按日连续处罚制度之性质辨析

[摘要]按日连续处罚制度本身兼具行政处罚与行政强制的双重色彩，但因定性为行政强制在我国现行法律体系内不具合法性，故应定性为行政处罚，且可“以日为单位”将持续的违法排污视为数行为进行数罚，不违反一事不二罚原则。

[关键词]按日连续处罚；行政处罚；一事不二罚

[中图分类号]DF3      [文献标识码]A

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2024.01.009

一、问题的提出

按日连续处罚在性质的界定上尚存争议，而模糊或错误的定性会进一步导致行政执法与司法审判的困境，故对其定性仍具有探讨的必要性和空间。本文据此提出“按日连续处罚究竟是何种性质的行政行为？”这一问题，并围绕该问题展开研究。

二、按日连续处罚性质之学说梳理

（一）行政强制说

该学说认为按日连续处罚为行政强制，属执行罚范畴，主要观点如下：首先，以行政强制为代表的执行罚处罚相对人不履行行政决定的行为，以行政处罚为代表的秩序罚处罚违反行政法上强制性义务的行为[1]。而按日计罚所针对的行为是拒不履行责令改正决定，并非违反强制义务的违法排污。其次，行政强制目的在于督促履行行政决定所生之义务，行政处罚的目的则在于制裁相对人已为的违法行为[2]。按日计罚的根本目的正是敦促企业履行责令改正决定所产生的整改义务以有效遏止违法排污，而非仅是对违法行为的处罚。再次，按日计罚实施前的责令改正可以视为行政强制实施前的催告程序[3]。从次，执行罚可反复科处直至相对人履行义务，而秩序罚对同一行为不得重复实施，定性为前者可避免与一事不二罚原则的冲突[3]。最后，以我国台湾为代表的大陆法系模式，对违法行为先进行处罚并责令整改，拒不改正的再进行“执行罚性质”的按日计罚；以美国为代表的英美法系模式，违法行为一经发现不予整改期限，直接实施“秩序罚性质”的按日计罚。我国与大陆法系模式相同，也应定性为执行罚。

（二）行政处罚说

该说认为按日连续处罚为行政处罚，属秩序罚范畴，主要观点如下：一是《环境保护法》规定地方性法规的因需增加按日计罚的违法行为种类。而我国的行政处罚可由地方性法规设定，行政强制只能由法律设定，故定性为行政处罚具有合法性基础[4]。二是按日计罚通过剥夺财产的形式来惩治违法企业，与行政处罚最本质的“制裁性”特征相契合[5]。三是我国台湾作为大陆法系模式的范例，其理论与实务界也并非一致承认按日计罚为执行罚。有学者认为执行罚的连续施加在法理上具有正当性，无需法律再予重申，秩序罚若要反复科处必须有法律的特别规定[6]，按日计罚即属后者；亦有法官在判决书中写明按日计罚属行政处罚。四是《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》（以下简称办法）明确规定其制定依据为《行政处罚法》而非《行政强制法》，足见立法者的倾向性。[7]

（三）折中说

折中说主张按日连续处罚的性质应视违法行为的不同情况分类分析。刘佳奇老师认为，若企业以持续违法排污的方式拒不履行改正义务，受到的处罚兼具行政处罚性与行政强制性[7]，如超标排污的企业被责令改正后仍超标排污，既违反了禁止违法排污的义务（超标排污），又拒不履行整改义务（未停止超标排污），此时的按日计罚为秩序罚与执行罚的竞合；若企业停止违法排污但拒不履行改正义务，受到的处罚为执行罚，如未正常运转污染处理设备的企业被责令改正后停止了违法排污，但未恢复设备的运转（拒不履行整改义务）。

三、按日连续处罚制度之学说评析

（一）行政强制说

1.正向分析。首先，企业拒不改正违法排污行为，客观上存在“拒不改正行为”，违反了履行“责令改正”这一行政决定的义务，具有科处执行罚的行为基础。其次，罚款为行政强制的方式之一，符合执行罚的手段。此外，相较于秩序罚，按日计罚与执行罚的目的更相契合，并自始不存在与一事不二罚的冲突，在此不再赘述。

