论让与担保的性质

李宜彬

(黑龙江大学,哈尔滨 150080)

在《民法典》出台后,有关让与担保的性质归属问题再次引发人们的关注。法理学界和实务界对其法律性质仍存在一些争议:让与担保的属性系物权还是债权?没有法律明说,但是有暗示。根据《民法典》第三百八十八条,当事人应当依据民法或其他法律的规则签署具有担保功能的合约来创设担保物权。而让与担保因当事人签署了具有担保功能的合约可以解释为属于非典型担保类型的担保物权,由此可以看出我国当前的考虑以及未来立法上的预兆。

本文正是基于上述背景,将让与担保的性质认定作为研究专题,试图通过对比分析物权和债权在让与担保中扮演的“角色”,并辅以实证分析法阐述当下司法实务中关于让与担保性质认定中存在的不同做法,从而得出其性质的“理论果实”。

一、研究背景

首先,从我国立法的大背景来看,2020年5月8日,我国正式颁布了《中华人民共和国民法典》。因此,让与担保的性质归属问题再次引发人们的关注。从公布的《民法典》中并未明文规定让与担保制度[1]。而是通过印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)(以下简称《九民纪要》)的方式统一全国法院的裁判思路。

多年探析的让与担保归属性质问题依然不了了之。让与担保制度之所以能够引发学者们的持续关注,关键在于其自身具有独特的学术研究价值,激励着无数的学者及司法实务工作者不断探索。

二、国内外研究现状

(一)德国

让与担保的来源是大陆法系国家承袭了以罗马法的信托行为理论为原型的绝对的所有权转移说,即“所有权的让与+债权的羁绊”[2]。德国的担保法律领域采取的是形式主义,过度考虑当事人的意思自治。但凡事有利也有弊,该学说也解决了让与担保虚假意思表示性以及规避法律行为性的问题,从而使让与担保在德国的理论基础得以确立。

(二)日本

日本对让与担保的探究路径,先是借鉴参考了德国,形成了所有权构造说。但由于日本法典奉行意思主义物权,因此并不适合深入研究德国的相关理论,而是形成了日本本土化的担保权构成说。担保权构成说更重视担保的实质,认为所有权移转仅为手段,债权人仅是拥有暂时的所有权。

(三)国内

国内对让与担保性质认定的研究相对偏晚。陈本寒教授认为,当事人通过结契的方式设定让与担保,这并不是在缔造担保物权[3],因此让与担保明面上看似属于债权性担保,但实则为了担保债权才让渡了标的物的所有权,与民法禁止的流质完全不是一回事。王利明教授则持反对观点,他认为让与担保的实现路径同流质的条文规则高度相似,所以对让与担保的“明文化”加以批判[4]。

与此同时,虽然在《九民纪要》中规定了有关让与担保纠纷的案件应当如何审判,但它不是法律,不符合我国依法治国的战略方针。

三、让与担保性质概述

(一)让与担保性质的两种学说

1.所有权构造说

所有权构造说[5]也称信托所有权说,即让与担保系一种信托让与行为,表示为担保人让渡标的物的所有权于债权人。债权人取得完整的所有权,同时债权人即让与担保权人,也受到担保条约的约束。也就是说,其在实现所有权时应受限于担保目的的范畴内。

2.担保权构造说

担保权构造说[6]基于其价值功能,以为让与担保设立的目的系担保债权受偿,即让与担保系一种非典型担保,债权人享有在担保条约的限制下支配担保物价值的担保权,而担保人仍旧享有标的物的所有权,因此第三人无法绕开担保人的所有权通过继受获得拥有担保物的所有权。

根据美国《统一商法典》第九至二百零二条的规程,可以认为,无论担保物是债权人的还是担保人的,担保物权的特征系一致的。由此可知,让与担保中的所有权转让不具有实际意义,而债权人真正需要的只是标的物的价值支配权。日本的司法实务也在逐步朝着担保权构造过渡,在学界也基本上成为通说。

对上述两种学说观点进行对比分析,所有权构造说,仅仅是浮于表面地阐述了让与担保,而没有看到其内涵特性,忽视了让与担保的本质属性,造成此学说的观点是片面的。担保权构造说虽展现了让与担保的本质属性,但也难免过犹不及,只盯着让与担保的内涵,却忽略了让与担保的表征。在“重实质轻形式”的理念下,未来担保制度的发展趋势将不在所有权的归属问题上犹豫不决,包含让与担保在内的各种具有保证功能的类型。

