论“合法获取”在版权立法中的地位

初萌

关键词：著作权；合理使用；合法获取；替代效应

一、引言

著作权法是产业之法，也是平衡之法，一方面需要以激励创作、促进知识传播为己任，另一方面也要避免未来创作成本的显著增加以及对私主体的过度侵入，实现著作权人、创作者、传播者与社会公众的利益平衡。为回应上述需求，著作权制度的理性因素在长期发展之中不断巩固，而著作财产权对“公开传播”的强调即是最为明显的体现之一。一般认为，将使用行为进行“公”“私”划分为确立著作财产权的边界提供了有力的判断依据，这主要有三方面的原因：一是非公开的传播行为一般不会对著作权人利益产生较大损害；二是对此类行为追究侵权责任的成本较高，对著作权人而言往往得不偿失；三是对私密空间的作品使用行为进行追究可能涉及对所有权和人身权利的侵害。随着数字互联网技术的不断发展，“复制”失去作为后续传播的预判功能，本身已难以成为判定侵权的合理依据，“公开传播”在著作财产权制度中的核心地位愈发凸显。

与“公”的领域相对应的是“私”的领域。我国《著作权法》规定了十二项具体的“合理使用”情形，第一项“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，即主要指向私人空间的作品使用行为。该规定并未对被使用的作品施加“合法获取”的限制，诸如未经许可的网络下载等行为虽然一般涉及对作品的复制，但只要仅供个人使用，一般不构成侵权，亦无需承担侵权责任。

上述规定对“公”“私”的界分是相对清晰的，但实践中却不乏有中间地带。一些行为表面上看作用于私密空间，但场所中人员较强的流动性似乎又使其具备了一定的公共属性；一些私下非公开的使用行为看似不构成对原作品的市场替代，但最终却又服务于替代性作品的产出。此时，若将上述行为归入合理使用，可能并不利于著作权的保护。本文的探讨将指出，在特定情形下引入“合法获取”概念，以终端消费者是否经购买或授权获得接触作品的权利作为判定是否构成合理使用的依据，对问题的解决或许有所助益。

二、引入“合法获取”的合理性：从三个场景引入

（一）场景一：人工智能训练中使用版权作品

随着ChatGPT、Midjourney横空出世，越来越多的创作者开始借助人工智能工具开展创作活动。人工智能产出作品的精确度由训练作品的质量和监督学习的效率所决定，对作品的大量使用往往成为必需，如何认定数据训练中复制行为的性质便成为一个重要的问题。虽然我国《著作权法》“合理使用”条款对使用者身份、使用方式和使用目的范围有较为严格的限制，人工智能训练阶段的复制行为难以被认定为合理使用；但从著作权法规制公开传播行为的基本属性出发，人工智能训练不应落入著作权法规制似乎是当然的结论，不少学者亦持此观点。有论者指出，应将为训练人工智能而复制海量作品的行为认定为合理使用，这符合我国国情；有论者认为，可以以《著作权法》第二十四条第一款第（十三）项“法律、行政法规规定的其他情形”为接口，通过修订《著作权法实施条例》的方式，引入数据挖掘专门例外。上述立法论层面的建议在域外立法中亦有体现：欧盟2019年通过的《数字单一市场版权指令》即为“文本和数据挖掘”设置了版权保护例外条款o；日本则在修法中引入“非享受性合理使用条款”，对不涉及作品思想或情感表达享用的信息分析行为予以豁免。

但从另一个角度来看，因不具备公开属性而对训练中的数据使用行为完全予以豁免，亦存在违反著作权保护初衷之嫌。随着人工智能产业蓬勃发展，高效率、高产出的人工智能生成物成为人类作品的完美替代品；如若人工智能在训练时亦可不受限制地使用人类创作的作品，且无需支付报酬，作品的市场将会受到实质性冲击，著作权人的合法利益也将不可避免地遭受损害。著作权人针对人工智能软件训练而提起的诉讼相继展开，也在一定程度上反映出这一事实。为解决这一问题，有学者指出，应当限制人工智能训练合理使用的适用场景，以“对于被训练内容的获取是合法的”以及“赋予著作权人享有以适当方式保留模型训练的权利”作为前提，从而使著作权人可以通过对作品合法访问的限制来实现作品获酬机制保障。这一观点也与欧盟《数字单一市场版权指令》第4条的限制性规定相契合，本质即为施加了“合法获取”的要件。笔者认同这一观点，并认为其至少具备如下三个方面的合理性。

