法”,后者认为“连程序瑕疵都够不上,仅是内部工作机制”。[3]P400这种认识分歧影响法律的正确实施。司法实践中法检两家对刑诉法的“量刑建议明显不当”的理解也不一致,需对此作出明确化规定,解决司法上的可操作性问题。再如,刑事二审案件各地法院多以书面审理为主,律师辩护权在二审程序中效果不彰,保障律师辩护权是新一轮司法改革的重要任务。以刑诉法修改为契机,明确二审案件原则上应当开庭审理,例外情形下可以进行书面审理。全国人大可以通过立法调研发现问题,也可以通过征询最高法院、最高检察院、公安部、司法部意见,梳理问题清单进行研究,在此基础上对《刑事诉讼法》作出“立改废”的处理。

(四)遵循联合国刑事司法准则最低限度标准

《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定了最低限度的司法标准。诸如获得公正审判权、无罪推定原则、不得强迫自证其罪、及时受审、律师有效法律帮助、对质权、禁止双重危险等。既然1998年10月5日中国政府在该公约上签字,就意味着我国打算执行公约规定。签署距今已经25年过去了,我国政府应积极为公约实施创造条件,不可久拖不决,影响我国的国际形象。除该公约外,《世界人权宣言》《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》《关于律师作用的基本原则》等国际性文件有关刑事司法的规定中一些国际通行的规则,也应吸收进我国的《刑事诉讼法》中。随着对外开放和国际交流合作的加强,我国的刑事诉讼规则应与国际接轨,体现刑事诉讼法的国际化色彩。除此之外,跨境取证和境外获得证据的证据资格问题、涉外刑事程序的独立设置等尤其应予关注。“要借鉴和吸收适应本国国情、符合本国利益的外国法律和一些通行的国际惯例,并且使之有机地融入于本国法中,使我们的法律体现出本土化与国际化的结合,以适应我国改革开放、推进社会主义现代化建设事业发展的需要。”[4]

(五)适应社会发展需要

当前社会形态和生活方式都发生了急剧变化。而现行《刑事诉讼法》仍是针对传统社会制定的,需要随着社会变迁与时俱进。例如,大数据、人工智能和云计算时代的到来对证据形态和取证方式均带来影响,“大数据”取证和数字存证、人脸识别技术在司法中的运用及其规制等均需要作出回应。又如,随着犯罪结构的变化,我国已进入轻罪时代,轻罪治理问题被提上议事日程,刑诉法应及时作出回应,在减少羁押和扩大不起诉适用范围上作出修改,以提升轻罪治理的效能。再如,网络社会已经到来,针对网络犯罪多发易发的态势,刑诉法修改应积极作出应对,对网络取证程序、电子数据的证据效力等作出规定。“综观近几十年大陆法系国家的民事立法及其民法典大都在进行重构。其根本原因就在于社会经济的变革和发展、经济全球化和法律全球化发展趋势的推动、旧法典内容的不同程度的过时、法典之外的特别立法的显著增加以及伴随出现的解法典化趋向。”[4]

(六)加强人权保障

我国现行刑诉法在人权保障方面尚显不足。一是刑诉法第12条规定的“未经人民法院审判,任何人不得被确定有罪。”该规定并非国际通行的“无罪推定”原则,而是配合1996年刑诉法废除检察机关免予起诉权后统一法院定罪权的需要。无罪推定原则的确立是提升被追诉人人权的基础和前提。二是我国刑诉法一方面规定“不得强迫自证其罪权利”,另一方面又规定“如实回答”义务,两者必然发生冲突。这种立法规定在世界上是绝无仅有的。“如实回答”义务必然减损“不得强迫自证其罪”权利实施功效。因此,建议删除“如实回答”义务的规定。三是我国刑诉法第62条规定“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”显然,我国刑诉法并未确立“证人免证特权”规则,而该规则不仅域外刑诉法普遍确立,而且我国古代法中也有“亲亲得相隐”“亲亲得相首匿”的规定,确立该项规则势在必行。四是辩护权保障仍需加强。犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中最大的人权是辩护权。目前最大问题是司法官员侵犯律师辩护权后没有不利的程序后果,即程序性制裁机制缺失。目前的“检察救济”对律师而言,具有“与虎谋皮”的味道,实践中效果不彰。应当重新设置救济主体和救济渠道。建议对公权力主体侵犯律师辩护设立救济机制和制裁措施。例如,“来宾中院”律师未到庭,庭审已结束的公然剥夺律师辩护权行为设定不利程序后果。此外,对诸如“指控式辩护”“配合式辩护”“认罪式辩护”等违背律师职业伦理和不尽职尽责辩护行为应当建立无效辩护制度,以提升辩护律师尤其是法律援助辩护律师的辩护水准。对于构成无效辩护的,除了二审法院可以撤销原判、发回重审外,一审法院应当指定新的辩护律师进行重新审判。

(七)做好《刑事诉讼法》与相关法律的衔接工作

《刑事诉讼法》与《监察法》《人民陪审员法》《法律援助法》《反恐怖主义法》《反有组织犯罪法》《法官法》《检察官法》等法律在相关事项上规定不一致,甚至存在发生冲突的情况,例如,监察委员会对职务犯罪的调查和追诉实际上属于刑事诉讼活动,但该活动规范却游离于《刑事诉讼法》之外,而由《监察法》进行规制,这不符合刑事诉讼规范内部的协调统一。