2.反向检视。任何一项制度都根植于法律体系之中，任何制度的性质均不能脱离现行法律的框架进行界定。《环境保护法》规定地方性法规可设定按日计罚的种类，而《行政强制法》规定行政强制只能由法律设定。行政强制说首先会引发“法律”间的冲突，且这种冲突无法进行调和：因不同地区环境污染状况具有差异性，由地方立法机关因地制宜设定按日计罚的具体种类具有必要性，而将行政强制的设定主体扩大至地方性法规亦不现实。其次会进一步导致地方立法具体规定的效力存疑，并影响整个法律体系的协调性与统一性。此外，立法上的矛盾必然会引发实践中的适用困境。故笔者认为合法性的欠缺及上述危害足以否定按日连续处罚的行政强制性质。

（二）行政处罚说

1.正向分析。首先，企业拒不改正违法排污，客观上存在“违法排污行为”，构成对环境法强制性义务的违反，具有科处秩序罚的行为基础。其次，从责令改正次日起至复查时止，按日计罚除了处罚拒不改正的行为，也可理解为制裁期间仍在继续的违法排污行为，兼有秩序罚之目的。再次，罚款亦属行政处罚的措施，符合秩序罚的手段。从次，按日连续处罚实质上剥夺了违法企业的财产，符合秩序罚“制裁性”的基本内涵。最后，依据《环境保护法》《行政处罚法》之规定，行政处罚的定性在我国法律框架下具有合法性。

2.反向检视。笔者认为行政处罚说虽受质疑，但尚不存在足以将其推翻的理由：首先，按日连续处罚所针对的行为既是违法排污的行为，同时也是拒不改正的行为，认为连续罚是仅针对后者的执行罚过于片面；其次，严苛的制裁也会督促相对人积极履行改正义务，秩序罚与执行罚的目的本就不相对立，只是侧重有所不同而已，以目的上的不同否定行政处罚说，显然不如以合法性的欠缺否定行政强制说更具说服力；再次，《环境保护法》草案第41条曾规定，违法者除了被责令改正而拒不改正，还须满足“经催告仍不改正”的前提，才可被处以连续罚，立法者显然对“责令改正”与“催告程序”进行了区分，故认为责令改正等同于行政强制实施前的催告而否定行政处罚说的观点不能成立；从次，我国与大陆法系所采取的模式相同并不是支撑行政强制说的充分条件。英美法模式直接对持续违法排污科处连续处罚，直至被纠正为止，而“持续违法排污”实际上包含了拒不改正违法排污的情况，换言之，英美法模式中对拒不改正违法排污的行为处以的是连续的行政处罚。最后，与一事不二罚的关系不影响按日计罚的行政处罚性质。首先，是否与该原则相冲突尚有争议；其次，原则之外尚存例外，即使存在冲突也不应以此为由径直否定行政处罚的定性。

（三）折中说

笔者认为刘佳奇老师提出的第二种情况几无存在之可能。《办法》规定，排污时不正常运行防治污染设施是“违法排污行为”的具体种类之一，违法主体恢复设备的正常运转既是对违法排污的停止，也履行了改正义务，而不存在停止了违法排污但拒不改正的情形，若经责令改正后仍不正常运转设备，则应为“以继续违法排污的方式拒不改正”，引发秩序罚和执行罚的竞合。

四、按日连续处罚制度之性质界定

综上，按日连续处罚本身同时具有秩序罚和执行罚的双重色彩，对拒不改正违法排污的相对人，既可作为行政强制的手段督促其进行改正，也可作为行政处罚的手段制裁其继续违法排污的行为。但因行政强制说会导致法律间不可调和的矛盾，故将按日连续处罚定性为行政处罚更为恰当。

