公有公共设施致害的国家赔偿责任构成——基于日本《国家赔偿法》的研究

夏瑞聪

（武汉大学 法学院，武汉 430070）

一、序言

2022年1月21日，国务院常务会议审议通过了《河南省郑州市7.20特大暴雨灾害调查报告》，报告指出，“7.20特大暴雨灾害总体是‘天灾’，具体有‘人祸’，特别是发生了地铁、隧道等本不应该发生的伤亡事件。”报告特别提到了京广快速路北隧道发生淹水倒灌最终致6人死亡、247辆汽车被淹的事故。[1]事件结束之后，死难者和财产受损者应当向谁求偿，求偿的法律依据如何？首先，可以考虑依据《国家赔偿法》第三、四条以有关部门的行政不作为侵权起诉，然而现行《国家赔偿法》关于职权行为的规定实际上并未直接表明可以就行政不作为起诉，原告方在起诉时还需证明这种不作为确系第三、四条最后一项所规定的“其他违法行为”，难免要绕一些弯子。这起亡人事件本质上来说，是由于有关部门在管理上存在瑕疵引起的公共设施致害事件，但现行《国家赔偿法》尚未将公共设施致害纳入其体系之中，目前此类案件主要依据《民法典·侵权责任编》相关规定进行处理。国家赔偿与民事赔偿在理论基础、归责原则、赔偿标准等各方面都有所不同，究竟哪一种方式能使法律体系更加自洽、哪一种方式能更好地平衡公民权益和国家财政负担，一直以来并无定论。

本文将主要立足于日本《国家赔偿法》第二条对公共设施致害的国家赔偿责任的规定及该国最高法院历年来判例，简单介绍其构成要件、在归责原则上的争议等问题，最后将视角转回国内，探讨是否有必要在我国也将公共设施致害纳入国家赔偿体系。

二、概念定义与构成要件概述

公有公共设施这一概念，首先应该厘清的是，这里的“公有”，并不应从字面意思上直接理解为对所有权归属的描述。日韩两国在判例中都明确，只需要该设施处于公权力的管理之下即可。[2]310

在构成要件方面，日本《国家赔偿法》第二条规定如下：

第二条 因道路、河流以及其他公共设施在设置、管理上的瑕疵致使他人遭受损害时，国家及公共团体对此负有赔偿责任。

前项情形中，如存在对损害应负责任的第三人时，国家及公共团体对其有求偿权。

从上文法条可以看出，日本《国家赔偿法》规定的公共设施致害赔偿的构成要件主要有以下几个方面：

第一，致害设施包括道路、河流等诸多公共设施，其涵盖的范围极广。从现有判例来看，所谓“公共设施”不仅包括了道路、桥梁等不动产，也包括了公务车、发电设备甚至警用手枪、警犬等动产；既包括人工物，也包括河流等自然物。[3]251

第二，赔偿主体是国家及公共团体①，从第二条第二项来看，即使存在真正应当负责的第三人，原告（公民）直接面对的诉讼对手仍是公权力机关，国家及公共团体应在先行赔付后再对第三人行使求偿权。

第三，一般来说，为了保护公民权益，减轻公民在面对国家时的弱势地位影响，公有公共设施致害的认定采取无过错责任原则。但无过错责任毕竟不等于绝对的结果责任，因此无论日本还是韩国的立法例都规定损害需由公共设施设置或管理上的瑕疵所致。然而，“瑕疵”二字的含义模糊，这导致无论是在实务中还是在学理上都存在理解上的分歧，日本最高法院在不同时期、不同案件中对瑕疵的认定都有微妙的差异。这种分歧直接导致原本被视为通说的“公共设施致害以无过错责任为归责原则”的理念产生了动摇和偏移。

第四，瑕疵与损害之间应存在因果关系，损害因瑕疵而起，否则管理者或设置者无需承担赔偿责任。

上述几条构成要件大都与民法中的普通侵权行为的构成要件相同或近似，无需多言，唯有第三条的瑕疵的认定，由于其直接影响了公共设施致害赔偿的归责原则，并且因其模糊性而存在较大争议，本文将在下文进行详细论述。

