人在法律中的形象与“法律人”学术内涵的重建*

夏 扬

(北京师范大学法学院,北京 100875)

“人”的法律形象是法律对人的自然特征做出的回应,生物人在生物外观和精神状态上的特点是法律意义产生的基础。法律着意于规划“人”的形象是为了帮助实现规则的遵守。对规则获得遵守的渴望贯穿于法学研究的始终,“人”的形象因此盘桓于法律理论之中。学科名称之后冠以“人”所形成的概念普遍见于不同的学科,但“法律人”概念的客体视角却没有得到广泛的关注。应当认真对待作为一种理论假设和前提的“法律人”概念,顺沿法律塑造“人”的形象所指明的方向,将“法律人”概念设定为一个既保持法学学科特点,①[1][2][3]又能沟通法学与其他学科研究的一种假设,从而使其成为法学研究的助力工具和研究基础。②[4]

一、法学学科中的“人”以及“人”的形象变迁

法律学科关心的是规则的设置方式和实现程度,法律学科因此认真观察作为权利享有和义务承担者的“人”。法律根据人的生物特征差异而赋予不同的权利义务,其目的仍是为了权利和义务的实现。不断变化的社会现实也使得法律不断调整对待“人”的态度,从而能以“人”的形象界定法律规则的实现边界。

(一)法学围绕权利义务的实现描绘“人”的形象

对人的观察是诸多现代科学的组成部分,甚至是辨别人类知识从古代迈向现代的重要标志。③[5]前言第7法学对“人”的观察要早于大多数现代学科,其所得出的结论因此更具经验色彩,所以更多是从一种自发的、下意识地对“人”加以定义并使用。法律对“人”的形象描绘不仅是为了理论构造,更多出自要求法律发挥规范作用的现实需求。

法学需要在人与人之间进行权利和义务的分配,塑造“人”的形象便是为了实现其所希望的分配目标。法律并不关心人与人之间的差别,“人”的形象对于法律来说只是一个工具,法律只是关心工具的功能,而并不关心这一工具为何会有这种功能。④[6]P31[7]法律对“人”的关心并不是一种人类学式的关心,而是一种“法学的关心”。学科性质决定了该学科中“人”的形象特点,⑤[8]P220可以说,“人”的形象就是学科特点的汇集和总和,同时影响着学科的理论发展。在对“人”形象描绘过程中,法学不断加深对“人”的理解、不断调整自己的理论构造。法学对于“人”形象的思考以及赋予“法律人”概念以意义应当从法学学科本身的性质出发,不应当以其他学科如人类学、社会学或者经济学中获得的知识来进行。[9]P60

法律以设定规则的方法实现社会治理,权利与义务是规则的基本内容。法律必须对这些问题作出回答:一是,权利义务由谁来承担?为何有人承担义务却不享有权利?二是,权利与义务的分配如何实现?特别是权利义务并不对等之时。三是,权利与义务的内容是什么?对这三个问题的回答均会涉及对“人”的识别以及对“人”的“形象”的认识,以此寻找分配权利和义务的适当方法。⑥[10]法律依据人的生物外观和精神特征划定不同的遵守标准,从而可以落实不同的权利和义务,也使得人与人之间的平等可以通过实际不平等来实现。⑦[11]性别、年龄、血缘、种族等可能是法律最早用于确立“人”形象的生物因素,法律中“人”最初的形象就是与这些因素有关的“血缘人”“血统人”。⑧[12]P99这些生物因素在法律中的意义便是权利和义务的不同,同时也因为这些特征使得不同的权利和义务能够得到贯彻。法律与社会生产、社会文化之间通过这些生物特征相互锁定,赋予这些生物特征以特定的意义。性别是生物因为繁衍后代的需要而演化出的自然区分,这种区分在人类社会中产生了生产和文化的意义,对社会的不同贡献是法律给予性别以差别对待的原因,而性别具有的不同社会角色使得法律可以赋予不同的权利和义务。与此相同,血缘、种族等生物学差异带来了生产组织方式以及社会关系的不同。血缘相近、同种族之人有着相同的生活习惯和文化信仰,彼此之间因为相互了解而行动一致,因此有着更好的组织关系和生产合作。互通的语言增加了社会交往、提高了生产效率。⑨[13]P199同样,年龄所形成的法律意义不仅源自生产力,更为重要的是,与其他群体不同的认知能力或精神状况会对社会关系的形成和调整产生影响。[14]序言第1

就法律的本质而言,权利和义务的分配应当是全民一致的,切断这种一致性的只能是不同的生物特征。将性别、年龄、血缘、种族等作为标志来刻画“人”是区分人群的最简单且成本最低的方法,这些与生俱来、终生伴随的特征同时省却了防止作弊的法律成本、大大节约社会资源,⑩[12]P100性别、年龄、血缘、种族等是区分人群的“合适选项”,从而成为法律刻画“人”的形象的基本元素。同时,也正是因为这些特征的存在,权利义务也能方便地被特定群体所承载,也被社会自然认同并以自觉行动给予执行。这是法律塑造“人”形象的方法和目的,也是法学能够与其他学科相区别的标志之一。