二、修改模式选择

修改模式即修改《刑事诉讼法》的方式。此次修改是采取修正案模式还是法典化模式,是首先要解决的问题。虽然我国《刑事诉讼法》具有法典化之名,并无法典化之实。因为《刑事诉讼法》未经过法典编纂程序。我国《刑事诉讼法》面临再法典化任务。我国1996年、2012年、2018年三次修改,均是采用修正案方式进行。该种修改方式的弊端显而易见:一是无法进行结构性修改。刑诉法结构的不合理性已经暴露无遗。例如,将“侦查”“提起公诉”与“审判”并列,无法体现“审判中心主义”。二是修改内容的局限性。修正案方式难以进行全局性、系统性修改。刑诉法虽历经三次修改,但改革并未取得预期效果,刑事诉讼程序设计的科学性仍显不足,刑事诉讼现代化并未实现。1979年《刑事诉讼法》具有典型的职权主义色彩,许多具体的制度皆是根据职权主义诉讼构造而设计,例如审判阶段退回补充侦查的制度。[1]此后的三次“修修补补”力图使该部法律适应社会发展需要,但其“灵魂”和“构架”难以从根本上改变。[5]三是不采用修正案模式进行,就不足以大规模扩充条文数量。我国2018年刑诉法条文数量仅有308条,而朝鲜刑诉法条文数量就达438条。法律的细密程度直接关乎一国的法治化,没有法治化就没有中国式现代化。四是若不采行法典化的修法模式,现行《刑事诉讼法》与相关法律的衔接协调问题无法解决。2018年刑诉法修改主要解决监察体制改革、反腐败国际追赃追逃和认罪认罚从宽制度的立法确立三个方面的问题,有针对性地对《刑事诉讼法》作出适当的修改补充。相关制度和条文设计主要围绕上述方面进行,而未考虑刑诉法与相关法律的协调统一问题。例如,2018年4月27日通过的《人民陪审员法》所规定的“七人合议庭”职责中人民陪审员仅“对事实认定,独立发表意见,并与法官共同表决;对法律适用,可以发表意见,但不参加表决。”这是对刑诉法规定的人民陪审员制度的细化,当时刑诉法修改并未考虑该问题,也未对刑诉法这方面内容进行修改。诸如此类的问题还有很多,并未在2018年刑诉法修改时得以解决。《刑事诉讼法》是刑事诉讼的基本法律,无论是刑事案件的立案、侦查(调查)还是审查起诉、审判和执行均应一体遵循该法规定。但目前的一些刑事诉讼活动却游离于《刑事诉讼法》之外。例如,监察委员会对涉嫌职务犯罪案件的调查,以“调查”之名,行“侦查”之实。没有刑事立案环节,监察委员会即展开包括侦查措施在内的“调查”活动。这冲击了刑事诉讼原理对“刑事立案”的功能界定,即没有立案程序不能对他人实施强制性侦查(调查)措施。刑事诉讼事关人的生杀予夺,有关程序进行的法律必须具有权威性。又如,《刑事诉讼法》“辩护”一章对辩护人资格并无特别限制,但是《法律援助法》则对担任无期徒刑、死刑案件的辩护人则规定“应当指派具有三年以上相关执业经历的律师担任辩护人”。再如,我国《刑事诉讼法》第35条第2款规定:“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人,或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人,没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”而《法律援助法》第25条规定:人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师辩护的对象为“视力、听力、言语残疾人”。显然,后者的范围比前者广泛。因为“视力、听力、言语残疾人”并非达到“盲聋哑”的程度。最后,《反恐怖主义法》第45条第1款规定:“公安机关、国家安全机关、军事机关在其职责范围内,因反恐怖主义情报信息工作的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施。”目前这种“支离破碎”状态和刑事诉讼法律规范之间的冲突问题已经严重损害了《刑事诉讼法》的权威性,进而影响了其实施效力。不仅公检法开展刑事诉讼活动,均依据各部门的“解释”或“规章”进行,而且刑事诉讼法律规范被各专门法所“蚕食”,《刑事诉讼法》的基本法律规范和程序法理被突破。例如,“刑事立案”的程序功能、技术调查(侦察)措施在刑事立案前的使用、控制下交付和限制出境措施对刑诉法侦查措施的突破,等等。作为刑事诉讼的基本法律,要实现“程序法治”,必须得有一部权威的《刑事诉讼法》,以消除“各自为政”的状态。第四次《刑事诉讼法》修改的基本目标是实现刑事诉讼法规范内部的统一性,防止出现规范之间相互冲突导致实践中无所适从的问题。如果刑事诉讼法律规范不统一,会导致法律适用混乱和相关权利人权利受损,损害《刑事诉讼法》作为基本法律的权威性地位。[6]相对于零散、杂乱、随机的立法方式,法典化立法方式的价值和目标可以被分为三个方面:法律规范形式上的完美、法律体系结构上的完整和法律规范功能上的恰适。法典化的立法方式呈现出来的是一个统一的、体系完整的、逻辑严谨的法律体系,同时又使得经由这种立法方式创制的法典化法律被赋予了一种庄严、神圣的外观形象。[7]只有在再法典化模式下,单行法律中的刑事诉讼规范才可能兼容于《刑事诉讼法》中。

笔者坚持采用法典化模式。法典化立法方式的价值和目标:一是法律规范形式上的完美、法律体系结构上的完整和法律功能上的恰适;二是法典化的修法方式呈现出来的是一个统一的、体系完整的、逻辑严谨的法律体系;三是经由这种修法方式创制的法典化法律被赋予了一种庄严、神圣的外观形象。[7]“当今中国法治发展已经到了关键时期,推动主要门类的法律规范逐步走向法典化已经成为各界共识。”[8]法典化是对已有法律的系统化、体系化,包含对法律的安定性、自主性、独立性等追求。其中安定性尤为重要。法典之“典”的意思就是权威性和稳定性。[9]“法典化是提升我国刑事诉讼法品质和树立其权威性的必由之路,有利于实现刑事诉讼规范之间的协调统一。”[5]除此之外,坚持法典化还有如下原因:一是实现结构的科学性。只有进行法典化,才能对现行刑诉法进行从原则到制度再到程序的通盘考虑,统筹谋划。例如,审前程序和审判程序的设置,增设涉案企业合规审查程序、涉外犯罪程序等。不进行法典化修改,一些“良法美意”无法确立。二是促进法规范的体系性。当前司法解释“法外立法”并架空刑诉法的问题较为突出。一些司法解释具有其合理性,完全可以融入刑诉法当中。这类司法解释数量众多、内容丰富,不宜采取修正案方式。此外,当前刑事诉讼规范零散、杂乱,有些内容相互冲突,需要予以清理和规范,以实现规范之间的协调和融通。“法典的结构都是基于理性的设计,把同属于某种法律部门的规范进行系统的、完整的、具有内在逻辑性的阐述。”[4]党的二十大报告指出:建设中国特色社会主义法治体系,推进科学立法、民主立法、依法立法,统筹立改废释纂,增强立法系统性、整体性、协同性、时效性。可见,系统性和协同性是科学立法的目标。法典化的修改模式既有助于落实党的二十大精神,也利于实现修法的科学性,解决刑事诉讼法律规范不协调、不统一的问题。三是推动内容的完备性。我国现行刑诉法内容并不完备,诸多重要的制度和程序缺失,且既有法律规范实践操作性不强。这大概与立法“宜粗不宜细”的指导思想有关,从刑诉法的条文数量上可见一斑。我国4部刑诉法条文数量均较少:1979年刑诉法条文数量仅有164条,1996年刑诉法仅有225条,2012年刑诉法仅有290条,2018年刑诉法仅有308条。我国《刑事诉讼法》条文数量之少,在世界范围内均属罕见。如此粗疏简约的刑诉法规定难以适应中国式现代化建设的需要。日本学者将中国立法“宜粗不宜细”的宗旨归因于文化原因,实际上最重要的是政治原因。[10]放眼世界,很难看到刑诉法条文数量比我国还少的国家。德国有500 条,法国有803 条,日本有507 条,意大利有746条。[11]只有通过法典化才能大幅度增加条文数量。刑事诉讼法是程序法,是操作法,要求法规范细密周全。刑事诉讼法的条文数量均多于刑法是全球范围内的普遍特点,唯独我国是个例外。四是《刑事诉讼法》修改具有与《刑法》修改不同的特点。刑事法修改牵一发而动全身,例如一旦确立无罪推定原则,相应的制度和程序均要作出修改,逮捕与羁押必要性审查制度应与无罪推定原则相适应。又如,若在“特别程序”一编中增设“涉案企业合规审查诉讼程序”,不仅需要规定考察期限,还需要规定第三方组织的独立性、是否从宽处理以及对责任人和单位如何从宽的结果。因此,刑诉法修改具有系统性,不像刑法那样增设某个罪名或者调整其法定刑。这一特点决定了刑诉法修改不宜采用修正案模式。五是增强可操作性和树立刑诉法的权威性。法典化需要高超的立法技术,将法律规范明确化,从而增强司法的可操作性。“法典作为法的表现形式与其他形式相比有许多优越性:其一,它概括、明确,便于人们理解和把握,便于操作;其二,它覆盖面广,能把大量的极其复杂的法律信息高度浓缩和统一起来,从而减少了它们之间的矛盾和冲突,也便于传递和研究;其三,它与其他形式相比,最能体现法律规范的特点:即普遍性、稳定性和明确性,并给人们一个实实在在的和看得见摸得着的法律文本,这有利于树立法的权威和克服法律的神秘性。”[12]

虽然采用体系化、编纂型的法典模式可能修法难度较大、技术要求较高,但仍是我国刑事诉讼法的发展方向。[5]此次刑诉法修改,我们应制定出一部无愧于时代、无愧于人民,具有突破性、创新性和时代性的刑事诉讼法典。