(二)让与担保性质的法律依据

随着本国金融市场的蓬勃成长,加之法律具有滞后性,之前的法律也从未有过规定,因此其规则内涵尚未形成通说,争议纠纷自然也格外多[7]。

我国《民法典》中对让与担保的性质无直接规程。虽然在学界有部分学者觉得,可依据《民间借贷司法解释》第二十三条确定让与担保的性质。但第二十三条规定的是以签订买卖合同为外在表现形式的借贷,而让与担保则是需要转让所有权这一构成要件,故而该观点无法得到支持。

然而,在《民法典》第三百八十八条中,“其他具有担保功能的合同”一词,无疑是增加了担保合同原本包含的内容,为日后在《民法典》的担保体系下统合进让与担保这一制度留下了一处伏笔[8]。

在此种现状下,出台了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》,该司法解释对让与担保提出了一般性规程。此外,为了解决因让与担保产生的纠纷无“法”可依,导致全国各地司法裁判不统一的现状,在2019年最高院发布了《关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》,其中第七十一条涉及到了让与担保。

1.归属型让与担保

归属型让与担保,即到期债务无法被清偿时,债权人即担保权人不对标的物进行评估拍卖、变价、折价等清算处理,而是直接归其所有。

从《九民纪要》的规定中可以认为凡是属于归属型让与担保的合同,法院的司法裁判都明确否定了其合同效力,至于理由可以推算出该当是合约的此种约定违背了“物权法定”原则,进而也揭示了最高人民法院对于归属型让与担保持否定其具有物权性质的态度。

2.清算型让与担保

清算型让与担保,即到期债务无法被清偿时,为了实现担保权,债权人即担保权人以实际债权数额为限对标的物进行评估拍卖、变价或折价等清算处理。

同样是依据《九民纪要》中的条文,比之归属型让与担保,最高人民法院对于清算型让与担保更加“宽容”。由此可以看出清算型让与担保作为一种保证方式已经得到了最高人民法院的初步认同。并且《九民纪要》中还规定了有关让与担保纠纷的案件可以通过类推的方法,参照民法对于担保物权规定的清算方式处理以及具有优先受偿权,这相当于认同了清算型让与担保具有一定程度上的物权性质[9]。另外,在上述的优先受偿权应是物权还是例外的债权这一抉择上,笔者更倾向于系物权下的优先受偿权。

四、让与担保性质的司法实践判定

通过在“中国裁判文书网”“北大法宝”等案例资料库搜索,并进行案例分析。

案例1 崔某与××房地产开发有限公司房屋买卖交易合约纠纷(再审)

基本案情:本案中,崔某声称双方是明确的房屋买卖合同关系,已经终止了之前的借贷合同关系,将借款转化为购房款,购房合同也办理了预售备案登记。原审院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十四条规程(以下简称《二十四条》),将房屋买卖合同关系按债权关系处理,认定双方签订的买卖合约为债权的担保,是错误的。最高人民法院指导性案例在民间借贷与房屋买卖合同关系不同区分问题上,有清晰的指导意见。借款合同的两方当事人通过协商,达成意思一致,终止该借款合同关系,重新签订房屋买卖合约,将本金及其孳息自动变为应支付的款项并经对账核查的,没有违背法律,该房屋买卖合同的订立目的,亦不属于《二十四条》之作为民间借款合约的担保。

法院的观点是本案的主要矛盾在崔某与××房产开发有限公司签署的房屋买卖合约究竟是为之前签订的借贷合同之债权债务作担保(即让与担保)还是以物抵债合同。

让与担保与以物抵债有着显著的分歧。让与担保是需要在初始签署借款合约时,标的物即担保物之所有权转移至债权人。然而以物抵债,是在签署合约后,用实物代替金钱折价偿还债务。本案中,原审法院已经查明,崔某与××房产开发有限公司最先签署的五份借款合约,他们之间具有借款合同关系的前提。证实了在崔某与××房产开发有限公司签署房屋买卖合同时该笔借款仍未到清偿期。且在双方签署房屋买卖合约后,崔某接着允许对方还钱,冲抵所要交的购房款金额,故而此案当事人之间真正的法律关系应当系民间借贷关系。