三、“瑕疵”认定与归责原则

如上文所说，“瑕疵”的认定在实务中和学理上都存在争议，并冲击了原有的无过错责任原则。在学理上，争论的两种学说分别是“客观说”与“主观说”。

持“客观说”论者主张，所谓瑕疵，就文义而言，是指设施不具备应有的要件和性质；此外，日本《国家赔偿法》第一条就公务员职务行为违法所引起的国家赔偿责任明确规定了必须是因其故意或过失而违法所致损害，而在第二条的公共设施致害中则无对过错的规定，由此二者来看，“瑕疵”应仅指公共设施在客观上欠缺同类物通常应有的功能和性质。[4]4可以看出，“客观说”所坚持的归责原则，仍是排除了主管机关主观过错的无过错责任原则。

持“主观说”论者则主张，法条所规定的乃是“设置和管理上的瑕疵”，换言之，并非仅仅针对设施本身的不足，而是设置者和管理者未尽其安全保障之注意义务致使损害发生的主观过错。“主观论”在归责原则上实际是走向了过错责任。

客观说认为，主观说放弃了无过错责任原则，走向了过错责任，这与立法精神大异其趣。其次，主观说要求原告对被告证明的主观过错，而作为管理者或设置者的法人，其主观过错如何，显然是较为难以确定的，这进一步加重了公民的举证难度，有悖于保护公民权益的原则。[2]312

目前而言，“主观说”尚无法动摇“客观说”的通说地位。然而，在实务中，日本法院选择了兼采二者的折中观点，“尽管判例仍以客观说为通说，但在其判断中又加入了预见可能性、回避可能性之类技术性的要素，甚而连案涉设施在社会中的重要性也加以考虑，从多个方面加以考察。”[4]12下文即介绍数个日本最高法院所作判例，从中可以窥见该国司法实务中理念的一角。

第一个案例是幼儿坠落致死案件。②1981年8月14日下午，男子B与其弟D、侄子E及B之长子F（时年6岁）一起到当地某公立中学G校内网球场打球，F在其父、叔、兄三人打球时在校内四处走动，最后爬上网球场边的裁判椅，并翻到椅子背侧，握住两边扶手，意图从裁判椅背侧滑下，但却不幸拉动裁判椅向后倾倒，F遂跌落在地，后脑撞击地面，当晚救治无效死亡。B遂起诉当地政府（A町），认为其所设置、管理的公共设施具有瑕疵，应依《国家赔偿法》承担赔偿责任。仙台高等法院认为，虽然依据通常的用法，该裁判椅不存在危险，此前也从未发生因裁判椅倾倒而导致的死伤事故，但当出现本案中这样异常的使用时，该椅子的材料、高度等足以使其在倾倒时造成死伤事故，这是管理者所能预见到的，但管理者却没有采取将椅子固定在地面上或在不用时即予以收纳等措施，因而未能防范事故发生，可以认为在设置和管理上存在瑕疵。被告A町不服判决，遂上诉至最高法院。最高法院判决认为，公共设施的设置、管理者所负的责任应以物件本来的使用方法下的安全性为限度，如果超出此限度，则注意义务应由采取了设置、管理者通常情况下难以预测的异常使用方法的公民一方承担。在本案中，幼童翻到裁判椅背侧，这是A町通常情况下难以预测的、极为异常的使用方法，如果采取了这种方法，即便本来安全的物件，也不可避免地会产生各种危险。而另一方面，幼童采取了异常的危险方法来使用物件时，对此加以阻止和保护本就是身为监护人所应承担的义务，而本案中B与其同伴共三人，即便是在打网球，要留意到幼童F的动静也并不超出其能力范围。综上，本案中A町在裁判椅的设置和管理中并不存在瑕疵，不应承担赔偿责任。