如果采用法典化的修改模式,则需从原则到制度再到程序进行一系列重构,既包括结构体例,也包括具体内容。一是改变目前“侦查”“起诉”“审判”并列的体例,将“侦查”“起诉”纳入“第一审”之中。以此凸显“以审判为中心的诉讼制度”。从域外立法体例看,基本上都是如此安排。例如,《日本刑事诉讼法》在第二编“第一审”中设立四章,分别是“第一章 侦查”;“第二章 公诉”;“第三章 公审”;“第四章 即决裁判程序”。《韩国刑事诉讼法》大致采用日本立法例。《德国刑事诉讼法》在第二编规定了“第一审程序”,该编共包括八章,分别是“第一章 公诉”;“第二章 公诉之准备”;“第三章 已经废除”;“第四章 裁决启动审判程序”;“第五章 法庭审理的准备”;“第六章 法庭审理”;“第七章 对保留的保安监督或者后续保安监督命令的裁决”;“第八章 缺席审理程序”。我国台湾地区“刑事诉讼法”规定:“第二编 第一审”;“第一章 公诉”;“第一节 侦查”;“第二节 起诉”;“第三节 审判”;“第二章 自诉”。我国现行刑诉法的体例结构类似于北朝鲜。如果不在刑诉法上作出修改,“以审判为中心”将是空中楼阁。二是适应老龄化社会到来、对外合作交流活动的频繁和涉案企业合规改革的需要,建议在第五编“特别程序”中增设“涉老年人犯罪案件诉讼程序”“涉外犯罪案件诉讼程序”“涉案企业犯罪案件诉讼程序”。

三、《刑事诉讼法》总则修改的主要内容

(一)基本原则

1.增加无罪推定原则。无罪推定原则可以大幅提升被追诉人在刑事诉讼中的地位,是刑事诉讼发展的“里程碑”。不仅域外宪法对此进行了确立,而且《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》均有明确规定。例如,《世界人权宣言》第11条第1项规定:“凡受刑事控告者,在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前,有权被视为无罪。”《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2项规定:“凡受刑事控告者,在未依法证实有罪之前,应有权被视为无罪。”此次修改,可将我国《刑事诉讼法》第12条规定的“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”修改为“凡受刑事控告者,在未依法证实有罪之前,应有权被视为无罪。”无论是“少捕”还是“慎押”均以该原则为前提。

2.确立“审判中心主义”。我国《刑事诉讼法》第7条规定的“配合制约原则”其实是确立了公检法三机关之间系一种“平起平坐”关系,无所谓“中心”,与当前正在推行的“以审判为中心的刑事诉讼制度改革”格格不入。必须以“审判中心主义”取代“配合制约原则”。没有“审判中心主义”,审判权不可能介入到审前程序中对强大的侦查权、检察权进行司法控制,审前程序中的诉讼构造也无法建立,有的仍是“行政化治罪”模式。

3.确立证据裁判原则。证据裁判原则,要求案件事实的认定必须以证据为根据,且该证据是具有证据能力或者可采性的证据。世界法治发达国家均确立了该原则。例如,《日本刑事诉讼法》第317条规定:“认定事实,应当依据证据。”必须根据具有证据能力的证据,而且只有经过调查之后才能认定构成犯罪核心内容的事实。从历史的经验看,人们意识到了发现真实事实的能力问题,除了证据的证明力外,还存在证据能力概念(英美法的概念是证据的可采性),证据裁判原则的规范性意义就在于证据能力概念。[13]P437我国台湾地区“刑事诉讼法”第154条第2款规定:“犯罪事实应依证据认定之,无证据不得认定犯罪事实。”确立证据裁判原则,强调对证据能力的限制,可以促进我国有效实施“非法证据排除规则”。

4.确立直接言词原则。我国刑事诉讼呈现出“案卷笔录中心主义”特征,人证极少以言词口头方式提供证言或者陈述,法庭上书面笔录盛行。这不利于法官形成准确的“心证”,也不符合诉讼规律。直接言词原则被大陆法国家普遍确立。我国刑诉法有必要与国际社会尤其是大陆法国家保持一致。因此,刑诉法修改时应在基本原则中确立直接言词原则。孙长永教授也强调:“从立法上确立直接言词原则,严格限制庭前供证笔录的证据能力。控方关键证人不出庭的,除极其例外的特殊情形外,其庭前证言不得作为指控犯罪的实质证据使用,以充分保障被告人和辩护律师的质证权。”[14]“相较于传闻证据规则,我国诉讼制度改革宜以直接言词原则为基石,通过调整与限制笔录证据在庭审中的作用、建立健全相关证据制度与机制、提高庭审辩护率等具体设计,实现审判中心主义、直接言词主义的规范价值与法治功能。”[15]

5.确立一事不再理原则。“一事不再理原则”是大陆法系国家刑诉法普遍确立的基本原则,英美法系国家称作“禁止双重危险”原则。尤其是对公权力机关发动不利于被告人的再审均予以严格限制,一般都有期限限制。例如,我国台湾地区“刑法”第80条规定:犯最重本刑为死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑之罪者,三十年。但发生死亡结果者,不在此限。犯最重本刑为三年以上十年未满有期徒刑之罪者,二十年。犯最重本刑为一年以上三年未满有期徒刑之罪者,十年。犯最重本刑为一年未满有期徒刑、拘役或罚金之罪者,五年。提起对被告人不利的再审,期限为上述期限的二分之一,超过此期限,不得提起。最近,云南省昭通市中级法院对一起30年前宣告无罪的案件依职权决定再审。此种不利于被告人的再审没有任何时间限制,使被告人因同一事实处于双重危险之中,也使被告人生活在朝不保夕的恐惧之中。

6.确立程序法定原则。程序法定原则是现代刑事诉讼的基本要求。它包含两层含义:一是刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定;二是刑事诉讼应当依据国家法律规定的程序进行。[16]“法定”要求“法律”规定而非“司法解释”或者“规范性文件”规定。根据我国《立法法》第8条规定:“下列事项只能制定法律:(十)诉讼和仲裁制度。”可见,《立法法》构成了程序法定原则的基础和要求。现有司法解释和解释性文件中的规定已经僭越了刑诉法规定,具有“立法”性质,严重违背了程序法定原则。只有确立该项原则,才可防止司法解释“立法化”的问题。

(二)管辖

建立管辖权异议规则。管辖制度决定案件审理的程序公正。近年来一些重大敏感案件均存在辩护方提出管辖权审理法院不适格问题。如前些年的“李庄案”,辩护方提出集体回避。[17]此类案件因无法律规定,辩方申请通常被驳回,导致审判的公正性遭受质疑。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》规定了管辖权异议制度来体现程序公正性。刑事诉讼是解决刑事责任的诉讼活动,事关个人的生命权、自由权和财产权,更有必要确立管辖权异议制度。

(三)辩护制度

加强辩护权保障既是新一轮司法改革的重要任务,也是历次刑诉法修改均涉及的内容,第四次刑诉法修改也不例外,应当继续沿着加强辩护权方向进行。第四次修改,应在以下方面加强辩护权保障。

1.辩护律师申请取证权的保障。《刑事诉讼法》第41条规定了辩护人的申请调查取证权,即“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院调取。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第59条规定:“辩护律师向证人或者有关单位、个人收集、调取与本案有关的证据材料,因证人或者有关单位、个人不同意,申请人民法院收集、调取,或者申请通知证人出庭作证,人民法院认为确有必要的,应当同意。”第60条规定:“辩护律师直接申请人民法院向证人或者有关单位、个人收集、调取证据材料,人民法院认为确有必要,且不宜或者不能由辩护律师收集、调取的,应当同意。”最高院司法解释将调查取证的权力控制在法官手中,导致辩护人的调查取证权落空,法官常以“没有必要”为由不调查对被告人有利的证据或不允许辩方证人出庭作证。《刑事诉讼法》经过三次修改,在律师调查取证权问题上仍维持1979年刑诉法规定,法律的修改并没有带来律师调查取证权的进步。“巧妇难为无米之炊”。证据辩护是最有力的辩护。可考虑增设下列条文,即“辩护人申请调查取证的,除明显与案件事实无关、对证明案件事实没有必要和申请调查取证是为了拖延时间外,原则上应同意辩护人的取证申请。”