其一，引入“合法获取”概念，能够更好地实现著作权保护与人工智能产业发展之间的平衡。“合法获取”意味着人工智能企業无需获得著作权具体权项的授权，但需要合法购买作品复制件或者至少取得合法接触作品的权利。如果作品数据库需要付费才能进入，则不能以破解技术措施等非法侵入方式获取作品，否则应当承担侵权责任。“合法获取”概念的引入有助于实现著作权人对作品的控制，使非法的作品获取行为不再获得豁免，进而维护著作权人的利益。

其二，以“合法获取”来界定行为违法性，也能使著作权人摆脱以演绎权提起诉讼可能引发的败诉尴尬。在Kadry v.Meta Platforms案中，原告主张Meta的LLaMA大语言模型构成其原作品的非法演绎，这一主张被法院认为是“毫无根据的（nonsensical）”—一除非使用者运用大模型产出了与原作品实质性相似的作品，“演绎作品”之说并无根基。鉴于人工智能并不存在对在先训练作品的实质性引用，一般不会侵犯在先作品中受著作权法保护的“外在表达”。因此，与其将目光无谓地聚焦在“输出端”行为的非法性，不如回归到“输入端”，从“合法获取”人手来实现著作权人利益的保护。

其三，以“合法获取”来界定行为违法性，也与真实创作场景相符合。关于人工智能创作，业界人士曾有“算法是园丁，算力是土壤，数据是种子”的形象比喻。虽然人类创作没有如此强大的算法与算力作为辅助，但同样也是以在先作品作为“种子”，二者存在进行类比的基础。具体而言，无论是人工智能还是人类，其创作者身份都是派生性的，第一重身份则是“种子”的消费者或学习者。这两种身份之间并不会发生必然关联，正如有些人一辈子都在读书却极少创作作品，人工智能也可以以大量数据作为训练但却不产出任何结果，输入作品与输出作品之间存在明显的因果关系断裂。这也能够解释为何应当在“输入端”而非“输出端”展开规制设计。

（二）场景二：酒店购买视频平台会员服务供住客使用

一些酒店在客房中提供视听作品的观赏服务，以提升顾客体验。假设不同酒店提供的方式不同，有的安装有视频平台软件的智能电视或投影仪，并采购视频平台会员；有的自行下载作品并拷贝在每个房间的终端设备，供顾客欣赏。再假设酒店一共有100个房间，对于酒店行为是否构成对著作权人的侵权，可依不同情形得出不同结论。

情形一：酒店购买了一个会员账号，供所有房间的顾客使用，并可通过投影仪观看。此时酒店事实上只是作为消费者获得了在私人领域使用合法获取的作品复制件的权利。假设平台对账号多次登录的行为无法进行有效规制，那么酒店事实上可通过一个账号实现整个酒店公共空间范围内的作品传播，相当于以一个账号开启了新的传播源。这种行为满足“公开传播”的要件，构成著作权侵权。从行为方式上看，其并非将作品置于信息网络中的行为，但满足“通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现视听作品”的要件，因而构成对放映权的侵犯。

情形二：酒店未购买会员账号，但为顾客提供了登录视频平台的路径，顾客登录个人账号观看作品时，可通过客房提供的投影仪获得更好的观看体验。此时客房中的每位登录个人账号的顾客都是视频平台的合法消费者，其实施投屏行为属于消费者权利的自然延伸；鉴于投屏本身不直接依赖于版权商向投屏的终端提供内容，这种行为并无侵权成立的空间。从版权政策的角度，消费者是版权利益得以实现的源动力，对消费者福利的保护有利于促进消费者保护版权的意愿进而提升版权保护的效果，结合用户实践的考量亦不宜对这一情形作出侵权判定。