在上述幼童坠落致死案中，尽管两次判决结果完全对立，但其实仙台高等法院和最高法院二者在瑕疵认定上的标准显然有相同之处。二者都首先考虑了如果依照本来的用法设施是否具有危险性，若有则直接可以认定责任成立。不同之处在于，仙台高等法院认为，本案中幼童F对裁判椅的使用方法虽然异常，但却在A町通常的预测范围以内，因而A町仍因未尽其作为义务而被判负有赔偿义务；而最高法院则认为，幼童F行为之异常已使得A町难以在通常情况下预测到其发生，更遑论采取措施。但其行为异常程度如何、是否能为A町所预测，说到底只是个案中对案情的理解差异，无论是仙台高等法院还是最高法院，都同样以A町的预测可能性等为依据，判定异常使用下公共设施是否存在瑕疵，引入了A町的主观过错要素作为要件，这已与传统观点所持的无需考虑主观过错，仅以客观标准确定瑕疵存在与否的严格立场有所区别。

第二个案例是1957年国道56号落石致死案件。③56号国道是连接高知市与中村市的重要道路，而事故发生的路段一直以来常有落石事件发生，但管理部门仅在路边竖立了“小心落石”的标志，或者插上系着红布的竹竿以示警，除此以外并无进一步防护措施，本案中受害者即因落石击中车辆顶部而死亡。本案判决中值得注意的有以下几点：第一，最高法院在判决书中强调，《国家赔偿法》第二条所谓“瑕疵”，是指设施欠缺通常应有的安全性，国家、公共团体在承担责任时，并不以主观过错为必要；第二，对于道路管理是否具有瑕疵，不能仅局限于事故发生地点，而要综合整段道路的危险性、管理情况加以考虑；第三，本案中被告辩称，原告认为应当采取的防护措施，如设置防护网、经常调查山地情况、及时去除有崩落危险的土石等，对管理者来说无法负担其经费，因而超出其作为能力范围。对此，最高法院判决认为，尽管经费不足确实存在，但这一点不能作为免除其赔偿责任的理由。与此案对照的是2001年北海道高速公路事件的判决。④本案中，受害者驾车在北海道高速公路行驶时，为躲避从外侧冲入高速公路内的狐狸而猛打方向盘，遂使车辆侧滑撞上路中隔离带，两分钟后，该车被后车冲撞，受害人当场死亡。最高法院查明，案涉道路两边设立了防护网，但铁丝间隔不足以防范狐狸等小型动物冲入高速路；另外，1999到2001年三年间，该段道路上每年会发生数十起小动物冲入车道被撞死的事件，但如本案一样因动物冲入而造成人员伤亡的只在七年前发生过一次。最终最高法院判决管理者不负赔偿责任，其理由如下：第一，从上述事故发生频率可见，该段道路上小动物冲入道路是多发事件，并且几乎没有造成死伤的记录，因此并不会使高速道路欠缺通常应有的危险性，只要司机规范驾驶就不会出现事故；第二，原告主张被告本应依照日本道路工团在1989年发布的手册所规定的标准，采取使用缝隙更小的防护网等进一步的防护措施，但最高法院认为，该手册所规定的标准并未在全国范围内被广泛采用，而且要采取这些措施会给管理者造成过重的经费负担，因此法院不予支持，认为当前措施已足以保证高速道路具有通常的安全性。

从这两起交通事故的不同判决可以看出，相隔数十年，日本最高法院对同一法律条文的适用既有一以贯之的标准，也在不断发生微妙的变化。1957年判决与2001年判决的相同之处在于，二者都强调，道路的管理与设置是否存在瑕疵，关键在于判断道路是否具备通常应有的安全性，从这一点来看，瑕疵的认定仍然以设施的客观状况为标准。不同之处在于，2001年的最高法院不再像40年前一样将经费不足排除在免责事由之外，也不再强调“瑕疵之认定不以主观过错为必要”。