2.建立有效的侵犯律师辩护权的权利救济机制。我国《刑事诉讼法》第49条确立了阻碍律师辩护权的救济机制,即“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正。”此即所谓的“检察救济”。但是检察机关往往是侵犯律师执业权利的主体,且在诉讼立场上,检察官与律师是对立的。指望自己的对手提供权利保障,这无异于“与虎谋皮”,实证研究也证明了这一点。律师对检察官不信任,几乎不会申请检察机关提供权利救济。[18]法院作为第三方,没有追诉倾向和职能,承担律师辩护权受侵害的救济主体比较合适,域外基本采用此种模式。“无救济即无权利”。规定律师再多权利,若没有有效的救济途径和措施,这些权利就无法得到保障,仅“看起来很美”。

3.确立剥夺或者限制被追诉人辩护权的程序制裁机制。《刑事诉讼法》与《刑法》一样,均是“法”。当老百姓违反《刑法》时会被追究比较严重的刑事责任,而当公安司法人员违反《刑事诉讼法》时往往不必承担不利后果,在侵犯律师辩护权期间进行的诉讼程序仍然有效。这就不足以震慑和遏制办案人员“敢越雷池一步”的行为,促使其敬畏法律,尊重和保障律师执业权利。例如广西来宾中院,律师尚未进入法庭,庭审已经结束,是公然剥夺律师出庭辩护权的行为。然而,如此严重的侵犯律师辩护权行为,法律上并未规定不利的诉讼后果,未能对法院的违法行为进行惩戒。建议此次刑诉法修改应明确剥夺或者限制律师辩护权所进行的诉讼行为无效——“推倒重来”或者二审撤销原判、发回重审。如此可以改变“侵权白侵权”,无须承担不利后果的现象,这也是对律师辩护权进行救济的最有效措施。近年来,中央政法各机关单独或者联合出台了不少保障律师执业权利的文件,但效果很不理想,很大程度上与程序性制裁机制没有建立起来有关。未来刑诉法修改应在这方面加强。

4.建立无效辩护制度。我国存在一些律师违背职业伦理、不尽职尽责辩护的问题。例如,有些辩护律师充当“第二公诉人”进行“指控式辩护”;还有些律师为了讨好公安司法机关进行“配合式辩护”;另有一些律师不是“受人之托、忠人之事”,而是作“三句话”辩护:“被告人是偶犯、初犯,认罪态度好,有悔罪表现。”在一些认罪认罚案件中,一旦被告人认罪认罚,少数律师放弃辩护职责,仅作量刑辩护,然而法院却宣告被告人无罪。这是典型的无效辩护。随着近年来“有效辩护”理念的培育,我国是时候建立无效辩护制度,以此矫正辩护质量不高尤其是法律援助律师辩护质量低劣的问题。当律师辩护被证明是无效辩护时,不仅应退还律师费,由律协进行纪律惩戒外,还构成被告人未获得公正审判权的一项重要指标,重新委托或者指派律师进行辩护;如果是二审程序中发现,则构成发回重审的事由。

5.巩固刑事案件律师辩护全覆盖的司法改革成果。目前,法律援助辩护律师提供律师辩护已覆盖至审查起诉阶段。但是,侦查阶段犯罪嫌疑人更需要律师帮助,侦查阶段是犯罪嫌疑人权利最容易遭受侵犯的阶段。因此,刑诉法修改应当以法律形式肯定改革成果,并将全覆盖延伸至侦查阶段。

6.赋予律师在侦查人员讯问时以在场权。律师在场权的确立可以预防侦查人员违法讯问问题,有助于保障口供的自愿性和真实性。近年来实行的值班律师制度已经为赋予律师在场权积累了经验。与其让值班律师在《认罪认罚具结书》签署时在场见证和签字,不如赋予值班律师在场权。

(四)证据制度

我国《刑事诉讼法》“证据”一章仅有16个条文,与英美法国家有独立的《证据法》无法比拟。不仅条文数量少,而且内容简陋粗疏,部分规定欠科学性,实践中也缺乏可操作性。因此,本次刑诉法修改,“证据”部分也是修改的主要对象。

1.证据概念。根据现行《刑事诉讼法》第50条第1款之规定:“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。”立法上采“材料说”。“材料”通常指看得见、摸得着的有形物,在刑事诉讼中多表现为“书面材料”。如此规定与庭审实质化改革中要求人证出庭作证不符。因为人证出庭的“当庭陈述”难以说是“材料”。根据目前的证据定义,它们可能不是证据。未来修改,要么不对“证据”下定义,要么改为“信息”说,即“可以用于证明案件事实的信息,都是证据。”[19]

2.增加新的证据种类。一方面,大数据时代,“大数据证据”在刑事司法中的运用更加广泛,而目前的证据种类无法对“大数据证据”进行归类,宜将“大数据证据”作为一个独立的证据种类加以规定;另一方面,根据最高法院司法解释的规定,“有专门知识的人”出具的报告可作为诉讼证据使用。实践中,“有专门知识的人”出庭已不限于发表质证意见,而是提出对定罪量刑有意义的实质性证据。建议将“有专门知识的人的报告”规定为一种独立证据种类。

3.确立证人免证特权规则。根据我国《刑事诉讼法》第62条第1款规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”此规定将查明案件事实作为刑事诉讼的最高利益,然而这个社会中有很多利益值得珍视,法律上予以维护,尤其是亲属关系和信任关系。“法律不能强人所难”。例如,亲属之间、医生与患者之间、律师与当事人之间、牧师与忏悔者之间,等等。中国古代法律中曾规定“父为子隐、子为父隐,直在其中。”难道现代的法律连古代社会都不如?果如此,又何谈刑事诉讼的现代化呢?中国式法治现代化又何日可以实现?虽然刑诉法修改朝此方向努力,体现出程序法在证人出庭作证上的人性化,但仍不彻底,距离证人免证特权规则的确立尚有一定距离,例如,2018年刑诉法第193条第1款规定:“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。”我们应以此次刑诉法修改为契机,将证人免证特权规则建立起来。以此体现刑事诉讼法的人性化和温情化,缩小与域外刑事诉讼制度的差距。

4.限制证据合法性调查的法官恣意。2018年刑诉法第58条第1款规定:“法庭审理过程中,审判人员认为可能存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的,应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”其中“认为可能存在”具有较大的主观性,法官据此拥有不受限制的自由裁量权。结合实践中存在的在“排非”问题上的“调查难”“证明难”“排除难”情形,无不与法官滥用自由裁量权有关。因此,建议修改为只要辩护方提供了非法取证的主体、时间、地点、方式和内容,法庭均应启动证据合法性调查。法庭审理过程中,审判人员认为存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的,应对证据收集的合法性进行法庭调查。《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第20条规定:“犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据,应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”第5条规定:“被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据,按照法律规定提供相关线索或者材料的,人民法院应当召开庭前会议。人民检察院应当通过出示有关证据材料等方式,有针对性地对证据收集的合法性作出说明。人民法院可以核实情况,听取意见。”上述“规定”具有合理性,应纳入未来修改的刑诉法当中。

5.扩大非法证据排除范围。根据刑诉法和相关司法解释的规定,目前非法证据排除的类型仅限于犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述、物证、书证这五种证据类型。其实,视听资料、鉴定意见、电子数据、勘验、检查、辨认等笔录类证据也存在侵犯个人基本权利和违法取证的可能。若对上述四类证据不作为非法证据排除规则的适用对象,将不利于该类证据的合法收集。[20]例如,在他人住宅内非法秘密安装窃听器,由此获得的可能是涉嫌犯罪的“视听资料”。若不实行排除规则,不利于宪法所保障的“公民的住宅不受侵犯”权利的实现。《刑事诉讼法》是“根据宪法制定”,应当维护《宪法》的尊严与权威,促进《宪法》实施。毕竟,依法治国就是依宪治国。