情形三：顾客从房间的终端设备中获取作品，并通过客房提供的投影仪观看。此时顾客之所以能够获得接触作品的权利，是因为酒店私下进行了存储，即便酒店合法购买了一份作品复制件，以该复制件为基础所进行的复制行为仍然构成非法复制件，因此，顾客事实上并未合法获取作品。鉴于客房中的每位顾客所处的物理空间具有私密性，其在私下场合欣赏作品的行为并不构成侵权，可享受合理使用的豁免。虽然酒店房间对每位顾客属于私人空间并无疑问，但同样的结论对作为经营者的酒店却未必适用。如王迁教授在评价“小影吧”运营模式时所言：“虽然在某一特定时刻，因受到空间的限制，能够同时观赏的人数很有限，但日积月累的效果，将使超出某一家庭成员和其正常社交圈之外的不特定多数人能够欣赏。这就是一种典型的使公众中的成员在不同时间欣赏同一作品的传播模式，属于‘公开传播”。这一观点对于酒店房间同样适用。易言之，日积月累的效果使得每个酒店房间事实上面向了构成公众的群体，进而具备了一定的“公开传播”的属性。对于事实上处于“公私难分”状态的酒店房间内的传播行为，若酒店无需承担侵权责任，将对著作权人的利益产生实质性的影响。

情形四：酒店为每个房间单独购买会员账号，顾客可直接获取作品并通过客房提供的投影仪观看。这种情形与情形一不同，每一个账号所覆盖的范围并非整个酒店这一确定的公共空间，而是处于“公私难分”状态的单个酒店房间。与情形三相比，区别在于酒店是否合法获取了作品。与情形二相比，区别在于合法获取作品的主体和数量不同：情形四由酒店以支付会员费的方式获取作品，并向房间内的顾客进行提供；情形二中不同的顾客都获得了授权，因此获得授权的数量相对会更多。从合法性的角度而言，该情形介于情形二与情形三之间，是否构成“合法获取”有一定的疑问。一种观点认为，这一行为与酒店购买DVD机并在旁边摆上许多碟片供宾馆选取播放无异，此时无论DVD碟片是正版还是盗版（即平台上作品的来源是否合法）不再重要，均不影响侵犯作品放映权的成立。鉴于酒店房间事实上处于“公私难分”的状态，笔者认为这一观点仍有值得商榷之处。与其将该行为认定为侵权，从视频平台用户协议出发分析“合法获取”的范围可能更有说服力，毕竟这一行为并非完全没有获得授权，只是可能在一定程度上超出纯粹私密空间的授权范围，即便不能将酒店的合法获取与顾客的合法获取相等同，对其负面评价应当比第三种情形要低一些，这一因素在确定禁令救济能否适用以及具体的损害赔偿额时应当予以考量。

通过上述分析不难看出，在酒店房间这一“公私难分”的场景之中，是否满足“合法获取”的条件以及“合法获取”的具体范围，对侵权行为的成立与否有直接影响。一些不以“合法获取”为前提的作品使用行为虽然对消费者而言可享受合理使用的豁免，但同样的结论却未必能够适用于面向消费者的平台，尤其是当面向的消费者众多、事实上呈现出一定聚集效应之时，不妨以是否“合法获取”作为出发点，对借助“合理使用”条款构建商业模式进而损害著作权人合法利益的行为进行有效规制。

（三）场景三：流媒体翻录

英国知识产权局与音乐著作权集体管理组织PRS for Music于2017年公布的一项研究成果显示，流媒体翻录已经成为英国发展最为迅猛的盗版方式，成为版权保护的新挑战。一般来说，用户通过网络获取作品有两种方式：一种是直接在联网环境下欣赏作品，即“流媒体模式”；一种是先将作品的数字文件下载到本地设备再进行观看，即“下载模式”。流媒体翻录则可以实现两种方式之间的转换。以“mp3-convert”网站为例，只要用户在下图的方框中输入作品的网络地址，点击“convert”键，即可提取该作品的音频部分并下载保存。

流媒体翻录破坏了音视频网站已有的商业模式，具体体现在三个方面。其一，用户可以先下载再欣赏，从而绕过视频网站设置的广告，对基于广告的免费流媒体服务产生冲击；其二，用户可以购买短期包月会员服务，将自己喜爱的音乐全部翻录一遍并保存到本地，然后便不再续费，进而对会员包月服务的持续盈利能力产生冲击；其三，直接替代付费下载服务。