既将按日计罚认定为行政处罚，则会引发是否违反一事不二罚原则的问题，持行政处罚论的学者间又存在不同观点。一种观点认为，按日计罚违反一事不二罚，只不过可作为原则之例外。熊樟林老师参照刑法上“法律的一行为”理论，认为持续违法排污属“继续行为”，必须遵循一事不再罚的原则，以避免行政主体动辄对继续行为进行分割实施重复处罚[5]；另一种观点认为，按日计罚不违反一事不二罚。汪劲老师认为，将继续行为视为一行为仅是学理上的主流解释与实践中的通行做法，法律可因需将“每一日的违法行为”重新界定为独立的一行为[8]，对拟制后的数行为进行数次处罚；杜群老师参照刑法上的介入因素理论，主张持续的违法排污被行政机关的改正命令介入后中断为“违法排污”与“拒不改正”两个行为[4]，初查与复查时做出的是对两个行为的不同处罚。

笔者支持汪劲老师的观点：首先，一事不二罚本质上是为实现过罚相当，使行为人所受制裁与违法行为的事实及社会危害程度相当。在按日连续处罚中，违法事实表现为企业在受到行政处罚后仍然继续排污，常规的处罚无法达到应有的效果；社会危害程度表现为持续的环境污染得不到控制，违法行为多持续一天，会带来更大的治污成本，若长此以往超出环境的自净能力，甚至可能造成无法修复的损害。遏止环境污染具有紧迫性，将违法行为以日为单位分割为数行为加大处罚力度，能够更好地实现过罚相当。其次，有关为何以日为单位的质疑，笔者认为行为的分割必须有一定的标准，若以小时或月为标准，也同样会引发一刀切所导致的不公，且以小时为单位科以企业的经济负担过重，以月为单位则周期过长，不利于污染的控制，相较而言按日计罚更为合理。最后，加拿大《水法》规定，一项违法行为被实施每超过一天就应该被视作一个单独的违法行为进行行政处罚。美国《清洁空气法》也有类似规定。这对同样将按日计罚定性为秩序罚的我国具有极大的借鉴意义。

笔者不赞同杜群老师的观点：行为是客观层面的要素，行政机关介入前后相对人的违法排污客观上一直存在，并未被中断或改变，故不能据此将其划分为两个不同的行为。

对于熊樟林老师的观点，笔者也存在不同见解：其一，一事不二罚与按日计罚都是为了避免相对人受到与其行为不符的惩罚，这一点是共通的，只不过前者是防止处罚过重，后者是避免处罚过轻，两者相辅相成，是过罚相当原则的两个方面；其二，仅在法律明文规定可进行按日计罚时，行政机关才可将继续行为视为数行为进行数罚，而法定连续罚的情况并不常见，不会导致执法者动辄分割继续行为进行重复处罚。其三，刑法是最为严厉的法律，裁判者不得拆分继续行为判以数罪，而行政法不具有如此强烈的谦抑性，在法律规定可以连续处罚的情况下将继续行为解释或拟制为数个行为并不会对最终的处罚数额造成影响，通过解释可以理顺的问题，不必在原则之外再设例外。

概言之，按日连续处罚应定性为行政处罚，且不违反一事不二罚原则。

参考文献：

[1]严厚福.“比例原则”视野下我国环境执法按日连续处罚制度的完善[J].中国环境管理，2021，13（1）：142-148.

[2]黄学贤，杨东升.“按日连续处罚”的法律性质——《环境保护法》第59条评析[J].法治研究，2015（6）：142-151.

[3]汪再祥.我国现行连续罚制度之检讨——基于行政法体系与规范本质的思考[J].法学评论，2012，30（3）：31-36.

[4]杜群.环境保护法按日计罚制度再审视——以地方性法规为视角[J].现代法学，2018，40（6）：175-184.

[5]熊樟林.连续处罚行为的性质认定——以新《环保法》第59条为中心[J].华东政法大学学报，2015，18（5）：93-103.

[6]吴庚.行政法之理论与实用（增订9版）[M].三民书局：2006.508.

[7]刘佳奇.对按日连续处罚适用问题的法治思考——兼评《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》[J].政治与法律，2015（7）：133-150．

[8]汪劲，严厚福.构建我国环境立法中的按日连续处罚制——以《水污染防治法》的修改为例[J].法学，2007（12）：18-27．

作者简介：孙慧杰（1997.9-），女，汉族，山东青岛人，硕士在读，研究方向：法学。