最后是著名的三大水害诉讼，即加治川水害诉讼、大东水害诉讼和多摩川水害诉讼。[4]10自1984 年至1990年，日本最高法院先后审理了这三次水害集体诉讼案件，并由此形成了日本司法界对河流这一特殊的公共设施致害的判决态度。日本最高法院认为，作为自然公共设施的河流，对其安全性的判断与道路等人工建成的公共设施不同。对河流是否存在设置和管理上的瑕疵，通过三次水害诉讼，最高法院形成了以下观点：第一，在河流安全性问题上，国家负担的责任是在开始对河流进行管理和改造后，保障其具备应有的防范洪水、浸透等水害的安全性。第二，对河流的管理是否具有瑕疵，应综合考查案涉河流的水情、过往水害状况、周边土地性质以及财政上、技术上、社会上等诸方面制约后确定，一般来说河堤等设施应具备防范设计时能预想到的高水量洪水的能力。第三，建设、改造完成的河流的安全性标准高于改造中的河流；第四，即使河堤的安全性未达到防范设计时预想的高水量洪水的标准，还需进一步考察，依其技术和知识能否预测到灾害发生，预测到后至灾害发生之间能否有足够的时间完成增补和改造等，才能确定其是否具有瑕疵。

从三大水害诉讼可以看出，由于河流改造本身是一个成本巨大、旷日持久的工程，国家和公共团体在设置和管理过程中本身就承担着巨大的压力，日本最高法院在水害诉讼中对河流安全性的审查是严格而慎重的，在认定瑕疵的标准上着重强调了管理者受到的主客观诸方面的制约，只有在治水设施存在严重缺陷以及设置、管理者确实能够预测并及时采取措施防范灾害发生时才会判决原告（受害者）胜诉。“（大东水害）判决以后，水害诉讼进入了严冬时节，原告（住民）能胜诉的案例非常稀少……尽管多摩川水害诉讼证明了水害诉讼中原告并非必然败诉，但在长良川安八水害（1994年）、水场川水害（1995年）、平作川水害（1996年）中，仍然很难认定河流管理中存在瑕疵。”[4]10

综合以上几个案例，可以看出，在瑕疵认定标准问题上，日本最高法院在坚持以审查客观安全性为主的基础上，逐步认可、引入了对设置、管理者预测可能性、作为可能性以及使用者自身是否与有过失等多方面的考察。但是，在不同设施引起的致害案件中，法院对客观安全性和主观过错的关系有不同的处理手法。在道路等人工设施致害的案件中，客观安全性先于主观过错，只有在设施具备通常应有的客观安全性时，法院才会进一步审查设置、管理者对异常因素的介入是否有预测和作为能力，此时法院的立场是更接近无过错责任的，而在水害诉讼中，由于河流本身就具有一定危险性，而河川管理本身又有诸多困难和限制，法院认为客观安全性和主观过错都是不可欠缺的，即只有当出现客观安全性缺陷且设置、管理者能够预测、能够作为而无所作为时，才需要承担赔偿责任，此时法院又倾向于过错责任原则了。

四、当事人和损害结果的确定

诉讼当事人包括了原告与被告双方，即赔偿主体和请求权人。

如前文所言，公共设施致害的赔偿主体是国家和公共团体，具体到个案中则是案涉公共设施的设置者和管理者，即使存在真正造成设施瑕疵并致使损害发生的第三人，也不影响国家和公共团体作为直接的诉讼对手承担赔偿责任，《国家赔偿法》只是另行赋予了国家和公共团体对第三人的求偿权。但是在实务中，还存在设置、管理与费用承担分离的状况。例如在前述国道56号落石案件中，虽然道路的设置、管理者是国家，但其途经的各地方自治体同样负担了部分费用，为此，《国家赔偿法》在第三条规定，如果在公共设施的设置、管理者之外另有其他费用负担者的情况下，该费用负担者同样需要承担赔偿责任。因此在国道56号落石案件中，负责管理道路的国家和负担了事发路段费用的高知市被共同起诉要求承担赔偿责任。负担费用者显然更有可能具备承担赔偿责任的经济实力，这一规定赋予原告更多选择权，更能保护公民权益，减轻其诉累。