(二)“人”的形象因遵守压力的减小而趋于暗淡

人在法律中的形象经历了一个从鲜明闪亮到逐渐暗淡的历史过程。这既是法律对社会发展的回应,也是法律不断实现其平等理想的过程。性别、年龄、血缘、种族等生物特征具有法律史意义,法律的发展很多与“人”形象的历史变化有关。社会发展之后,这些元素塑造“人”形象的方式和作用也在不断变化。当资源无法在全部社会个体之间作公平、平等的分配时,以合理的方式排除一些人便成为法律的必然选择,这是一种在特定生产条件下的“公平”方法。所以,正义和公平的内涵是随着时代变动而变动的,不公平地对待“人”以维持某种合理的生产方式也是一种公平。

不同性别、血缘或种族之人在利用生产资料上的效率存在着差异,长期的经济生活使得法律确认将生产资料分配给在生产中更有效率之人。法律依据生产力刻画“人”的形象,“自然而然”本身便是一种生产力的选择,或者是一种符合那个时代经济要求的选择。对人进行地位区分主要基于不同人群的生产力贡献,但这些区分也会延展至其他领域,在社会文化中加以固定,从而对人在非生产领域中的地位产生影响。随着人类生产力的提高,不同人群的生产力差异不断缩小。社会分工的发展需要不同人群的贡献,法律因此接受了个体的多元化,但不同人群的公平如何衡量是一个难题。不仅如此,知识生产以及服务业的比重增加提高了女性在生产中的地位,儿童逐渐退出具体的生产活动,年龄元素的生产力意义减弱,转变成纯粹对人认知能力的判断标准。交通工具的进步加快了人的迁徙速度,生产的发展使人得以脱离原有的人群而生存,聚族而居不再常见,这打破了文化和职业上的禁锢,种族也失去生产力上的意义,以血缘、种族等作为载体的文化现象也失去了对人行为的影响,越来越向单纯的文化内涵转化。人对于生产力的贡献不再通过性别、年龄、血缘以及种族显现,更多体现在智力水平或创造能力之上。精神内涵、文化表现对于社会有了更为重要的意义。生产力提高使得物质需求更容易得到满足、规则的遵守更容易实现。同时,人们有了更多的时间去获得教育,人的生产能力在知识水平提高的情况不断被拉平。生产力与人群差别的关系走向松弛,性别、年龄、血缘等因素越来越失去其在生产中的意义。但是,对人群差别的认知留存在文化传统与社会生活之中,继续对法律产生着影响。“人”的形象始终发挥着一定的作用。

法律对平等的追求有着深刻的经济原因,经济平等才能实现“法律面前人人平等”[21]只有当物质财富丰富到一定程度,而且,人的差异也能贡献生产力时,“法律面前人人平等”的口号才能被认真提出并真正得到贯彻。法律走向人道并不意味着现代社会“人”的规则遵守能力有了提高,而是物质财富的丰富使得法律能够以更宽容的方式对待不同人群,法律的权利冗余不断增大,不同人群之间的权利义务更加均等平衡。“人”的形象对法律的意义不断减弱。

二、法律描绘“人”的形象以弥补理论预设的不足

法律假设“人”的遵守能力是无限的,但现实生活中,因主观状态的不同,法律遵守并非总能实现。同时,遵守所依赖的平等关系并非能在现实社会中始终存在。法律通过描绘“人”的形象以补足上述假设的理论不足,通过“人”的形象解释现实不平等,从而使得规则的遵守可以实现。

(一)强调主观努力的遵守以“人”的形象解释不遵守

法律是一种教义或者规训,没有原因或不问原因的遵守便是法律的追求。法律预设“人”的精神有无限的能动性,只要愿意服从,作为一种命令的法律就一定能够得到遵守。法学不是人学或人类学。法律认为,“人”应当只是接受规训的对象,而不应当存在任何个人的情绪和态度。人有无限的遵守能力,是规则的被动接受者。对法律进行选择性遵守甚至评判规则的得失,必将使法律丧失其所能发挥的作用。作为法律约束对象的“人”,必须克服任何困难去遵守法律。虽然人与人之间可能存在规则遵守能力上的差异,法律认为,只要心中向往、内心尊崇,规则就一定能够得到遵守。法律漠视遵守能力上的差异是过于相信暴力威慑在实现遵守中的作用。刑罚是所有规则实现的最终依靠。法律的假设是,刑罚的威慑可以使得人们遵守一切规则,残酷以至剥夺生命的刑罚必将改变人的主观认识并做出积极努力。主观努力可以无限获得,遵守的实现也因此确定无疑。意愿加上有效的行为以及通过处罚加以督促便是法律对于遵守的认识。对于不遵守规则之人,法律在多数情况下认定为主观上努力不够。

