指导性案例向何处去：实践困境与完善进路

王洪用

一、楔子：指导性案例为何不如司法解释受欢迎？

解释，不断地解释，这是成文法永恒的宿命。作为颇具中国特色的指导性案例，实质上也是解释法律的一种形式。其生成与运用的最终目的，乃是统一裁判规则，实现类案同判。从制度溯源层面看，指导性案例制度由动议变为具体实践，才不过是晚近十余年的事情。(1)石磊：《指导性案例的选编标准与裁判要点类型分析》，《法律适用》2019年第18期。另外，可参见荣晓红：《我国检察机关刑事实体案例指导制度建设中的几个问题》，《公安学刊(浙江警察学院学报)》2020年第1期。截至2023年10月20日，最高人民法院共发布38批、216个指导性案例，最高人民检察院共发布49批、199个指导性案例。需要指出的是，按照《关于部分指导性案例不再参照的通知》(法〔2020〕343号)，经最高人民法院审判委员会讨论决定，自2021年1月1日起，9号、20号指导性案例不再参照。但该指导性案例的裁判以及参照该指导性案例作出的相关裁判仍然有效。值得肯定的是，目前指导性案例初现规模，同时，涉及案例的筛选、评估和应用机制也日臻完善。然而，在案例指导理想主义的高歌之后，当前我们面临着朴实的问题回归：指导性案例真正实现制度预期、有效地发挥“指导”作用了吗？

(一)指导性案例适用率偏低且范围狭窄

应当讲，“指导性案例是最高人民法院审判委员会讨论确定的，其裁判要点是最高人民法院审判委员会总结出来的审判经验和裁判规则，可以视为与司法解释具有相似的效力。”(2)胡云腾：《关于参照指导性案例的几个问题》，《人民法院报》2018年8月1日。然而，与近乎穿梭于每一份裁判文书的司法解释相比，十余年来在裁判文书中适用指导性案例的案件却微乎其微。截至2021年12月25日，以“指导性案例”“案例”等为关键词，通过系统检索中国裁判文书网，可知适用指导性案例的裁判文书共计9 747篇，这与127 303 689篇的裁判文书总量相比，可谓忽略不计。当然，不排除一些裁判文书虽未明确表述指导性案例的字样(显名适用)，但具体裁判中做了实质援用(隐名适用)。但毋庸置疑的是，不管怎样划分指导性案例的适用类型，都不能否认目前其适用率低下的现状。最高人民检察院指导性案例也遭遇类似命运，其实践适用更是微乎其微。处于最高位阶的两大司法机关，尽管均以行政化方式强力推行案例强制检索制度，要求法官、检察官“应当参照”指导性案例，但实际效果并不理想。就严格意义而言，指导性案例在社会实践中发挥了一些超越制度预期的功用。除了“一个案例胜过一沓文件”的法治教育作用外，公众(尤其是当事人)积极主动寻找指导性案例作为支持其诉求的依据，这俨然成为一种自发性行动。从援用指导性案例的案件分析，其主要集中于买卖合同纠纷、机动车交通事故责任纠纷、产品责任纠纷、借款合同纠纷、执行类纠纷，其他类型案件援用的占比极少，指导性案例的适用范围狭窄。

(二)准确参照适用指导性案例的方法缺失

尽管最高人民法院和最高人民检察院均制发了案例指导工作的相关规定和实施细则，但司法人员对如何高效检索和准确援用指导性案例并未掌握。相较于法律法规和司法解释而言，案例适用程序过于繁琐，检索比对的难度较大，撰写法律文书时案例阐释往往占据较大篇幅，这些都显著增加了司法人员的时间成本。相应地，一些法官和检察官基于避繁就简的考量，主动适用指导性案例的意愿较低，乃至主动规避适用。更重要的是，实践中指导性案例究竟该如何规范援用？是单纯援用裁判要点(要旨)还是要首先归纳论证案情相似性？是仅作为说理依据援用还是作为最终裁判依据(司法决策依据)援用？具体援用时的规范表述方式为何？这些问题普遍困扰着司法人员。