通过解读二十四条的规程,可以感觉出让与担保在本国立法上通常被当作借款纠纷处理,但不认可双方签署的起担保作用的买卖合约,而否认的理由却避而不谈。尽管如此,该条款还详细规定了偿还债务的期限届满后,债权人即担保人有权利用诉讼来实现债权的救济方法。同时,也保护债务人的合法利益,余留的钱财要归还债务人。兼顾债权债务关系中的两方合法合理的财产利益,防止了仅对一方偏向规定保护。

(一)让与担保性质界定不清

根据法理学可知,评价一种法律行为的第一步首先要确定其性质特征,因此要明晰让与担保的法律效力,首先需要甄别和分析其特性。

近几年来,有关“让与担保”的案件出现大幅增加的趋势,在学界引发激烈的讨论。比如,一方认为,让与担保借助合同创设的方式违背了物权法定原则,应该对让与担保的性质解读为一种纯粹的债权关系,即债权担保,在《合同法》领域进行调整即可。另一方明确指出让与担保具有排他性等物权的特征[10]。其中,以梁慧星教授为代表就十分支持将让与担保加入《物权法》修正案的内容里面。

(二)让与担保可以同物权法定相协调

目前,无论是学理还是实务,像上述案例那样,都不会再采取物权法定严格说来彻底否定让与担保。物权法定原则由来已久,它的争议也较大。像是物权这种具有对世性的权利,就是因为效力极强,能够对抗除自身以外的所有人,所以理应受到严格的归束,否则恐会损害国家利益、公共利益、第三人利益。并且也是为了国家便于监控管理,也为了社会交易交往的高效便捷,发挥其经济价值功能[11]。然而,纯粹的“不留余地”的原则不利于本就自由度高的商业交易。已经有不少学者觉得物权法定太过固化死板,应适当放松。

五、明晰让与担保性质的解释方案

(一)因“物权法定”导致实务操作难题的解决

即使法律制定者也曾有过打算采取“物权法定缓和说”的意图,这将使具有物权性质的让与担保运用在司法实务更加“名正言顺”,但是最终立法者还是采取了“物权法定严格论”——我国民法严格管制物权,意味着物权的种类和内容仅能通过立法才可以创立,当事人之间私自约定的具有担保功能的合约,这种变相建立物权的行为是不被允许的[12]。

法律本身固有滞后的特性。《民法典》中再次选择了“物权法定原则”。然而让与担保作为一种低成本、高效率的新兴融资手段,在民商事交易活动中普遍被使用,如果按照《民法典》规定的物权法定原则,那么将有一大部分涉及让与担保的民间交易活动会被认定为无效行为,无法得到有效、合法的保护。这显然不利于社会主义市场经济的成长,也不符合当事人之间意思自治的真正内涵。司法者应如何在此种困境下适用、解释法律,国家也注意到了这个现实存在的难点,故而及时出台了《九民纪要》,予以司法实务适用了具体操作依据。

(二)对“物权法定”中的法律作广义理解

即使当前在《民法典》中由于严格遵循物权法定原则并没有明文要求让与担保系具有物权性质的权利,但根据实务规定的操作迹象表明已有了缓和的态势。紧接着仍需要进一步为让与担保取得法律“名分”。由于《民法典》依旧坚守物权法定原则,那么解决的法律途径就只能在“法”这个字上做扩张解释,即此处的“法”包括习惯法、行政法规等。从而给予让与担保合法的物权性质连同对应的效力。为今后让与担保正式纳入物权担保系统下提供了历史法律依据。

六、结论

随着市场经济的迅速发展,近代担保法已经无法适应市场的需求,让与担保顺应市场规律,自然而然地在商业交易中兴盛起来。《民法典》的实施肯定会遇到前所未有的新挑战,由于《民法典》并无明确的有关让与担保的规则,导致其地位尴尬,即使被广泛应用于现实交易中,同时也有司法实务的承认,但终究是没有成文法规定,在学界争议较大。笔者则倾向于让与担保采用担保权构造说。