法律关于实现遵守的假设还出自规则本身的性质。法律规则本身是对立场的反映,遵守行为的本质实际上是在不同的立场、价值中进行选择,立场或价值无所谓孰高孰低或是否正确,选择本身并不需要理由和原因,需要的只是一种内心确信或真心信仰。法律往往对需要遵守的规则给出“断言”或者一个不需要理由加持的命题,所以遵守只是对两个对立的“断言”或命题的选择,选择只是支持某种立场,本身并不难以达成。所以,司法审判的意义首先是解决纠纷,其次才是分清是非与曲直。所以,裁判(法律)的意义在于其终局性,而这种终局性的基础便是人的遵守能力。此外,法律常常被认为是一种“诡辩”之学或修辞之学,法教义学的流行一定程度上也是“诡辩”或修辞发展的结果。对于辩论和修辞的强调暗含着对规则本质的漠视。只要通过言辞或话语的逻辑推演,就可以取代客观世界之间的真实关系从而使得当事人心悦诚服。所以,法律假定通过主观努力便能使规则获得遵守,这是法律对社会关系进行调整而必须拥有的基本自信和合理主张。现实社会中的人对规则有着不同的遵守能力,或因性别或因年龄或因精神状态,施用严厉的法律惩罚也无法唤起遵守的欲望和可能。特别是当整个群体表现出这种主观认知或主观努力的缺失时,法律认定的遵守依赖于主观意愿的假设便会破产。法律使用“人”的形象这一工具,就是为了克服这一理论困境,使得法律关于遵守的假设可以重新成立,也使得法律可以继续维持其作为一种以遵守作为目标的社会现象的性质和特征。法律通过性别、年龄、血缘、种族等形象对人进行区分,降低遵守标准或以他人意志代为行动,从而继续维持这一假设。性别、年龄、血缘、种族等可以标示精神状态的差异,法律以这些元素区别人并固定为“人”的形象。年龄的差异是法律用以判断人的遵守能力的一种重要方法,遵守所需的主观能动性立基于生活常识或社会知识。性别、血缘、种族等也多是如此,虽然这些差异各不相同,但都可以归为不同的遵守能力。社会角色不同的遵守能力对法律的遵守假设提出了挑战,法律需要对此作出合理解释。法律以严厉的处罚对待个体的“不遵守”,同时也以含情脉脉的目光对待群体的“确实”不能遵守。当某个群体不能遵守规则时,法律选择降低标准以保证遵守得以实现。“行为能力”概念的构造便是这一典型,这一概念使得法律可以针对遵守能力的不同可以进行不同的规划和要求。

规则得到遵守有着各种原因,往往需要生物学、心理学的参与才能得到解释。对这些原因的探讨并非法学研究的任务或所擅长的工作,所以,法律并不将人与其他社会现象发生的联系纳入视野,[25]P6亦可以说,伦理方面、政治方面与国民经济方面的斟酌不是法学家的事情;也并不关心遵守行为背后的人类学或社会学原因。法律不关心规则如何能得到遵守,法律只关心规则是否得到遵守。当规则确实不能得到遵守之时,法律并不强求,并通过描绘“人”的形象来自圆其说。

(二)追求平等的法律以“人”的形象解释现实不平等

人与人之间的平等关系是规则遵守的“普遍”保证力量。当社会关系中的人都将遵守规则作为内心确信,并积极付诸行动时,其他个体也会迫于“他人”的压力将遵守作为一种行为选择。法律由此得到普遍实施和贯彻。[29]P138所以,规则得到遵守的动力并不经常来自威权可能施加的惩罚,更重要的是来自他人的遵守行为。以暴力维护法律遵守是断续的、针对个人的并且是需要较高成本的,正是有着这种“依靠群众”的遵守强制力,法律的遵守才能得到真正实现。[31]

人是社会的动物,社会性需求与经济性需求共同影响人的行为选择。人愿意生活在群体之中,并愿意为了生活在这个群体而约束自己的行为。但这种自愿的约束有一个前提,只有当人们认为自己受到了公正的对待、与他人有着平等的境遇时,人与人之间的相互约束才可能发挥作用。法律对“公正”“公平”和“平等”等价值的倡导就是为了维护法律自身的存在。只有公平、公正地对待每一个人,使人平等相处,一个人遵守规则的行为才能成为其他人遵守规则的动力。所以,公平、公正或者平等不是一种口号或一种理想,而是一种可以在现实生活中产生切实精神力量的社会关系,这种精神力量使得法律规则得到遵守。现实社会中的公平、公正或平等很难真正或彻底实现,法律利用人在生物和社会特征上的差别而创设了“人”的形象,以此解释人与人之间的现实不平等,并利用这些差别维持这种不平等。明显的生物外观有着确切且方便的人群区分作用,作为主观判断和内心感受的公平、公正或平等很大程度与生物外观有着关联。法律利用了生物外观上的差异,使得人们相信不平等的对待源自于天生的不同,而非法律本身的不公正。

性别是法律用以区分人群最常使用的生物外观,男女之间生理结构及相貌外观上的明显差异为法律提供了方便的工具。在生产能力上的弱势造成女性较低的社会地位,这种不平等也向与生产力并无直接关联的领域延伸,使得女性在政治活动、公共管理以及社会文化中也处于弱势。法律承认这一弱势并通过设计相应的规则来加以保障。因为有着女性标签的存在并不会使法律失去整体的公平和平等。差别设计的权利义务体现出的不平等以及差别对待被生物外观的明显差异所说服。血缘和种族也是两种有着很强区分能力的生物外观。血缘有着生产力意义和社会关系意义,其所表达的政治意义甚至延续至今。东方社会更加依赖这一元素,大量规则需要通过血缘标签来确立其合理性。种族是简化版的血缘关系,失去了复杂的层次性却体现更强的群体性,对规则遵守和实现有着更为重要的意义,因此一直留存于法律之中成为社会管理以及法学研究的重要话题。[39]