6.注意《监察法》与《刑事诉讼法》在证据运用上的衔接。《刑事诉讼法》第54条第2款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”《监察法》第33条第1款规定:“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”据此,对于《刑事诉讼法》第54条第1款规定的主体应当增加“监察机关在查办案件过程中”的规定。

7.增加规定意见证据规则。意见证据规则涉及证人证言的审查和使用问题,最高法院关于刑诉法适用的司法解释作了规定。例如,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第88条第2款规定:“证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不得作为证据使用,但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”但是,作为一项证据规则,由司法解释进行规定,效力位阶较低,且对侦查人员、检察人员收集证人证言仅可能作为参考。鉴于此,有必要将司法解释中的规定上升为法律。

8.确立有限的传闻证据规则。英美国家、日本和我国台湾地区普遍建立的传闻证据规则,要求人证出庭作证,其陈述当庭接受质证或者交叉询问。我国正在推行庭审实质化改革,要求人证尽可能出庭作证。但是,没有传闻证据规则的建立,人证出庭作证的比例不会取得重大进展。考虑到我国司法的现实状况,要求所有人证出庭不太现实。但是,可以考虑控辩双方有异议的关键人证应当出庭,对陈述内容控辩双方无异议的庭外陈述,该陈述人可不必到庭。应到庭的关键人证不出庭的,其庭外书面陈述应当予以排除。

(五)强制措施

1.逮捕条件的提高。我国《刑事诉讼法》规定的逮捕条件是“对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕。”在轻罪时代,刑诉法能够应对轻罪治理的需要。轻罪案件犯罪嫌疑人被逮捕的必要性和紧迫性下降,甚至失去了逮捕必要性。因此,逮捕条件也应作出相应调整。建议将逮捕条件中的刑罚条件“可能判处徒刑以上刑罚”修改为“可能判处三年以上刑罚”。这符合我国《宪法》规定的“国家尊重和保障人权”规定和党的文件中提出的“加强人权刑事司法保障”精神。同时,对不服逮捕决定的被逮捕人赋予一定的救济权,暂可规定向上一级检察院申请复核。未来可考虑规定被逮捕人有权向上一级人民法院提出上诉。

2.废除径行逮捕规定。2018年刑诉法规定了径行逮捕制度,该法第81条第3款规定:“对有证据证明有犯罪事实,可能判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪或者身份不明的,应当予以逮捕。”其实,这三种情形均属于推定犯罪嫌疑人具有社会危险性。然而,刑事诉讼是一个动态变化的过程,审查逮捕期间的“社会危险性”推定在此后的诉讼阶段完全可能被推翻。因此,上述径行逮捕规定在刑诉法修改时应当予以废除。对逮捕“社会危险性”条件,申请逮捕的侦查机关应当运用证据予以证明,而不能依靠推定就逮捕某人。这符合“证据裁判原则”的要求。

3.废除指定居所监视居住规定。当前指定居所监视居住在实践中已经异化为侦查机关侵犯人权、非法获取口供的措施。有的地方公安机关故意将犯罪嫌疑人指定异地管辖,制造其在本地无固定住所的事实,然后对其指定居所监视居住。指定居所监视居住期间,因缺乏有效的外部监督,被监视人的基本权利通常无法保障,由此导致指定居住期间成为非法取证的“重灾区”。建议废除2018年刑诉法第75条关于指定居所监视居住的规定。

4.完善羁押必要性审查制度。我国的羁押必要性审查制度本是作为羁押的替代性措施存在。但是该制度存在的问题不容忽视:一是检察院在经过羁押必要性审查后认为不符合羁押条件的,仅是提出变更“建议”而非“决定”。建议修法时将“建议”修改为决定,以增强羁押必要性审查制度的刚性。既然批准逮捕是检察机关决定的,为什么羁押必要性审查后检察机关不能自行作出决定呢?二是如果检察院作出维持羁押决定的,被审查人没有救济途径。为此,未来刑诉法修改时应当完善该制度。实践中因为“建议”刚性不足导致检察机关的“建议”大多不被公安机关采纳,“审查白审查”的现象不容忽视。对于不服维持原羁押决定的被审查人提供救济途径。可考虑借鉴刑诉法第92条之规定,对不服羁押决定的被审查人,有权向上一级检察院提请复核。

5.建立容错机制。无论是审查逮捕还是羁押必要性审查,检察官都不敢大胆作出不予逮捕和建议变更逮捕措施的建议。主要原因在于对检察官的追责以结果为导向。一旦不被羁押的被追诉人脱逃或者重新犯罪,当初负责审查的检察官会被追究司法责任。然而,检察官是人不是神,不可能“料事如神”。只要检察官在审查当时,被追诉人不符合逮捕或者羁押条件,就不应追究检察官的司法责任。笔者在对英国司法制度考察时,发现英国保释率非常高,高达92%,但是这些被保释的人无论是重新犯罪或者逃跑,均不会追究当初作出保释决定的法官的责任。如果不建立容错机制,指望检察官在审查后作出不捕、不予羁押的决定或者建议将比较困难。

四、《刑事诉讼法》分则修改的主要内容

(一)立案

2018年《刑事诉讼法》第113条规定:“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的,或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,向人民检察院提出的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案。”此即“立案监督”的规定。但是,实践中出现公安机关以刑事手段插手经济、民事纠纷问题,将不该进行刑事立案的案件立案,这也应构成立案监督的内容。目前的立案监督规定并不完善,建议将公安机关依法不应立案而予以立案的情形也纳入立案监督的范围。

(二)侦查

刑事诉讼中侦查权过于强大,且随着新技术的运用,侦查权更加强大,个人权利面临着强大侦查权的威胁。因此,对“侦查”程序的修改应着眼于对侦查权进行规制,并修改相互冲突的规定。

1.删除“如实回答”义务规定。《刑事诉讼法》第52条规定:“不得强迫任何人证实自己有罪”,在该法第120条又规定:“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。”“应当如实回答”可能使犯罪嫌疑人被强迫自证其罪。这种相互冲突的立法规定,是绝无仅有的,必将大大削弱不被强迫自证其罪原则的实施效力。此种规定还会导致实践中的问题:当侦查人员要求犯罪嫌疑人如实陈述时,犯罪嫌疑人可以“不得强迫任何人证实自己有罪”对抗之并拒绝回答。为了消除立法上的混乱和司法实践中的对抗,并且真正落实“国家尊重和保障人权”原则,建议修法时删除“应当如实回答”的规定。将“不得强迫任何人证实自己有罪”单列一条,规定在显著位置。

2.规定查封、扣押、冻结财产的期限。我国刑诉法对查封、扣押、冻结财产的期限没有规定,导致实践中办案机关长期查封、扣押、冻结财产,严重损害了相关人员的财产权,当事人及其辩护人也无法获得权利救济。对此,社会公众意见较大,此次刑诉法修改应当规定具体期限,建议查封、扣押、冻结个人财产期限不超过6个月,不能将该期限与办案期限等同,以切实保障个人的财产权。

3.增加“辨认”程序。“辨认”是侦查实践中较常采取的侦查措施,但是现行刑诉法并未将其作为侦查措施之一种予以规制,相关规定散见于最高人民法院、最高人民检察院和公安部有关刑事法适用的解释性文件中。这就有点“无本之木”和空中楼阁的感觉。为了使辨认规则统一,也为了侦查实践中的规范使用,建议增设“辨认”程序一节在“侦查”一章中。

4.明确见证人的条件和适格性。我国刑诉法和司法解释规定了侦查机关采取勘验、检查、辨认、搜查和侦查实验,需要见证人在场见证,并在相关笔录上签名。见证是针对侦查秘行原则采取的一种外部监督方式,其功能是监督和证明。但是见证人虽然参与刑事诉讼活动,却不是“诉讼参与人”。实践中,有些辅警担任见证人,见证功能徒具形式,见证人的适格性问题应予以关注。因此,在刑诉法修改时,应当明确担任见证人的条件、见证人的诉讼权利和义务以及违反见证规定的法律后果。[21][22]