(三)指导性案例的规模和质量存在差距

我国现行有效的指导性案例共计413个，欲借此支撑起一个大国的案例指导制度，显然是难以实现的。从案由层面看，既有案例似乎实现了刑事类、民事类、行政类、执行类、知识产权类和国家赔偿类全覆盖。案例来源的地域分布也基本囊括了全国各省级行政区域。然而，这些“点”的案例资源与“面”的裁判需求相比，无异于杯水车薪。即便是这些尚不具备规模效应的案例，在质量上也令人忧虑，其中一些案例主要是基于公共议题的回应性考量，还有一些案例是对司法解释的简单重复。指导性案例作为供给司法决策的智力资源，其在知识生产和知识更新上，俨然滞后于实践。在遇案习惯于找寻法律法规、司法解释的法官和检察官看来，指导性案例适用成本高昂，且案例规模和质量明显不足，此后办案中更易将其束之高阁。

(四)法检“两院”案例协作共治明显不足

在案例指导工作机制层面，最高人民法院和最高人民检察院均表现出体系化建构的偏好，各自筛选发布所属系统的指导性案例，至今尚无就相同主题联合发布或协商发布案例的实践。尽管职能定位存在差异，但法是对正义的普遍表达，法检“两院”存在司法职能的分工，却并不存在司法知识的分工。目前饱受公众指摘的“类案不同判”问题，背后本质上是法律适用标准不统一、法律适用分歧解决渠道不畅通。指导性案例承担着统一法律适用的使命，无论是基于维护法治统一和司法公信的目的，还是基于保障法律正确实施的目的，都有必要强化法检“两院”的司法协作，消解指导性案例引发或可能引发的分歧。

二、探微：指导性案例在实践中遇冷的主要原因

如上文所言，目前指导性案例并未实现制度预期。探寻案例数量少、适用率低的问题成因，我们不能把目光仅盯在案例本身，而应将其置于司法活动整体面貌中去考察。

(一)指导性案例的法源性质不明

无论是法官还是检察官，在处理个案时都热衷向司法解释“取经”，而不喜欢常态性地检索援用指导性案例，这显然不能单纯归结于多年形成的思维定式和路径依赖。若说当前法官、检察官对指导性案例完全置若罔闻，这并不客观。没有人会轻易对既有生效裁判，尤其是上级司法机关作出的生效裁判，不管不顾。即便是那些不具备法定指导性名义的普通案例，也具有事实上的拘束力，在能够简便检索到的情况下，司法人员处理类似案件时也会有意识地进行比对和隐性参考。“类似案件相同处理”不仅关乎正义和政治正确，也是法官、检察官形构司法确信的重要依据——“我”和其他法律人观点是一致的。但是，案例并不具有法源地位是不能遮蔽的现实问题。即便是指导性案例，我国法律人长期以来也普遍认为“指导性案例的分量低于制定法与司法解释，并受诸多现实和制度因素的影响”(3)雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，《中国法学》2015年第1期。，至多肯认其具备准法源地位。名不正则言不顺。在法源性质不明的情形下，司法人员若直接援用指导性案例处理案件，则会面临不当僭越司法职权的风险。

(二)指导性案例的机能定位偏差

与西方判例法的生成机制不同，作为制度规范层面的中国案例指导，始自最高司法机关，并由上而下地赋予各层级的法院、检察院。该制度被体制接受的过程，流露出浓厚的科层意味。立法一元制的国情和“法官造法”的禁止，也表征着我国案例指导制度的根基不是解决“元规则缺失”问题，而是在司法场域中对类案裁判失准的一种纠偏。这种纠偏具有也必须具有威权型司法色彩。对于法官、检察官而言，他们所关心的并非案例本身，而是作出司法决策时法源的正当性，是司法知识的再生产和权威运用。对于公众而言，他们关注的则是“类似案件相同处理”的兑现，是其日常法律问题高效解决和法律生活的持续向好。据此，希望指导性案例得到普遍适用并实现预期目的，关键在于赋予其实质性权威——与司法解释同等的权威。但目前我国的指导性案例制度，自始便将其当作东方司法的一个外生变量，实质上仍视其为司法解释的补充。指导性案例的生成充满随意性，违反和偏离案例的后果也并不明确，以至于法官和检察官对相关案例援用与否可以任意取舍。随着案例制度的探索推进，目前固然赋予了指导性案例一定的适用强制性(类案裁判时未援引后续案件会被改判或发回重审等)，但其既往的弊病短期内尚难以革除。