“人”形象所凭籍的生物外观对于法律基本精神的维护有着重要意义。在法律的历史中曾经出现很多适用于不同人群的“不平等”规则,但往往因为没有生物外观的配合,无法通过塑造“人”形象的方式使这些“不平等”规则得到物质保障。这些无法获得生物外观标示的规则最终消失在历史之中。那些最终流传并保留下来的“不平等”的制度,必然是那些可以通过性别、血缘、种族等加以标示的制度。

三、“人”的形象用作学术工具围绕遵守进行制度改进

法律制度的动态发展总是不时偏离现实遵守的可能性,“人”的形象因此需被重新认识,因此重新活跃于法学理论之中。“人”的形象可以一种积极态度对待人群之间的差别,通过指示规则遵守的困境,为原本弱势的群体改善现实境遇提供制度改进的建议。

(一)观察精神状态与生物外观的不符以调整遵守标准

“人”的形象可以用作法律目的,精神状态在其中发挥重要作用。精神状态无法被方便地感知,生物外观如年龄、性别等因此起到了指示主观意志的作用。但是,精神状态并非与生物外观始终一致。当精神特征与生物外观不符、即精神特征“外溢”于生物外观时,法律会将其视为个体的表现而作为违反法律的原因。随着时代的发展,法律认识到这种“外溢”是一种群体表现,而应当从规则遵守的角度加以考虑,并由此进行法律规则的修改和完善。

遵守行为能够付诸实施的根本原因是行为人思想意识的主动选择以及精神特征所赋予的行动可能。就遵守行为的达成而言,真正发挥作用的是其背后的精神因素。所以,生物外观虽是法律区分“人”形象的依据,但只是提供了一种探知人的精神状态的工具。另外,外部世界也参与塑造一个人的精神特征,从而影响到这个人的行为表现。精神状态的变动性使其与生物外观的关系十分复杂。生物外观与精神特征一般是相互锁定的,即使表现出与其所处的群体不同的精神特征,也会因处于这个群体之中而不断被群体所修正,最终演化出为这个群体所接纳或认同的思想意识和精神状态,从而成为该群体名符其实的一员。生物外观与精神特征的相互锁定还有着经济基础和社会文化背景的支撑。生产力通过生物外观加以标示,生物外观又是生产力的指示。生产力固着了人在社会中的位置,同时也固化了人的思想意识和精神认知。社会发展为精神特征脱离生物外观创造了条件,但文化传统、社会习惯等仍然顽强抵抗着这种脱离,也因此长久地影响法律对这两者关系的判断。

精神特征并不能永远和生物外观相锁定,不可避免会有“漏网之鱼”,这是精神特征的丰富性和个体存在差异所决定的。当这种“漏网之鱼”有了相当的数量、精神特征与生物外观的不一致逐渐表现为群体特征时,这就是一种精神特征的“外溢”。是否将此种群体特征设定为“人”的形象并给予其合法地位,这是法律所需要进行的困难选择。“人”形象中的年龄元素常常会发生这种不符。青少年在世界各国法律中的形象一直十分复杂。因为生活境遇或环境的不同以及智力发展程度的差异,青少年或是一个“小号”的成人,或仍然有着强烈儿童时期的特征,难以展现出一个稳定的群体特性,甚至表现出各种复杂的心理状态。[44]P3年龄作为“人”形象的重要元素,一直面临着生物外观和精神特征之间的对应困难。年龄的生物外观决定着基本的意识状态和认知能力,但精神特征的丰富性又无法仅凭年龄来进行简单的判断,与生物外观所对应的法律“想象”的精神状态与现实存在着距离。[45]P1-2法律需要对这一问题给予回应。对于是否存在这种不符、是否应当确定新的年龄标准便有了争论。[46][47]争论本身是有意义的,指示着法律规则的遵守出现了问题,对这一不甚成熟的领域重新思考。青少年对法律的态度和遵守能力引发人们的广泛思考,这些思考促进了法律的改进。[49]年龄元素对法律的复杂影响还在年龄的另一端——老年人群体得到体现,[50]实际生产能力与生物外观的匹配指引着法律的发展。性别元素也典型地体现了“人”形象中精神特征与生物外观的不符,因此也容易引发法律的改革。性别元素有着明显的生物外观,拥有男性生物特征者必然应当认为自己是男性,反之亦然。意志缺陷会被法律认为违法或应受刑罚处罚,[51]P48性别认同混乱便是这样一种缺陷。这一武断的认识就使得法律得不到“实质遵守”。与生理性别一样,心理性别是真实存在的。严厉的刑罚只能使其隐瞒,并不能让其消除。法律对于心理性别的承认,是顺应遵守能力的改进。

(二)通过“人”的形象“矫枉过正”促进遵守

法律必须合理解释现实的不平等,以维护法学理论大厦的安全。法律需要给予这些不平等以更多关注,以“矫枉过正”、赋予较其他人群更多权利的方式来加以平衡,法律中“人“形象的意义不再是补法学理论之短逐渐转向积极、正面与扬法律之长,从而使得法律平等不再停留于书斋,而可以真正贯彻于实际生活之中,从而使得法律对平等的追求得到实现、相关的制度得到遵守。

