破局竞业限制之困

陈颖雪

随着社会经济的快速发展和市场对人才需求的增加，劳动者“跳槽”现象越来越普遍，这也带来了商业秘密泄露、人才不当争夺等一系列问题。为此，我国制定了竞业限制制度来合理限制劳动者的自主择业权，用以平衡用人单位和劳动者之间的利益，但实践中仍存在诸多问题亟待破解。

竞业限制的定义及现状

竞业限制是指用人单位和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位生产经营有重大影响的劳动者，在与原用人单位终止或解除劳动合同后的一定期限内，不得自己生产与原用人单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，亦不得在生产同类产品、经营同类业务或与原用人单位具有其他竞争关系的用人单位任职。竞业限制是一种平衡劳动者自由择业权和用人单位商业秘密保护的机制，它作为舶来品虽早已获得我国法律的认可，但我国与之相关的法律规定并不完善，法律层面上仅有《劳动合同法》第二十三条、第二十四条对其做出相关规定，历来竞业限制相关话题也并未获得较多关注。

随着社会经济的快速发展与变革，人才成为企业发展中最重要的资源之一，部分关键岗位员工往往掌握企业关键资源及核心技术，人才成为同类企业竞争的重要堡垒，这亦是核心员工“跳槽”的资本。人才竞争必然带动人才流动，这种流动性亦使得企业更加关注保护自身的核心竞争力，由此导致竞业限制案件日趋攀升，竞业限制话题逐渐成为学者及法律实践者的研究重点。

根据威科先行人力资源数据库统计的数据，我国2001年至2018年的18年间公开的竞业限制纠纷案件总数为1634起；截至2023年5月，我国近五年公开的竞业限制纠纷案件总数已高达1983起，超出上述18年间同类案件总和的21.35%——这组数字可清晰地反映出近年来竞业限制纠纷案件有快速攀升的趋势，竞业限制纠纷频繁成为公众热议的话题。

企业的竞业限制之困

竞业限制案件中，判断劳动者是否违反竞业限制，除了判断竞业限制协议是否有效，最核心的一点就是判断劳动者的原用人单位与新用人单位之间、劳动者自营的单位之间是否存在竞争关系，以及举证证明劳动者确实入职或自营与原用人单位存在竞争关系的单位。但在实践中，两用人单位之间的竞争关系及证据搜集均存在很多困难。除此以外，《劳动合同法》规定的竞业限制两年最长时限亦限制了企业对自身合法权益的保护。

●竞争关系认定难

目前，我国司法实践中判断两用人单位之间是否存在竞争关系的主要依据是两公司营业执照上载明的经营范围是否存在重合或相似，尤其在中西部欠发达地区，该思路是审理判断竞争关系常用的思路。但由于我国工商注册登记时除了需获得行政许可的事项外，工商部门并不会对企业的经营范围进行实质性审查，企业在实际运营过程中可能会根据市场需求和自身发展战略适时调整经营方向，而这些调整可能并未及时反映在营业执照的经营范围上。因此，企业未实际经营营业执照上登记的业务，或者企业实际经营的业务并未进行工商登记的情况屡见不鲜。与此同时，大部分企业营业执照上经营范围的描述往往過于宽泛或模糊，亦可能涵盖很多不同的业务领域，但实际上多数情况下企业只在其中的某些领域开展业务。

根据上述实际情况，认定两家公司是否具有竞争关系很难通过营业执照上载明的经营范围进行有效判断。而在“案多人少”及现行司法责任背景下，叠加身负竞业限制义务的劳动者想要逃避竞业限制义务的心理状态，若要法庭查明真实情况显然并非易事，竞争关系在司法实践中存在难以认定的困难。

●劳动关系证明难

竞业限制案件中，劳动者入职与原用人单位具有竞争关系的新用人单位的相关证据往往难以掌握。原用人单位通常很难获得劳动者与新用人单位之间签订的劳动合同，部分劳动者在竞业限制期内甚至根本不会与新用人单位签订劳动合同，更不会以新用人单位的名义缴纳社保，原用人单位很可能无法直接举证证明劳动者与新用人单位之间存在劳动关系这一最基本的法律事实。为此，个别用人单位可能会采取跟拍、偷拍、寄快递、送外卖等其他方式从侧面证明劳动者确实入职了与原用人单位有竞争关系的企业或者为其提供劳动。但这些手段的合法性通常会受到质疑，或者证据本身证明力不强，难以形成完整的证据链。

随着现代科技水平的发展，不少行业、岗位完全能够适用线上办公，大量身负竞业限制义务的劳动者都可以以更加灵活的方式为与原用人单位具有竞争关系的新单位提供劳动，这也大大增加了原用人单位的举证难度。即使是相对于劳动者具有更强举证能力的用人单位，在证明劳动者已加入新公司并可能违约的情况时，也常因非法获取证据或证据证明力不足而承担举证不能的不利后果，导致司法实践中法庭难以查明不少竞业限制纠纷案件的法律事实。

●竞业限制时长的限制

《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的最长期限为2年。这意味着用人单位和劳动者在劳动合同履行过程中约定的竞业限制期限不得超过2年。而对于某些行业和用人单位来说，特别是技术密集型和知识密集型行业，2年的竞业限制期限可能并不足以保护用人单位的核心利益和商业秘密。在高度竞争的市场环境下，2年时间可能无法阻止竞争对手获取关键信息和技术。