通过上述分析不难看出，流媒体翻录服务具有一定的盗版属性，不应为著作权法所忽视。但如何从法理上阐述规制的正当性，仍不无疑问。关于“规避技术措施”的规定似乎提供了一個很好的出发点。法国文化主管机构就曾指出，若复制件是由用户需求驱动并源于合法途径，而非由转换服务商自行提供，且未绕开版权保护的技术措施，则完全合法。但技术措施有“有效性”的要求，流媒体翻录是否绕开了版权方“有效的”技术措施不无疑问。在流媒体翻录网站Yout起诉美国唱片产业的案件中，美国唱片业协会（Recording Industry Association of America，简称RIAA）认为下载步骤的简化本身即是对技术措施的破解，而支持Yout一方的电子前沿基金会（Electronic Frontier Foundation，简称EFF）则认为对技术措施的解释不宜过宽，毕竟Yout的行为与提供盒式录像带没有实质区别，目的都在于使一般公众能够制作和保留已经发布的作品副本。

更有甚者，关于技术措施保护的合法性本就存在较大争议，当为技术措施所禁止的行为构成合理使用时尤甚。王迁教授就曾指出，对于直接规避版权保护措施的合理使用行为不应禁止；对于提供规避工具的行为原则上应当禁止，除非意图实施规避者能够提供符合法律要求的有关合理使用的声明。这种以规避目的的合法性来判定规避行为合法性的思路值得借鉴。对于使用流媒体翻录服务的单个用户而言，即便并未从权利人处获得合法使用作品的权限，其在私密空间从事的行为仍旧能够落入合理使用的范围。既然用户主动启动的规避行为具有合理使用的合法目的，如追究流媒体翻录运营主体的责任，在法理上很难站得住脚。

一种更合理的分析思路是以是否“合法获取”以及“合法获取”的具体方式作为区分标准，对“合理使用”进行进一步的解构。霍菲尔德在《基本法律概念》中关于“权利”与“特权”的阐释具有启发意义。“权利”意味着他人具有不干涉的义务，“特权”则仅仅是一种行为自由，不与义务相对。沿着这一思路，学者帕斯卡尔·沙普德莱纳（Pascale Chapdelaine）提出了对作品消费者进行类型化分析的方案，以“合法获取”的范围为标准区分版权作品复制件的合法所有者、通过著作权人认可的服务获取作品在线使用权的消费者、其他消费者，并赋予不同的保护。在流媒体翻录场景之中，不妨借助上述分类进行细化分析：作品复制件的合法所有者享有最为完整的“权利”，可以以任何满足个人使用目的的方式使用该复制件，包括但不限于借助流媒体翻录工具将作品的一种格式版本转化为另一种格式版本等；通过著作权人认可的服务获取作品在线使用权的消费者应受服务协议和技术措施的约束，同时服务商也要接受消费者权益保护法律及一般商业实践的约束，承担一定的义务，此时消费者主要享有“特权”，兼具一定的权利属性；其他消费者对作品的获取并无合法途径，是一种更为纯粹的“特权”。基于“特权”的行为即便被规定为合理使用，由于其或超出“合法获取”的范围，或根本不满足“合法获取”的条件，可责难性依旧存在，本质上仍具备“直接侵权”的属性，按照民法依据“从属说”处理直接侵权与间接侵权的一般规则，对流媒体翻录服务提供者追究间接侵权责任具备正当性。与“规避技术措施”思路相比，这一思路可以得出基本相同的结论，但回避了技术措施本身的争议，法理基础更为坚实。

三、“合法获取”的规范解构

从上述三个例子可以看出，虽然我国《著作权法》没有明确提出“合法获取”的概念，但其实质内核已经引起了学界和司法界的重视。在进一步提炼的基础上，可从功能定位、适用场景、判断层级、规制对象四个维度，对“合法获取”进行规范解构。