男女平等已经成为现代法律的基本原则,法律不再利用性别这一“人”的形象解释不平等,但是性别平等的规则是“难以遵守”的。女性法学诸多理论由此崛起。女性主义法学对女性形象的重新认识,扎根于对女性共同特征的重新理解。法律通过这种新的探索试图刻画出一幅崭新的女性形象,替代了法律中原有男性视角下的女性形象。在女性法学的理论大厦中,法律更加关注“女性”而非“性别”概念,从而在这个领域中引发了诸多崭新话题,如性骚扰、抵制选美、抵制色情等。这些话题已超越了性别平等,是将理论上的平等推向实际平等。女性主义法学的根本诉求就是围绕“人”的形象“添附”更多的制度以增进女性的平等,对女性形象的这些强调超越了通常的平等话语,只有这种超越才能使得法律的平等主张得到真正和充分实现。

与性别平等问题一致,“青少年”也不再是一个以年龄标注的附随群体。青少年有着认知能力的欠缺、精神特征的不稳定、知识水平的不足以及生活经验的缺乏等特征,这是一个在现有规则之下难以实现既有政策目标的群体,简单的制度规定无法使相应的保护目标得到贯彻。针对这些特征重新加以考察,法律中因此有了一种全新的“青少年”形象。通过这个形象考察现有制度,以青少年保护为主旨的规则能否得到推行、是否得到遵守作为判断标准,从而为法律规则的制订提供更详细的参考意见。这是青少年法学围绕着遵守实现而进行的制度改进,这也是“人“的形象在法学中发挥的积极作用。

与青少年形象的发展相类似,老年人群体的法律地位也在法学研究中占得一席之地,对老年人的保护是否落实加以讨论,并由此形成专门的法律部门。[54]老年人因经济生产能力下降、丧失以及成为社会发展的成本而逐渐成为边缘人群,身体机能以及精神适应能力的下降却需要社会的更多关注,常规适用于普通人群的保护制度无法被有效地运用于这个群体,虽名义上规定平等,但正如女性和青少年一样,这种平等难以落实。老年法学所形成的研究热潮正是针对这些问题而展开,其本质仍然是“难以遵守”引发的制度思考。老年群体所拥有的复杂特征需要专门研究,或者增加惩罚冗余以使得老年人犯罪的相关条款更易得到遵守,或是增加相对人的义务,以使得老年人保护的法律能够切实得到遵守。[58]

法律的善良愿望往往因缺乏物质基础或文化力量的支持而被搁置或难以充分实施,但是可以通过有意识地设计制度以使得法律得到遵守。“人”的形象最初只是着眼于人与人之间的差异而给予不同对待,但现代法学注重通过这些差异更细致地研究人群并认真的改进法律,从而使得与这个人群有关的规则从理想走向现实。这是“人”的形象在现代法律中的积极作用。

四、“遵守”作为“法律人”的内涵与围绕“遵守”的学术构建

“法律人”作为一种流行用语,大致有四种含义。一是用以自指,强调对权利或法治有着与常人不同的理解;二是语义平淡地指称从事与法律相关职业或学习法律之人,因为强调思想方法的不同,在某些语境中与第一种含义有共同之处;三是指行为符合法律之人,这是一种客体视角,与上述两种主体性视角不同;四是认为“法律人”是理性人、社会人、文化人等,这也是一种客体视角,而且是尝试以类似“经济人”概念所进行的理论假设。本文从方法论角度、从客体视角出发对“法律人”的内涵加以解读。“法律人”概念应当从规则遵守的视角出发来设定假设,并且应当和诸如“经济人”“社会人”等作为其他学科基础的理论假设保持距离。持有的客体视角可以帮助保持一种冷静和客观的评价态度,从而满足循证科学对观察方法的要求。即使这个方法在很多时候仍包含立场的预设,但至少可以称为一种方法而不是纯粹的精神鼓动。

在建构法学理论之前,我们先假定“人”具有某种特征,因此才能将全部理论建立在这种特征之上。所以,上文讨论“人”的形象是坐标原点向右,本身是法律理论的组成部分,而“法律人”假设则是从坐标原点向左。“人”的形象是“法律人”假设的镜像,映照出“法律人”假设的内涵。必须在对“人”的形象做出充分讨论的基础之上,才能返回原点并继而提出科学的“法律人”假设。作为一种为理论研究而提出的假设,“法律人”是作为一种事先设定的条件而存在,但这一假设本身并不参与理论的构建,而仅是作为所有理论的基础。认清此点对于了解“法律人”学术内涵非常重要。“法律人”是法律中“人”的形象的基本依据,但因为“法律人”假设处于法学理论的学术黑洞之中或理论海平面之下而无从探知,因此我们必须反过来研究法律中“人”的形象,以此探知“法律人”假设的真实内涵。

(一)“能够遵守”假设是“法律人”的基本学术内涵

通过法律中“人”形象的研究,可以认为“能够遵守法律”是“法律人”的学术内涵。换言之,“法律人”就是一个“能够遵守法律之人”。以“能够遵守法律之人”作为参与法律生活的“人”的假设内涵,这就使得法学研究中设定权利和义务的各种理论和具体措施有了现实意义和实现可能。规则的普遍性使得人早已适应了存在规则的生活,[65]P19“人”是能遵守法律规则的动物。法律应当永远和遵守相连,打砸抢烧、起义暴动等已经超出了法律理解的范围,并不属于法学学科性质的讨论。故意违法以直面惩罚、主动赴死或者非暴力不合作无法以法律相约束,因此这些从事这些行动之人并不是“法律人”假设所能讨论的,法律对于“人”的期待就是一种“能够遵守”。