5.对通过技术侦查措施获得的证据材料应允许律师查阅。2018年《刑事诉讼法》第154条规定:“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第116条规定:“依法采取技术调查、侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。采取技术调查、侦查措施收集的材料,作为证据使用的,应当随案移送。”上述规定均未明确辩护律师可否把对该类证据材料有阅卷权。实践中,公安机关对此类证据材料一般单独成卷,虽随案移送,但是如果标明是“秘密”,作为内卷,辩护律师是无法查阅的。这一问题需要修法时予以明确。

(三)提起公诉

提起公诉制度修改方向是便于不起诉决定的作出和扩大附条件不起诉的适用范围。

1.证据不足不起诉决定的作出无须以两次退回补充侦查为前提。2018年《刑事诉讼法》第175条第4款规定:“对于二次补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,应当作出不起诉的决定。”但未言明是否凡是证据不起诉决定的作出必须以“二次补充侦查”为前提条件。笔者认为,未必。其一,有些案件已经失去补充证据的条件,退回补充侦查已无实际意义。其二,不起诉体现了对刑事司法人权的保障,该决定的作出应当坚持便利性,而非捆绑检察人员“手脚”。

2.扩大附条件不起诉的适用范围。目前的附条件不起诉制度仅适用于未成年人犯轻罪的案件。但是,涉案企业合规改革中亟需附条件不起诉的适用。当给予涉案企业一定的考察期进行合规整改,若第三方组织进行合规考察,涉案企业进行了有效合规整改,那么适用附条件不起诉予以宽大处理,最为适宜。然而,“改革必须于法有据,不能突破法律搞改革”。因此,目前各地检察院只能适用酌定不起诉。但酌定不起诉的适用条件是犯罪情节轻微的案件,而犯罪情节较重的涉案企业则无法适用。因此,具有较大的局限性。建议未来刑诉法修改时将附条件不起诉扩大适用至涉案企业合规审查案件。

3.增设公诉变更程序。广义的公诉变更制度包括增变更公诉和撤回公诉。变更公诉包括狭义的罪名、法条变更,也包括补充起诉和减少起诉。如此重要的制度,目前仅在效力层次较低的《人民检察院刑事诉讼规则》中有所体现。建议将该“规则”第423条的规定上升为法律。⑤

(四)认罪认罚从宽制度

认罪认罚从宽制度经过近年来的实践,成效显著,但也存在一些不容忽视的问题。

1.改革检察机关量刑建议制度。因检察机关量刑建议属于求刑权的内容,求刑权对法院审判权并无约束力,仅是供法院在定罪量刑时作为参考。故应删除《刑事诉讼法》第201条“一般应当采纳”的规定。世界上建立了类似我国认罪认罚从宽制度的国家和地区均未有法院对检察院量刑建议“一般应当采纳”的规定。该规定严重削弱了人民法院的独立审判职能。同时还应规定,法院不采纳检察院量刑建议而径行作出判决,并不属于程序违法,通知检察机关调整量刑建议也并非判决作出的前置程序。此外,量刑建议应以幅度刑为原则,确定刑为例外。[23]这既是保障辩护权有效行使的体现,也是对法院审判权的尊重,防止公诉权侵犯审判权。为人民法院依法独立行使审判权提供保障,而非审判被公诉“牵着鼻子走”。

2.构建控辩协商程序。“协商是认罪认罚从宽制度的精髓”。控辩协商是最重要的协商方式,没有协商就没有认罪认罚从宽制度。鉴于当前协商未开展或者以听取书面意见代替协商的问题,建议刑诉法修改时增设协商程序。明确协商的启动、协商的参加主体、协商的事项、协商平等性的保障、协商破裂后口供的效力、协商过程的录音录像及其移送等,从而为实践中协商的开展提供法律遵循。

3.建立有限的上诉和抗诉制度。一审宣判后,之前已经认罪认罚的被告人以“量刑过重”为由提出上诉,检察机关随即提出抗诉,并以“抗诉反制上诉”的问题,司法实践中较为突出。对此检察机关与律师界存在不同认识。需在此次刑诉法修改时统一认识,并以法律规定解决争议问题。既然我国确立了“二审终审制度”,认罪认罚案件也不例外。上诉权乃被告人的基本诉讼权利。就目前来看,这种抗诉权缺乏法律根据。[24]“在这类抗诉中,检察机关对抗的实际上是不诚信的被告人,而非裁决错误的法院判决。”“根据刑事诉讼法规定,检察机关抗诉的对象和理由是‘人民法院判决、裁定确有错误’。但检察机关针对被追诉人无正当理由上诉的抗诉,针对的不是‘人民法院的判决、裁定’,抗诉的理由也不是‘判决、裁定确有错误’。这说明现行《刑事诉讼法》未考虑到认罪认罚从宽制度需要一种不同于通常情形的抗诉。”[25]但考虑到认罪认罚从宽制度以效率为导向,为节约有限的国家司法资源,可以考虑对被告人的上诉权进行适当限制。将已经认罪认罚的被告人上诉限制在认罪认罚违背自愿性、合法性和真实性方面,对事实证据和量刑问题不得提出上诉。当然,这建立在被追诉人获得有效法律帮助或者有效辩护充分保障基础上。因此,刑诉法应增加针对已经认罪认罚的被告人因缺乏司法诚信而上诉的抗诉情形。但这种抗诉权不能滥用,若被告人在诉讼中未获得有效的法律帮助、签署认罪认罚具结书是违反真实意志的结果,允许被告人以上诉方式反悔。检察院不能动辄动用抗诉权。

4.明确被告人认罪认罚的情况下,辩护人仍可以作无罪或者量刑辩护。法庭上,法官基于效率考虑,在被告人已经认罪认罚情况下不希望辩护人再作无罪或者量刑辩护。通常审判长会询问被告人是否同意辩护人的观点,从而置被告人于“两难”的尴尬境地。刑事辩护并非民事代理,辩护人具有独立的诉讼地位,刑诉法并未因增设认罪认罚从宽制度而改变辩护人职责的规定。辩护权乃被告人的宪法性权利,不因认罪认罚从宽制度的立法确立而遭到克减。且刑事司法的底线是“无冤”。当辩护人发现被告人并未实施犯罪,而系“顶包”时,难道不能作无罪辩护吗?辩护权是被追诉人的宪法性权利,不应因为我国法律建立了认罪认罚从宽制度而使被追诉人的辩护权受到克减。刑诉法修改时对此问题应当明确,以解决实践中观点不统一、认识和做法不一致的问题。

5.规定值班律师应当提供有效法律帮助。认罪认罚从宽制度中比较突出的问题是值班律师未能发挥实质性作用,法律帮助的形式化和无效化已经成为共识。虽然“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》规定了“有效法律帮助”,但实际上值班律师的法律帮助距离有效性尚有不小距离。适用速裁程序审理的案件之所以一般不再进行法庭调查和法庭辩论,是因为审前程序中犯罪嫌疑人获得了有效法律帮助。为了解决法律帮助的无效化问题,应当明确规定值班律师在签署具结书前应当先会见、阅卷和协商,而不能仅是履行“签字”手续。当然,值班律师的补贴也应适度增加,与所付出的劳动成比例。《法律援助值班律师工作办法》第28条规定:“值班律师提供法律咨询、查阅案卷材料、会见犯罪嫌疑人或者被告人、提出书面意见等法律帮助活动的相关情况应当记录在案,并随案移送。值班律师应当将提供法律帮助的情况记入工作台账或者形成工作卷宗,按照规定时限移交法律援助机构。”上述规定旨在保证法律帮助质量,可考虑在刑诉法中作出规定。

6.建立认罪认罚轻罪案件犯罪记录消灭制度。由于轻罪案件的附随和溢出效应,被定罪人的子女在就业、升学等方面都会蒙受“不利益”。现代法治不应“搞株连”,应严格贯彻罪责自负原则。为应对轻罪治理需要,一方面应规定判处三年以下有期徒刑的案件为轻罪案件;另一方面对轻罪案件的犯罪人实行前科消灭制度。