请求权人的范围经历了一个扩张的过程。早期司法实务中，一般只有当公共设施的直接使用者受到损害时才提起国家赔偿诉讼，但随着公共设施的外部性被认识，没有直接利用公共设施，但受到公共设施外部性损害的第三人也得以获得国家赔偿请求权。例如在阪神高速噪音、尾气致害案件中，从1976年初次提诉到1998年双方和解，期间从地方到中央各级法院都支持了原告方的赔偿请求。在1995年最高法院的判决书中，最高法院认为，所谓“公共设施设置与管理上的瑕疵”是指设施欠缺通常应有的安全性，换言之即是处于可能危及他人的危险性之中，这种危险性也包括了因公民正常利用该设施而产生的对第三人的危险，如果周边居民因此遭受了超过社会生活容忍限度以上的损害，则公共设施的设置者、管理者原则上也应承担公共设施致害的赔偿责任。⑤可以看出，法院方面在肯定了受外部性影响的第三方公民的求偿权的同时，也因为公共设施不可避免地产生外部性而对求偿权的发生规定了限制条件，即公民受损害必须超过一定限度，而这种限度是由社会生活的共识来确定。另外值得注意的是，在本次判决中，针对被告方提出的“必须综合财政、技术和社会等各方面制约，确定设置、管理者具备对损害的回避可能性才能认定存在瑕疵”的辩护理由，最高法院重申了无过错责任的立场，“基于危险责任的法理，为救济被害者起见，国家、公共团体承担责任的要件中，回避可能性的存在并非认定案涉道路管理瑕疵所需的积极要件。”

在损害结果方面，值得注意的是对将来可预见损害的赔偿问题。损害赔偿以弥补已经发生的权利侵害为目的，将来损害既然还未发生，请求权尚未发生，自然无所谓赔偿，然而当侵害反复发生并将可预见地持续至未来时，将来损害补偿制度就有其价值了。[5]这一问题在从1976年到2016年间的4次厚木基地噪音诉讼中都成为了争议的焦点之一。厚木基地问题起于1976年，由于位于神奈川县的厚木海军航空基地为日本海上自卫队和美国第5航母战斗机联队共同使用，军机起降频繁，长期以来对周边居民造成了巨大且持续的噪音损害，周边居民遂对日本政府提起诉讼，要求：（1）晚八点至早八点飞机不得起降；（2）白天飞机起降噪音应低于一定数值；（3）不仅应赔偿过去已造成的损害，并且在判决后至（1）、（2）所述措施实施前应每月支付同等的将来损害赔偿金。历次诉讼中，法院基本认可居民方对过去损害赔偿的要求，但对将来损害赔偿则不予认可。至第四次诉讼时，东京高级法院在2015年作出二审裁判，认可了将来损害赔偿，判令国家承担至2016年年末为止的将来损害赔偿，但这一判决随即又被最高法院否定。⑥现在厚木基地周边居民仍在组织第5次诉讼。由于《国家赔偿法》未言及具体损害结果如何确定，因此原被告双方以及法院都参考了《民事诉讼法》第135条⑦。第4次诉讼中，东京高等法院判决，从可预计的2017年美国海军配置情况来看，在双方口头辩论终结至2016年末的期间内，飞机起降噪音的持续是有高度盖然性的，可以认为符合预先明确的要求，国家一方如有异议，需举证证明该期间内事态可能发生有利于其的变化，否则即应承担至2016年年末的将来损害赔偿责任。然而，国家方面上诉至最高法院后，最高法院判令撤销原判决，其理由是，将来损害赔偿请求权之成立，需要该请求权的事实及法律关系基础均已具备并可预见地、稳定地持续至将来。在本案中，军机的起降是基于国防需要，即便可以预想到未来军机仍将持续起降，但其噪音情况受到起降当时的国家安全情况、飞行编队的配置、天气状况等不确定的因素影响，究竟能否构成不法侵害、受其侵害应受赔偿的居民范围如何，皆是不断变动，难以被法律评价的，因此最高法院不能支持居民方的将来损害赔偿。另外，在与此案类似的1969年起诉、1981年最高法院终审的大阪国际机场噪音诉讼中，同样是二审的大阪高等法院认可了原告方对将来损害赔偿的请求，而最高法院也同样以难以确定将来损害的程度为由驳回了该请求。⑧可以看出，最高法院对将来损害赔偿问题仍持消极态度，而地方法院中却已出现了放宽标准的倾向。