“能够遵守”的内涵并非直接要求“人”的行为符合法律的要求,而是指拥有一种承认社会生活中存在法律这一事实、可以按法律规则的要求去行动的精神状态。法律追求的是规则的实现,法律必须首先假设其所设定的规则是可以实现和能够得到遵守的,在这种假设下进行法学研究、制订法律活动才有了意义。现实生活中确实有法律无法得到遵守,这才给了法学研究以进步空间。法律中规定有大量惩罚性规则,现实社会中也有因违法而遭到处罚的现象,但这也不妨碍“法律人”这一假设的成立。正是通过规定处罚,法律重新获得遵守,这同样是符合“能够遵守”的假设。同时,处罚规则本身也是法律,也需要被遵守,因此也属于“能够遵守”的假设范畴。这从另一方面说明了“能够遵守法律”作为“法律人”内涵的正当性以及“法律人”作为法学基本假设和理论基础的科学性。死刑本身不能认为是“法律人”假设的例外,规定死刑内容的规则就是一种法律,被处以死刑就是遵守的获得。因为所做的行为过于凶险,要以生命的结束来作为遵守获得的方式。所以,“人”仍是“能够遵守法律”的,最终在国家强制之下以生命作为代价换取对法律的遵守。法学研究之所以热衷讨论废除死刑,若是从“法律人”角度来加以解释,其暗含的理念便是,剥夺生命式的遵守不是“人”的遵守,从而有可能破坏“法律人”“能够遵守”的基本假设,“在不受时效约束的真理面前,这种惯例正在消泯”,贝卡里亚倡导的死刑废除,其理论依据正是如此。[67]P50总之,如果法律约束的对象不具有“能够遵守”的品质,实施各种处罚甚至加以死刑也是无用的。所以,法律虽设计各种方法保障遵守的实现,但是若不能立基于“能够遵守法律之人”的假设,各种保障措施也将失去意义与基础。法律的规则性质决定着“法律人”假设的含义是“能够遵守”。法律规则如同神学教条,其基础便是对规则实现可能的充分相信和认同。正是法律有着这种特征,“法律人”概念所提供的假设便是“能够遵守”。对“是否能够”的讨论,已然超出了传统教义法学的范畴。

“能够遵守法律之人”虽是依据生物人的特点对“人”做出的描述,但并没有刻意强调其主观状态,即“能够遵守法律之人”与“乐意遵守法律之人”并非同义。后者更加强调主观态度上的“愿意”,而前者则更为客观地对承担责任和义务状态和能力做出描述。“法律人”假设只能止步于“能够”,而不能再前进至“乐意”。“法律人”不能假设人对于法律的遵守是乐意的,社会中普通人不可能全体“乐意”遵守规则。从事法律职业或接受过法律知识的培训而自指的“法律人”,更多表达是这种“乐意”。这是对遵守愿望的表达,而非一种遵守可能性或遵守能力的表达。因此,这种含义下的“法律人”无法为学术建构提供理论基础。“能够遵守”和“能以自己的行为承担权利和义务的行为能力“的民事行为能力的概念不同,后者是一个民法学上的概念,而“法律人”并非法学理论内部的概念,而只是一个前于或先于法学理论的假设,法学理论可以基于这个假设而展开。此外,“能够主张自己的权利”包含在“能够遵守”的含义之中,这里的“遵守”是一种广义的设定,其意义并非只是承担义务,还包括主张权利,即按照法律的规定去行事,包括主张由法律授予的权利。

当一个规则不能满足“能够遵守”的假设时,这个规则必须加以修改以使得这个假设得以成立。人们在进行法学理论创造时,自觉或不自觉地遵循了这个假设,为无法遵守的现实规则提供了不去遵守的理由,并修改法律使之符合这一假设。法律制度的现实变动也体现了这个假设的内涵。古罗马时期的最高裁判官和外事裁判官的裁决、英国法律体系中衡平法对普通法的修正、中世纪商法对旧有私法体系的修正,均是围绕着遵守能力进行的规则调整。原有的法律理想遇到遵守困难时,不得不屈服于这种困难。这便是“法律人”假设最为瞩目的意义。

(二)从“法律人”假设出发依据遵守难易对制度优劣作出评价

“能够遵守法律”是“法律人”为法学研究设定的一个基本判断标准。在此假设之上,法学通过研究法律的遵守过程和遵守程度以提高立法的质量。“如何能够遵守”是法学研究从“法律人”假设出发研究具体问题时经常需要提出的问题。“如何能够遵守”并非“如何遵守”,这是基于两种不同视角的设问。前者是将“人”对规则的遵守效率作为评价标准,通过法律的遵守效率来考察立法质量,从而对政策目标、治理目标是否落实加以判断。这是一个制度适应“人”的过程,“好”的制度才“能够”得到遵守。“如何遵守”则更多从已有法律出发,通过要求“人”在精神上克制、行为上付出努力以促成既有制度的实现,而这些要求中则可以包含采取更多惩罚措施。法学研究的重点往往在于找到“好”的制度,即探究“如何能够遵守”。同时也在于研究何种处罚措施能帮助实现遵守,即研究“如何遵守”。前者是以“人”作为坐标,对制度的可遵守性加以判断,而后者则是以制度作为坐标,假定“人”有无限的遵守能力,对不能遵守之人施以适合的督促方式以实现制度的遵守。“如何能够遵守”和“如何遵守”分处于法学理论光谱的两端,共同构成法学研究的主要内容。而“如何能够遵守”和“如何遵守”共同立基于“人”是能够遵守法律的这一“法律人”假设。