(五)一审程序

一审程序是诉讼程序的重心,是决定被告人命运的关键,是定罪量刑的核心。因此,应当细密而周全,最高人民法院“三项规程”的内容可融入其中。

1.大幅度增加“一审程序”条文数量。据统计,我国一审程序条文数量仅有41条,而我国台湾地区“刑事诉讼法”一审程序有128条,意大利“审判”一编共有87个条文,俄罗斯有136条,德国有185条,日本更是高达235条。北朝鲜“第一审裁判”一章还有94个条文,是我国的两倍还多。因此,刑诉法修改应大幅度增加“一审程序”条文数量。

2.完善缺席审判制度。目前的“缺席审判程序”在“特别程序”一编中,这与域外普遍将“缺席审判”纳入“审判”一编不相符合。因此,刑诉法修改应将“缺席审判程序”纳入“审判”程序中。本来,“缺席审判”亦属于“审判”,放入该编中名正言顺。此外,应完善缺席审判制度:一是完全的缺席审判制度种类不完整,遗漏了重要的缺席审判种类,例如轻罪案件和未成年人犯罪案件。二是不完全的缺席审判制度阙如。对于司法实践中共同犯罪案件的审判、被告人因扰乱法庭秩序被驱逐出庭后审判程序的进行、庭审实质化背景下“人证”因被告人在场而作证不能或产生恐惧心理等情形,均未作出相应规定,导致实践操作无章可循。三是被告人因“缺席”而应给予的程序“补偿”和权利“救济”未能得到体现,亦即被告人缺席下法庭调查如何展开,并不明确。[5]

3.改革法庭调查顺序。现行刑诉法的法庭调查是围绕被告人口供进行,被告人成为诉讼客体和纠问对象,这仍是“口供中心主义”的体现。刑事诉讼应转型为“由证到供”模式。如果我们承认被告人是诉讼主体,就不应将程序设置为先由被告人陈述,而后控辩双方对其进行发问。法庭调查是确认检察机关指控的犯罪事实能否成立,并非被告人审前口供的真实性。因此,建议刑诉法修改废止公诉人讯问被告人的程序设置,改被告人为“辩方第一证人”,并且对被告人的庭前有罪供述应在全案其他证据调查完毕之后才允许调查,以便使法庭审判“从审判被告人转向审判公诉犯罪事实是否成立”。[12]这也是庭审实质化的题中应有之义。

4.废除审判阶段补充侦查制度。我国刑诉法规定了审判阶段退回补充侦查制度,这不仅是严重的“程序倒流”,而且是“侦查中心主义”的体现,本该是法院行使庭外证据核实权和认证权,却被补充侦查所代替。该项制度设计是1979年刑诉法确立的,历次修改均未改变。然而,其与以审判为中心的诉讼制度改革严重不符,应当予以废止。[1]

5.明确监察委员会办理案件检察机关退回补充调查后所在的阶段。对于监察委员会办理的职务犯罪案件,检察机关在审查起诉后将案件退回监察委员会补充调查,此时案件属于监察委员会调查阶段还是审查起诉阶段,存在着认识分歧,亟待予以明确。因为这事关辩护律师的会见权和阅卷权行使。从加强权利保障角度看,应当明确为审查起诉阶段。对此,法律上应作出确认。[26]

6.明确“在线审判”须经被告人同意,且只能是例外不能成为常态。审判时被告人在场乃其基本诉讼权利。在线审判无法贯彻直接言词原则,庭审时被告人在场权也无法实现。因此,在线审判只能是审判的例外,不能成为常态,在新冠疫情防控放开后更应如此。在刑诉法修改时应当明确:只有在被告人及其辩护人同意的情况下才可以使用在线审判方式。[27]

7.落实人证出庭作证制度。人证普遍不出庭作证成为刑事诉讼的“顽瘴痼疾”。《法治中国建设规划(2020-2025年)》提出:“落实证人、鉴定人、侦查人员出庭作证制度”。从规则上看,《刑事诉讼法》第192条第1款规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。”该规定中“人民法院认为”赋予了法官太大的自由裁量权,这是导致人证难以出庭作证的制度原因。如果刑诉法确立直接言词原则或者传闻证据排除规则,那么证人出庭作证制度也应作出修改。在域外,证人出庭作证是常态,在我国则成为一种例外。这一状况应当得到改变。第四次刑诉法修改应当删除“人民法院认为证人有必要出庭作证的”规定,这不仅可以较好保障辩护方的申请权,也有利于增强法官的“心证”,实现实体公正。

(六)二审程序

二审程序的修改,重点是解决二审案件不开庭审理问题。刑诉法修改应回应律师界反映强烈的这一问题,贯彻落实“两高两部”《关于开展促进提高刑事案件二审开庭率专项工作的通知》的要求。根据《刑事诉讼法》第234条规定,“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件”应当开庭审理。法院经常以“不影响定罪量刑”为由进行书面审理。这是阻碍上诉案件二审开庭的主要原因。问题是,法院不经开庭审理又如何判断上诉人对事实、证据的异议“不影响定罪量刑”呢?因此,刑诉法修改时,建议删除“可能影响定罪量刑”的规定,只要被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议的,二审法院均应开庭审理。

(七)死刑复核程序

我国的“死刑复核程序”既然设置在“审判”一编中,当属于审判诉讼程序,而非内部报核的行政程序。且死刑复核程序中法律援助辩护律师的介入,进一步证成其为诉讼程序。关键是死刑复核程序法官不开庭进行审理的问题。这一问题应当解决。最高人民法院开庭审理每一件死刑复核案件,可能存在人手不够、效率低下等问题。但试想还有什么比人的生命权更重要的?“国家尊重和保障人权”已经写入《宪法》和《刑事诉讼法》多年,最高人民法院应当通过开庭审理切实保障面临死刑的人的生命权。早在2006年“两高”联合发布了《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行)》,不仅死刑立即执行案件二审法院要开庭审理,而且死刑缓期二年执行的案件也应有条件地开庭审理。然而,死刑复核程序是决定一个人生死的关键程序和最后阶段,却不必开庭审理,这不符合比例原则和人权保障的精神,亦没有贯彻国际通行的刑事诉讼基本原则——直接言词原则。因此,最高人民法院应当克服困难,站在“人权保障”角度,切实改变死刑复核案件不开庭审理的问题。

(八)审判监督程序

我国的审判监督程序是按照“实事求是”“有错必究”原则设定的,即凡是生效裁判“确有错误”均可进入再审程序予以纠正。不区别是否是有利于被告人的再审。这既不符合“禁止双重危险原则”,也与域外普遍做法相悖。例如,我国台湾地区“刑事诉讼法”规定:有罪之判决确定后,有左列情形之一者,为受判决人之利益或因发现确实之新证据,足认受有罪判决之人应受无罪、免诉、免刑或轻于原判决所认罪名之判决者,得声请再审。我国台湾地区虽然允许开启不利于被告人的再审,但是有严格的条件限制。即“为受判决人之不利益声请再审,于判决确定后,经过刑法第八十条期间二分之一者,不得为之。” 日本只承认有利于被告人的再审,而不承认不利于被告人的再审。[11]p591德国刑诉法虽然也允许提起不利于被告人的再审,认为是“一事不再理原则”的例外,应从严解释,但是其再审程序主要是针对有利于被告人而设置。[28]p783在英美国家,再审系不可归责于被告人之事由,使其遭受冤狱,可以依靠该程序获得救济,且申请再审无期限限制。这是再审程序设置的主要原因。[29]p110我国刑事诉讼目的在于“发现真实”,以“实体真实”为诉讼价值。因此,完全禁止不利于被告人的再审几无可能。但是,应当予以一定限制。在此问题上应考虑人权保障和禁止双重危险原则的适用,而不能将“实事求是”奉为圭臬。