（一）功能定位：辅助合理使用判断

以“合法获取”区分合理使用的不同情形，是上述案例的共性所在。这一区分标准也能得到“三步检验法”的支持。《著作权法》第二十四条一方面列举了可归入合理使用的具体情形，另一方面也施加了“不得影响该作品的正常使用”“不得不合理地损害著作权人的合法权益”两项具体限制，三者结合即构成“三步检验法”。其中，“正常使用”更多是考虑保障著作权人通过作品获得经济价值的权利，而“不合理损害著作权人的合法利益”则可从作品潜在市场或价值的影响来进行理解。“合法获取”意味着获取者已为獲得作品复制件或者接触作品支付了著作权人所认可的对价，相较于未合法获取的情形，理应获得更多正面评价。

一般说来，个人在私密空间的使用行为很容易满足“三步检验法”，即便并非合法获取，著作权人所遭受的损失也不过作品一份复制件的对价，谈不上具有实质性。但如果此类情形大量、反复出现，则很难说对作品的潜在市场或价值没有实质损害了。在《著作权法》第三次修订中，国家版权局2014年6月颁布的《著作权法（修订草案送审稿）》曾对“个人使用”的合理使用条款作出调整，删除“欣赏”目的，并在“作品”后增加了“片段”的限制，这一修改在一定程度上体现出上述考量。虽然该条款在2020年修订后的《著作权法》中未有体现，但其中的理性因素依旧值得借鉴。

概言之，“合法获取”应当成为合理使用判断的辅助要素。在个案判定中，不妨借鉴上文中学者帕斯卡尔·沙普德莱纳所提出的类型化分析思路，以“合法获取”作为分析主线，判断消费者获得的究竟是权利还是特权。若为权利，则其在私密空间的复制行为具有完全的合法性；若为特权，其私密空间的复制行为本质上仍非法，只是不被追究侵权责任。两者的差异与“不构成犯罪”和“定罪不处罚”的差异类似。我国学者曾指出，关于合理使用的性质也有两种截然不同的观点，一种认为合理使用是使用者的一项独立权利（即“使用者权利说”），另一种认为合理使用是对著作权人主张著作权的一种限制，不是授予使用者认可具体权利（即“著作权限制说”）。本文所提出的分析思路恰好可以与上述两种类型相对应。鉴于不满足“合法获取”条件的合理使用行为本质上仅为侵权豁免，仍具有可责难性，以相对迂回的路径对此类行为进行限制仍有必要。至于规制的对象及适用场景，则在下文进行分析。

（二）适用场景：个体行为的集聚可能产生替代效应

著作权法规制公开传播行为。关于传播与复制的关系，有学者曾有如下论断：只有有效控制传播行为，才可以从源头上控制住未经权利人许可的非法复制行为；是传播影响了复制，而不是复制影响到传播。基于此，即便数字时代为个人使用提供了更广空间，但无需缩小合理使用的范围，而完全可以通过集中控制传播、加强传播权的排他利用来实现对著作权的保护。

应当指出，此观点可适用于大多数场景。例如用户通过网络下载侵权复制件时，虽然其行为并不合情合法，但只要有明确的公开传播行为作为用户下载的前提，则只需追究网络服务提供者信息网络传播权侵权责任即可，如何界定“个人使用”的范围一般不会对著作权人的利益产生实质影响。但是，上述论断却无法适用于本文所明确列举的三种情形。无论是人工智能训练中对作品的复制，单个酒店房间内的作品播放，还是用户为获取作品的永久复制件而对流媒体翻录服务的使用，均发生于私密空间或者“公私难分”的场所，并无一个明确的公开传播行为与之相对应。此时并非“传播影响了复制”，恰恰相反，是由于不满足“合法获取”的条件，使得“复制影响到传播”，或者说是个体行为的集聚产生了传播效应，进而对著作权人的市场产生替代。

以人工智能训练中的作品输入为例。虽然训练的过程并不是作品公开传播的过程，但其最终目的是制造出与人类创作相媲美的作品，乃至最终取代人类的创作主体地位。如果允许人工智能无条件地复制作品.著作权人将同时遭受两方面的损失：一是基于作品交易获取利润的能力显著下降；二是直接面临人工智能生成作品的市场替代。虽然无法脱离既有作品是创作路径依赖性的体现，且只要产出的作品不构成实质性相似，其对在先作品市场的替代就是合法的，何况这种市场替代效应亦不会十分强烈，但这一结论对人工智能生成的作品却难以适用。作为一个非常高效的学习者、产出者，人工智能创作市场很容易对人类创作市场产生明显的市场替代效应。类似的分析对酒店经营者、流媒体翻录服务提供者同样适用，原因即在于其将处于分散空间中的个体聚集起来，利用“个人使用”的合理使用构建起了商业模式，从而对著作权人已有的市场造成一定程度的替代。