随着“法律人”这一假设的设定,法学理论中便不再有不能遵守法律之人。法学研究虽有大量篇幅用于探讨违反法律的情况,但都以恢复或者获得遵守为目的,甚至这些惩罚措施的成功实施也可以理解成为一种遵守。因此,即使是这些关于惩罚措施的探讨仍是基于“能够遵守”的假设而展开。法学理论中的大部分实用性内容均是讨论应当遵守的规则是什么?何种是不遵守(违反)规则的行为?违反之后应当如何设置处罚规则,并使人遵守这些处罚规则并复归遵守此前的规则。法律以遵守或者称为“规则实现”作为终极目标,但遵守可能性或遵守效率问题使得法学研究分裂成为两个不同的阵营。一为法教义学的方法,一为社科法学的方法。法教义学将遵守视为当然和不需要讨论的问题,或者认为可以通过制度解释使规则得到遵守。社科法学则认为遵守因人而异,制度也可以变化。“法律人”的假设虽起于法教义学,但也可以向社科法学延伸,这便是“如何能够”所带来的探讨。“如何能够”可以理解成关于遵守难易的研究。“如何能够”并非传统或纯正的法学问题,这是和社会学、经济学等有着交叉的学科,但仍然基于“法律人”的基本假设,因此也仍然可以作为法学问题来加以对待,这是一种社科法学的思维。

为何会存在“如何能够遵守”或者遵守难易的问题?法学学科研究的“人”是社会中的普通人或一般人,他们虽然对规则“能够遵守”,但是遵守行为又有不同表现。遵守的实现是否需要高强度暴力惩罚的介入?或者只需通过社会关系的彼此约束即可实现?或者规则设计得较为科学使得制度本身便自带不得不遵守的压力?所以,让规则能够实现、能够得到遵守需要不同的力量。应当说,需要外力越小则规则实现效率越高、耗费的社会成本越低,规则就越稳定,规则所承载的权利和义务越容易得到满足,规则背后的政策目标就越容易实现。

考察个体内心真实的精神状态是现代法律判别行为性质的重要依据。精神状态若是由一个群体所共同表现,则法律将会退缩而认定此种精神状态所支配的行为并不属违法,从而使得“法律人”对于“能够遵守”的设定能够成立。相反,若只是个体的精神状态支配下的行为而不具有群体共同性,若与既定的政策目标不符,法律便会将其确定为违法而对之惩罚。[70]遵守行为虽是精神状态的物质外化,但精神状态的心理内在性使其无从知晓,只能通过外部行为来加以判断。遵守行为与精神状态并非严格对应,这就为真实精神状态的探究留下空间,并因此成为法学研究的一部分主要内容。遵守只是一个是或非的二元选择行为,背后却有复杂的如同光谱一般的精神状态。光谱形态的精神状态如何对应是或非的两元选择,这也留给了法学研究以极大的施展空间。“好”的制度设计可以引导精神状态趋向于遵守,而“不好“的制度设计则可能留下了过大的空间从而难以触发遵守行为,并最终需要通过暴力惩罚、精神威吓才能使遵守得以实现。主体性视角下用以自指的“法律人”强调法律信仰的重要意义,通过塑造强大的遵守意愿而使得法律得到遵守。这种塑造或强调确实符合精神状态与遵守行为之间的关系,但也必须认识到这一事实,就一般人群而言,制度若是经特殊训练和专门培养才可能获得遵守,那么这个制度可能并不是一个“好”的制度。人的遵守能力并非恒定或者始终如一,而是依社会环境的变化而不同。人的规则意识有着差异,同时也会因处于不同的社会环境而进行不同的行为选择。[72]P99-100法学研究应当回应这种能力差异,重视社会环境对人的影响,根据社会环境的不同来调整规则的遵守预期和法律的政策目标。综合为治、因地制宜、区域自治等都是基于这种认识的具体实践,也确实取得了良好的效果。

刑罚作为遵守行为的实现保障而一直被法学研究认真对待,“法律人”的“能够遵守”假设似乎是建立在施用刑罚的基础之上,同时,“如何能够遵守”也是通过刑罚来保障实现的。但是,“如何能够”也提示着我们,现代刑法对谦抑性的强调虽有各种学术或社会原因,但最根本的原因是,刑法的谦抑性就是要求遵守行为的自主实施性,而非只依靠刑法实现制度的遵守。刑罚无处不在、甚至主要依靠严厉刑罚来保证制度的实施,必然反衬制度设计的失败。这也是“法律人”假设要求法学研究回答的重要问题。“是否遵守”或者“是否应当遵守”也是法学研究的课题之一,这些讨论涉及到的“遵守”问题同样以“能够遵守”作为基础。或者说,这些问题涉及对法律本质的讨论。法律的政策目标与社会文化传统、基本道德要求之间的偏差往往成为法律难以获得遵守的原因,法学研究不得不引入自然法、纯粹理性等概念对实在法进行批判,从而在“能够遵守”和“不去遵守”之间架设桥梁,填补这一灰色地带,使得法学理论得以连贯展开并取得理论自洽。这也是满足“能够遵守”的“法律人”假设的方法。换言之,在实在法体系之外再创设一个在道德上高于实在法的制度体系,其目的也就是为了满足“法律人”关于遵守的假设,或者为“不去遵守”提供合理的例外解释。