(九)特别程序

1.“单位犯罪案件诉讼程序”的建立。《刑事诉讼法》修改应增加规定企业合规考察期限。当前的合规整改考察期限附属于检察机关、人民法院的办案期限,因时间较短,难以在短时间内整改完毕,因此有必要将合规整改考察期限设置为1年至3年,以此解决“纸面合规”问题。目前,有的地方检察机关将审查起诉期限延长至6个月至1年以满足合规考察需要的做法,没有立法的赋权,面临着正当性的质疑,不能成为可持续的法律实践。[30]此外,目前合规审查中检察机关大多采取相对不起诉方式对企业责任人从宽,但是该制度只能适用于轻微犯罪案件,适用的局限性制约了企业合规建设。因此,需要引入附条件不起诉制度。修改《刑事诉讼法》时,应当确立附条件不起诉制度适用于合规有效性的涉案企业。可考虑在《刑事诉讼法》特别程序中设置专章方式,将“单位刑事案件诉讼程序”或者“单位犯罪案件诉讼程序”作为“未成年人刑事案件诉讼程序”之后的第二章,既可以集中规定单位犯罪涉及的刑事诉讼问题,也能够将附条件不起诉模式和合规整改问题完整引入。[28]

2.建立“涉老犯罪案件诉讼程序”。老龄化社会的到来,“适老型”司法应成为刑诉法修改的一项内容。具体增加以下内容:一是司法服务的适老化。2022年3月29日,最高法发布《关于为实施积极应对人口老龄化国家战略提供司法服务和保障的意见》(以下简称“意见”)指出,司法服务作为一种公共产品,应适应老年人的需求。司法服务从受理案件、立案到老年人参与诉讼等,均应实现全流程再造,体现适老化特点。从诉讼指引、礼貌用语到应急救治、心理疏导乃至陪护关怀等,都体现适老化。二是司法方式的便捷化。目前的在线庭审方式看似便捷,但对老年当事人实为一种负担,烦琐的技术难题可能会使其苦不堪言,线下物理空间的审理方式可能更受老年人的青睐。司法方式的便捷化还要求老年人更容易获得法律知识和法律援助。因此,在法院的诉讼服务中心或者公安、检察机关的接待中心应设置简明法律读本和常用法律法规宣传册,还应设立法律援助机构值班律师工作室。由于老年人视力的问题,可以考虑司法机关出具的文书用比较醒目的大体字印刷,避免老年人用老花眼镜进行阅读。三是司法对待的宽缓化。司法对待的宽缓化,既包括实体上宽缓,也包括程序上宽缓对待。在程序对待上,《刑事诉讼法》并未体现出对老年人的“少捕慎诉慎押”精神。需要通过修改《刑事诉讼法》,增设“老年人犯罪案件诉讼程序”一章,以适用不同于青壮年的特别程序。[5]

3.增设“涉外犯罪案件诉讼程序”。在域外取证、管辖、国际刑事司法合作等方面应当作出明确规定。现有的“缺席审判”和“没收非法所得”等特别程序虽具有涉外成分,但并没有适用于外国人在华犯罪和中国人在域外犯罪的一般程序规定,亟待予以完善。[5]

《刑事诉讼法》的修改应吸取之前三次修改的教训,采取法典化的方式,坚持应改尽改、全面修改原则。“法典是当代中国特色社会主义制度集成化、定型化、典范化、体系化的高级结晶形式,是国家治理的基础性法律。”[6]我国诉讼法理论研究的繁荣,尤其是中国人民大学陈卫东教授主编的《模范刑事诉讼法典》为刑诉法的法典化提供了参考样本。《刑事诉讼法》作为“实施的宪法”,关乎个人的生命、自由和财产,理应制定完备且科学,能为个人权利的实现提供保障,而不是“各取所需”随意进行解释。[5]在指导思想上,既要回应司法实践需要,适应社会发展变化的需要,例如数字化时代、老龄化时代的到来和轻罪治理问题,也应巩固新一轮司法改革成果,合理吸收司法解释和解释性文件的相关规定,并与国际刑事司法准则和国际通行做法保持一致。刑诉法修改应体现时代化和国际化。应大幅度增加条文规定,至少增加至500条,其中证据制度、辩护制度和一审程序是修改重点,一审程序条文至少应达到70条。采用修正案模式已经不能满足修改需要,其局限性已经暴露出来。在基本原则方面,迫切需要增加“无罪推定原则”;在证据制度上,应确立传闻证据排除规则,并将最高法院司法解释中的“意见证据规则”引入刑诉法当中,通过制度完善,促进非法证据排除规则的实施。在“特别程序”中增加涉案企业合规诉讼制度、涉外案件诉讼制度和涉老案件诉讼制度。在体例结构上,将“侦查”“起诉”作为“审判前程序”纳入“第一审程序”中,并将“缺席审判制度”纳入一审程序中。

注释：

① 《人民检察院刑事诉讼规则》第423条规定:“人民法院宣告判决前,人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的,或者事实、证据没有变化,但罪名、适用法律与起诉书不一致的,可以变更起诉。发现遗漏同案犯罪嫌疑人或者罪行的,应当要求公安机关补充移送起诉或者补充侦查;对于犯罪事实清楚,证据确实、充分的,可以直接追加、补充起诉。”第424条规定:“人民法院宣告判决前,人民检察院发现具有下列情形之一的,经检察长批准,可以撤回起诉:(一)不存在犯罪事实的;(二)犯罪事实并非被告人所为的;(三)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;(四)证据不足或证据发生变化,不符合起诉条件的;(五)被告人因未达到刑事责任年龄,不负刑事责任的;(六)法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的;(七)其他不应当追究被告人刑事责任的。对于撤回起诉的案件,人民检察院应当在撤回起诉后三十日以内作出不起诉决定。需要重新调查或者侦查的,应当在作出不起诉决定后将案卷材料退回监察机关或者公安机关,建议监察机关或者公安机关重新调查或者侦查,并书面说明理由。”

② 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第100条规定:“因无鉴定机构,或者根据法律、司法解释的规定,指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告,可以作为证据使用。对前款规定的报告的审查与认定,参照适用本节的有关规定。经人民法院通知,出具报告的人拒不出庭作证的,有关报告不得作为定案的根据。”第101条规定:“有关部门对事故进行调查形成的报告,在刑事诉讼中可以作为证据使用;报告中涉及专门性问题的意见,经法庭查证属实,且调查程序符合法律、有关规定的,可以作为定案的根据。”

③ 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第279条规定:“法庭审理过程中,应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况,是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查,由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议,并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的,人民法院应当听取案外人的意见;必要时,可以通知案外人出庭。经审查,不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的,不得没收。”

④ 《公安机关办理刑事案件程序规定》第66条规定:“收集、调取电子数据,能够扣押电子数据原始存储介质的,应当扣押原始存储介质,并制作笔录、予以封存。确因客观原因无法扣押原始存储介质的,可以现场提取或者网络在线提取电子数据。无法扣押原始存储介质,也无法现场提取或者网络在线提取的,可以采取打印、拍照或者录音录像等方式固定相关证据,并在笔录中注明原因。收集、调取的电子数据,足以保证完整性,无删除、修改、增加等情形的,可以作为证据使用。经审查无法确定真伪,或者制作、取得的时间、地点、方式等有疑问,不能提供必要证明或者作出合理解释的,不能作为证据使用。”

⑤ 《人民检察院刑事诉讼规则》第423条规定:“人民法院宣告判决前,人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的,或者事实、证据没有变化,但罪名、适用法律与起诉书不一致的,可以变更起诉。发现遗漏同案犯罪嫌疑人或者罪行的,应当要求公安机关补充移送起诉或者补充侦查;对于犯罪事实清楚,证据确实、充分的,可以直接追加、补充起诉。”