更关键的一点，我国竞业限制制度的保护时限与司法实践中案件的审理期限高度吻合。竞业限制纠纷属于劳动争议案件，必须经过仲裁前置程序，该类案件往往标的相对较大、诉争双方的争议也较大，案件相对于一般劳动争议案件经历多阶段的概率更高，历经仲裁、一审、二审的竞业限制纠纷案件不在少数。而依据相关程序方面的规定，劳动仲裁阶段的审理时限为45—60天，一审普通程序为6个月，二审程序为3个月，再加上立案、诉前调解等其他工作所耗费的时间，竞业限制纠纷案件通常需要1年以上。

近年来，全国劳动争议案件数量有明显增加的趋势，许多案件无法在规定的审理时限内完成审判，历经仲裁、一审、二审三个阶段的案件能在2年内完成实属理想。此外，多数用人单位也并非自劳动者离职之初即发现其违反竞业限制协议，竞业限制调查同样需要一定时间。而商业秘密具有不可逆性，一旦公开或被窃取即意义全无，竞业限制保护贵在时间。基于上述现状，很多情况下用人单位赢了官司，但劳动者的竞业限制期限也已经到期或即将到期，对用人单位来说，即使二审胜诉，其合法权益也未能得到及时、有效的保护，胜诉判决就算执行，意义也不大。

竞业限制规则的调整对策建议

●竞争关系认定统一采用实质认定

在竞争关系认定较形式主义的现状下，司法机关审理竞业限制纠纷案件产生的社会效果及纠纷解决情况定不甚理想，如果能够通过法律规范的方式使得竞争关系认定更倾向于实质性认定，那就竞业限制纠纷案件而言，大大增加了审判公正的可能性，无论其产生的法律效果还是社会效果，都将对竞业限制纠纷案件的解决大有裨益。实质认定的具体体现可参考如下几方面：

市场份额：分析涉及竞业限制的用人单位在市场中所占的份额，以及它们在同市场中的竞争地位、行业地位，市场份额可以作为判断两用人单位之间是否存在竞争关系的重要依据。

产品或服务的替代性：分析涉及竞业限制的用人单位所提供的产品或服务是否具有相互替代性。如果客户群体可以在两用人单位之间轻易地选择替代产品或服务，那么它们之间很可能存在竞争关系，对竞争关系的判断，完全可以从用人单位对外宣传的内容中获知其实际提供的产品与服务。例如，企业网站、微信公众号及其他社交媒体上发布的宣传内容、招聘广告、专利情况等等，均可以较为直接准确地反映出一个企业的实际业务情况。

客户群体与销售渠道：调查涉及竞业限制的用人单位的客户群体和销售渠道是否存在重叠，如果两个企业的客户群体和销售渠道相似，那么它们存在竞争关系的可能性较大。

行业特点与市场结构：分析涉及竞业限制的用人单位所处的行业特点和市场结构。例如，如果涉案用人单位处在高度集中的市场中，那么存在竞争关系的可能性将大幅提升。

企业之间的合作与竞争关系：分析涉及竞业限制的用人单位之间是否存在合作关系，以及这种合作关系是否作用于竞争关系。在某些情况下，企业之间的合作关系可能会削弱它们之间的竞争关系。

●引入行為保全

行为保全是指在诉前或诉讼程序中，为了避免权利人的合法权益被侵犯或损失被扩大，法院根据当事人申请或依职权在判决前采取的责令一方当事人为或不为一定行为的强制措施。实行行为保全目的是提前防止被侵权一方的损失扩大。我国《民事诉讼法》第一百零三条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”在我国，行为保全目前只适用于民事争议案件，是民事诉讼中独有的规则，目前尚未应用于劳动争议案件，竞业限制属于劳动争议的范畴，当然未有适用行为保全的先例。

实际上，劳动争议领域，尤其是竞业限制纠纷中的法律权益，也迫切需要行为保全的保护，这对打破竞业限制2年时长带来的局限性、照拂商业秘密的不可逆性，以及实现实质正义均有着重要的借鉴意义。当然，引入行为保全并不意味着侵犯劳动者的自由择业权，而是要尽量追求二者之间的平衡，引入行为保全机制应当严格按照合理、必要、适度的原则，程序规则亦应当严格适用，在保护用人单位商业利益的同时，不得侵害劳动者的自主择业权。

竞业限制制度自诞生便伴随着争议，不仅在理论上，在实践中也存在相当的缺陷。法律条文的笼统与模糊、竞业限制本身的特性以及司法过程中存在的程序性问题等，这些缺陷都导致竞业限制纠纷的产生不可避免。那么，要兼顾人才流动与商业秘密的保护，更好地平衡二者之间的关系，就需要我国立法者及执法机构更深入地研究商业时代的发展规律及变化，持续汲取来自法律专家、人才市场研究专家、企业和员工等社会各方的参考意见，并对有关法律及制度及时进行调整。至此，希望本文能够为相关从业者提供参考和借鉴，以共同促进我国竞业限制机制的健康发展。

作者 上海江三角（深圳）律师事务所 执业律师