“能够遵守”的假设作为“法律人”的基本内涵如草蛇灰线般贯穿于法学研究,但这个假设并不显见,甚至被漠视。所以,如同“经济人”假设经常被漠视一般,给“法律人”赋予“能够遵守”的内涵并非必须在理论建构中处处显现。我们看到是“能够遵守”对制度的检验,所有理论都是建立在这一假设的基础之上。“如何能够”是“法律人”假设中“能够遵守”的递进含义,而正是这一含义指导下的制度研究,构成法学研究的大厦,也因此可以区分不同的研究方法。与“经济人”假设一样,“法律人”概念也并不深度参与理论的建构,但始终作为一条红线,牵扯着法学理论的神经。“法律人”假设将是一个隐形的翅膀,保证法学理论的起航以及朝向彼岸的远航。“法律人”假设中不时响起的“如何能够遵守”的诘问,正是对法律变革加以回应的时代强音。

综上所述,从法律对“人”形象的塑造上可以看出,法律所关心的规则的普遍遵守或实现很大程度上是通过划分人群来实现的。“人”的形象是法学理论的堂奥所在,可以让我们认识到“遵守”行为的性质和内涵,从而可以从此出发建构理论。为使法学理论大厦有着坚实且统一的基础,法学研究需首先假定“人”是能够遵守法律的,这便是“法律人”假设。每个人的能力禀赋、思想倾向都各有特点,这正是我们这个世界能够丰富多彩并不断发展创新的重要根由。法律既需尊重个体差异,又需要维护社会的整体一致。法律对“人”形象的规定就是一种润滑剂,利用划分人群的方法,在统一人们行为的同时,一定程度上鼓励个性的发展。“人”是一个有着复杂行为的个体总和,既有愿意遵守规则的一面,又有不遵守的一面。人的生物进化过程培育了人不断争取自我生存机会的需求和能力,对这种需求和能力的法律解读便是“为权利而斗争”。而这对遵守而言就是法律的退缩,这也是“为权利而斗争”的另一层含义,一个注重实体权利改进或者现有规则改变的斗争,而不仅仅是争取现有法律规则已经赋予的权利。“人”形象的积极意义已经指明了这一点,“法律人”假设也包含了这一内容,即指出现有规范的不足并尝试加以改进。[73]所以,规范隐退可能是法学的必然实践和当然表达。法律的生命在于获得遵守,如果某条规则始终得不到遵守,法律必须将其废除。“经济人”假设对于经济学研究的意义也存在着争论。[74]“早熟”的法学学科因其面向实践的性质而较少关心理论假设的设定,对“法律人”学术内涵的挖掘也因此成为法律理论成熟发展之后的一种“回顾”。处于主体性视角中和客体视角下的“法律人”概念有着不同的学术意义,话语的流行暗含着对这一概念的运用渴望。法学学科的科学性往往遭人诟病,这不仅仅因为法学对教义方法的偏重、缺乏对作为客体的“人”的本质的好奇,同时也因为对“人”的观察并未沉淀为具有法学特点的理论体系。相信,随着对“人”的研究不断展开,特别是关于“人”的合适假设的提出以及获得相应的学术地位,法学学科有了从基础到屋脊的完整理论框架,未来的法学研究将走向更加科学。

注释：

① 在基本假设上保持与其他学科的距离,是法学学科能够独立发展的重要条件。将“法律人”定义为“理性人”“社会人”等显然受到其他学科的影响,虽然经济学和社会学有着“帝国主义”的表现,但法学也应当反思自己的理论建设。

② 有学者曾经呼吁在法学研究中重视对“法律人”概念的使用,并将“法律人”学术内涵定义为“拟制人”“一般人”“正常人”“复合人”等。这些定义均有道理,但无法反映法学学科的本质。

③ 正如福柯所说:“临床经验在西方历史上第一次使具体的个人向理性语言敞开,这是处于人与自己、语言与物的关系中的重大事件”。

④ 法律不去探究“人”是因为相信历史对“人”给予了解释,也许强调理论的建构而非历史的总结更能体现法学的“科学性”。

⑤ 经济学是研究“发家致富”学科,经济学中“人”的形象便是“经济人”,一个试图以最小的成本获得最大利益之“人”,而这种假设正符合了经济学学科的特点和要求。

⑥ 对于第三类问题的回答是否需要关心“人”,不同方法论下有不同的看法,对“人”行为引发的社会效果是否关心似乎成为区分社科法学与教义法学的标准。

⑦ 平等本身就是一个内涵复杂的话题,对平等的感知更为复杂,这也使得基于平等观念的法律治理十分复杂。

⑧ 梅因有言:“所有的古代社会的成员都认为他们来自于同一个祖先,……他们虽然十分努力却仍然无法想出他们之所以会在同一个政治团体中的其他任何理由”。

⑨ 人们总是将对社会规则的讨论与人的自然特征相联系,如“才德”是贵族政体的要求,而财富则是寡头政体的特征等等。

⑩ 法律拟制经常选择血缘作为拟制方法便是证据。