(三)案例生成和清理机制失范

1.缺乏精准妥当的案例生成机制。一般而言，指导性案例的类型可划分为：规则创制型(个案创造司法新规则)，漏洞填补型(填补了司法规范空白)，政策重申型(重申了司法政策)，宣示倡导型(明确在法律冲突、交叉时的妥当适用)，权威裁量型(最大限度规范司法自由裁量的尺度)。与此相应的是，在案例生成之初就应明确是否需要筛选指导性案例、需要筛选何种案例、案例“指导性”具体判断标准等，应当明确各个案例所蕴含的潜在功用。“指导性案例的选择，应以待选案例是否产生了无法为既有的法律渊源所包含的新的规则作为主要标准。”(4)雷鸿：《案例指导制度与法官能动性》，《人民司法》2012年第5期。

然而，目前我国的案例生成并非如此。最高司法机关在筛选案例时更侧重于“社会广泛关注”等因素，但社会关注度高并不代表其具有法律适用上的指导意义。既有案例的适用范围、功能发挥和体系结构都较为混乱。至关紧要的是，指导性案例出台的目的是促进法律统一适用、尽力消除解释差异。然而，最高人民法院和最高人民检察院在案例筛选时的各自为政，丧失了对典型案例集中审查的优势。这不仅难以实现统一法律见解，而且可能因各自的案例又制造法律解释新差异，进一步加剧司法非集中化现象。

2.缺乏规范有序的案例清理机制。目前仅有一次指导性案例清理实践——最高人民法院以通知方式宣告第9号、20号指导性案例不再参照。但从发展的眼光看，随着今后案例日渐增多，其因相互矛盾或因时代变化而需要及时处理的情况也必然增多。与此相关的是，指导性案例是否只能单纯清理(废止)而不能做部分变更？法检“两院”案例存在冲突如何进行清理(规范的机制、途径和方法)？指导性案例清理后是否具有溯及力？事实上，这些关键问题目前均无答案，甚至缺乏相对占据支配性地位的意见和声音。指导性案例生成和清理机制尚未明晰，致使其在实践中更难获得共鸣和支持。

(四)类案识别能力和参照适用技术匮乏

1.类案识别能力不足。应当讲，指导性案例的适用总是与“类案”交织在一起，长期以来人们对“类案”存有不同看法。有观点认为，“世界上没有两片树叶是相同的”，不可能找出“类案”并实行“相同处理”。这种绝对主义的偏颇观念日益不敷需要。如果否认类案同判，则具有悠久历史、坚持遵循先例的西方判例法，将不复存在。(5)刘作翔：《“类案同判”是维护法制统一的法治要求》，《人民法院报》2020年10月20日。然而，在坚持“类案同判”价值取向的同时，我们也必须正视“类案”规范化判断并非易事。按照《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》的表述，类案是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面存在相似性，且已经法院裁判生效的案件。规范文件的概念界定是清晰的，落实到实践中则会产生另一番景象，如对于基本事实认定和争议焦点的概括，每个司法人员则会有不同看法。同时，成文法国家的司法人员更侧重于文本解读和逻辑演绎，在类案比对层面往往缺乏系统训练。“司法者应用案例，应当重视案例与案件之间实质性构成要件事实的比对分析，运用类比推理的方法，推进案例应用。案例应用过程中，规则提炼与事实比对前后相继，密不可分。当前我国案例应用过程中，存在重规则提炼，轻事实比对的问题。”(6)张杰：《规则提炼与事实比对：指导性案例应用方法研究》，《法律科学(西北政法大学学报)》2023年第6期。