五、我国是否需要引入公共设施致害赔偿

目前我国的《国家赔偿法》仅针对公务行为，而对公共设施致害则以《民法典·侵权责任编》相关法条为依据进行处理。是否需要将其纳入《国家赔偿法》的体系之中，学理上有所争议，而从2010年修法后仍未将其纳入条文中来看，立法者可能并不热衷于此事。实际上，公有公共设施致害问题究竟是应归属于公法还是私法，不仅有学理上的争议，在各国立法例中也有所差异。举例来说，日韩两国将其明确纳入《国家赔偿法》中，而同为大陆法系国家的德国，其《国家赔偿法》被宣布违宪，其后公有公共设施致害问题主要由民法调整，而英美法系国家也主要由民法处理此问题。可见，公有公共设施致害究竟应归属于公法还是私法，并无一定之所谓“国际潮流”可言。

从性质上来说，对公共设施的设置和管理仍然体现了国家权力及其对公众负担的给付责任，由此形成的也是公法上的法律关系，因此将公共设施致害的赔偿责任由私法领域转入公法领域，更能体现和强调这一责任的公共性，在法律逻辑上也更加自洽。此外，目前我国此类案件主要根据《民法典·侵权责任编》处理，尤其依赖该编第十章《建筑物和物件损害责任》相关条文。但是，相关条文以过错责任为原则，与通说的无过错责任相异；其次，公共设施种类多样，难以为《民法典》所覆盖，例如江河致害就缺少明确规定，只能依靠侵权责任的总则规定进行处理。[6]

就归责原则来说，即使如上文所说，在实务中不可能也不应当机械地适用纯粹的无过错责任原则。不能回避的问题是，此类案件由于关涉国家机关，又常常涉及重要的公共设施，如机场、水利、公共道路等等，一旦判决不利，国家不但需要进行大额赔偿，还需要耗资对公共设施进行修补、重作，因而裁判官往往会随案情的严重而更趋保守，例如在厚木基地诉讼中，东京高等法院对居民方予以全面支持，而最高法院则完全驳回了包括赔偿请求、限制飞行等诉求，究其根源，最高法院在此案中不仅需考虑到防卫大臣方面的诉求，还受到日美关系的羁绊，因而表现出极其保守的消极姿态。灵活、方便或许也是此类案例的归责日趋主观化的重要原因之一，毕竟无论如何，作为国家机关体系中的一部分，司法机关不可能完全无视其政治角色带来的压力。但即便如此，从日本的判例来看，基于国家赔偿法的立法精神，法院在认定过程中一般也会首先考察设施的客观危险性，对国家的责任以严格的立场加以认定，因而更有利于保护受害人利益。同时，更加严格的归责原则也有利于督促公共设施的设置人和管理人投入更多资源和更大精力对公共设施善加管理，减少事故、降低损失。[7]

有观点认为，应当根据公共设施的设置者和管理者不同——如国家机关和国有企事业单位——来确定适用私法或公法。[8]公共设施的设置和管理存在多种样态，其单位性质、资金来源、盈亏负担等也各有不同，但正是在这种情况下，将赔偿责任统一交由国库负担更有利于公民减轻其诉累。当然，为了防止实际管理人躲在国家背后逃脱责任，也应当设定国家赔偿后对真正责任人的求偿权。在这个意义上，公共设施致害的赔偿责任又从自己责任回到了代位责任。

注释：

①所谓公共团体，在日本的行政体系中是相对独立于中央政府，依法行使一定的公权力的公法人，包括地方公共团体（如都道府县等地方自治体）、公共组合（如国家公务员共济组合、土地改良区等）、独立行政法人等。

②最高裁判所1993年3月30日判决，最高裁判所民事判例集第47卷4号3226页。

③最高裁判所1970年8月20日判决，最高裁判所民事判例集第24卷9号1268页。

④最高裁判所2010年3月2日判决，最高裁判所判例集.民事第233号181页。

⑤最高裁判所1995年7月7日判决，最高裁判所民事判例集第49卷7号1870页。

⑥最高裁判所1995年7月7日判决，最高裁判所民事判例集第49卷7号1870页。

⑦日本《民事诉讼法》第135条：如果请求为将来的给付，必须预先明确该请求是必要的。

⑧最高裁判所1981年12月16日判决，最高裁判所民事判例集第35卷10号1369页。