（三）判断层级：终端消费者

“合法获取”是对终端消费者行为的判断，需与“合法授权”“合法来源”这两个概念进行区分。我国《著作权法》第五十九条规定，“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”从产业链的角度，出版者、制作者指向的是商品生产者，复制件的发行者、出租者指向的是商品流通者。由此可见，“合法授权”“合法来源”“合法获取”三个概念具有明确的指向，其在判断层级上有明显差异，分别对应产业链上的生产者、流通者和消费者。

在酒店购买视频平台会员服务供住客使用和流媒体翻录场景之下，由于对行为合法性判定产生影响的是顾客、用户是否存在“合法获取”，判断层级是终端消费者自无疑问。存有些许疑问的是人工智能训练场景下训练者身份的界定。对于这一问题，只要坚持贯彻“层次分析”法，将人工智能训练行为与输出作品的行为看作具有独立意义的不同行为，即可得出清晰的结论；前者事实上与我们人类通过语言学习、大量阅读和经验积累而具备产出作品的能力的过程无异，只要尚未进入创作，其作为消费者的定位是清晰无误的。

仍需指出的是，《著作权法》第五十九条以“合法授权”“合法来源”作为责任区分的依据，对“合法获取”概念的引入亦不无启示意义。这种做法有利于避免“一刀切”所带来的法律适用僵化问题，实现法律的精细化运作，有效推动利益平衡的实现。

（四）规制对象：导致替代效应产生的经营者

雖然“合法获取”的判断层级是终端消费者，但最终的规制主体还应落脚到导致替代效应产生的经营者。这主要是出于以下考虑。

其一，从解释论的角度，鉴于《著作权法》第三次修订最终未对“个人使用”的合理使用条款作出调整，不满足“合法获取”条件的终端消费者仍可享受合理使用豁免，这既符合消费者的预期，也能避免以消费者不可控的“个体行为集聚是否产生替代效应”而对不同消费者进行歧视。

其二，从立法论的角度，对终端消费者进行责任追究存在举证困难、损害赔偿低等问题，不符合经济性原则。此外，过高的著作权保护标准亦与我国当前经济水平不相匹配。合理的方式是在加强著作权保护的同时，适当考虑作品使用者的利益，对于个体行为不构成市场替代的情形不宜追究责任。

其三，替代效应的产生是因经营者的过错而起，二者之间具有因果关系。在人工智能训练场景中，作品输入阶段的消费者后续转换为作品输出阶段的经营者，责任主体的确定没有太多疑问。在酒店购买视频平台会员服务供住客使用和流媒体翻录场景中，由于存在经营者和消费者的分离，对经营者责任的追究需要以“从属说”为基础，判定经营者是否构成间接侵权。间接侵权有两种典型样态：教唆和帮助。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，“教唆”指的是“以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励”直接侵权行为的实施，“帮助”指的是“明知或者应知”存在直接侵权行为而未采取阻止侵权的必要措施，或者为侵权行为提供帮助。将上述定义带入特定场景后不难发现，无论是提供作品复制件的酒店，还是提供翻录工具的网站，都深度参与了用户的行为，即便未达到教唆的效果，也至少提供了帮助，依据“从属说”成立间接侵权有充分的依据。事实上，正是酒店、流媒体翻录经营者所提供的平台使得个体行为得以集聚，进而产生替代效应。如果只有消费者而没有为之提供服务的平台，“个人使用”仅会零星、分散地存在，无以形成商业模式。从这个角度来看，规制的对象理应为导致替代效应产生的经营者。

综上所述，引入“合法获取”概念为解决“公私难分”场景下作品使用行为的定性提供了新思路。以“合法获取”作为分析要素，有利于避免“一刀切”所带来的法律适用僵化问题，更好实现著作权人、作品传播者与消费者之间的利益平衡。