2.参照适用技术匮乏。指导性案例的参照适用在技术层面目前也处于尴尬境地。在信息时代的当下，我们日益重视运用大数据和人工智能来破解司法案例适配难题，注重智能辅助办案系统和类案检索系统的功能发挥。但检索出相似案例后如何合理妥当地引入司法决策和文书之中，配套的实操技术尚处于艰难摸索阶段，所需的法律方法也未全面铺展开来。更令人忧心的是，即便是前期类案系统匹配和检索工作，也需要法律方法的支持。在何为类案、类案相似点的发现与证成上，均需要类比推理等法律方法的深度参与。(7)焦宝乾：《法律方法与法律统一适用》，《中国社会科学报》2020年12月30日。类案识别能力和参照适用技术上的短板，严重制约指导性案例制度的发展。

三、完善：“两院”协作共建指导性案例制度

对指导性案例进行更全面的调查，未必是更深入的理解。但至少可以肯定，案例指导制度的完善，需要进行新的探索。在目前静态规范和动态适用均不理想的情形下，我们要坚持问题导向和务实态度，充分发挥司法的想象力，在统一法律适用和强化法检“两院”协作语境中，致力于建构对当下中国案例指导的本土理解。

(一)明确指导性案例与司法解释具有同等效力

如学者所言，我国指导性案例初创就遭遇两个尴尬，即“缺乏共同体共识”和“缺乏制度规定”。因共识不足故需要强化制度权威，因缺乏制度授权，故需要诉诸理性共识。(8)张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》，《法制与社会发展》2013年第1期。目前修订后的《中华人民共和国人民法院组织法》第十八条第二款和《中华人民共和国人民检察院组织法》第二十三条第二款，明确授权最高人民法院和最高人民检察院可以发布指导性案例。这似乎解决了制度依据不足的问题。但如何理解指导性案例与司法解释的关系问题(效力位阶)？

本文认为，对于所涉条文应进行实质解释，即法检“两院”发布的指导性案例与其制定的司法解释，具有同等效力。这种同等效力体现为，现有司法解释对具体应用法律问题没有明确规定的，新发布的指导性案例可补充完善相关解释空白。现有司法解释之间存在规范冲突的(如同一法律应用问题存在多个相互冲突的解释)，新发布的指导性案例可视为法检“两院”对规范冲突的最终适用意见。另外，新的司法解释与旧的指导性案例之间不一致的，一般视为旧的指导性案例不再具有适用效力。但在特殊情形下，如新司法解释的规范内容不能完全涵摄指导性案例的“具体事实”或“法律适用”的，则新司法解释并不当然地具有优先效力。

(二)健全案例工作组织机构和具体协作运行机制

1.健全案例工作组织机构。按照《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，目前最高人民法院成立了案例指导工作办公室，负责指导性案例的征集、遴选、审查、发布、研究和编纂，以及对全国法院案例指导工作的协调和指导等。按照《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》，目前检察机关指导性案例的立项、审核、发布和清理工作，由最高人民检察院法律政策研究室统筹协调。根据目前的境况，最高人民法院和最高人民检察院在保留上述机构及其职能的同时，可联合成立中国司法案例领导小组，全面开展指导性案例的联合筛选、发布和清理等具体协作。该领导小组的组成人员，可由法院审委会委员、检察院检委会委员组成，并下设办公室常态化开展案例指导工作。

2.配套具体协作运行机制。最高人民法院和最高人民检察院在健全案例协作组织机构后，相应地要配套完善一些基础工作机制。如指导性案例重大事项磋商机制、日常工作例会和联席会议机制、案例工作中长期重点规划机制、案例工作分析报告机制(季度和年度)、法检人员类案识别与案例援引联合培训机制、重大指导性案例新闻联合发布机制、统一案例检索平台技术和物质保障机制。要加大指导性案例协作的制度刚性和日常监管力度，避免案例共治工作进入休眠状态。

(三)明确指导性案例筛选标准和质量评判依据

1.明确筛选指导性案例的核心标准。筛选指导性案例的核心标准是对法律统一适用具有指导意义，不具备真正指导作用的案例不应纳入其中。应当讲，立足于法律适用者实际运用的角度，既有的各类生效裁判无论是否具备指导性案例的地位，对于此后的司法决策都可能存在、事实上也确实存在指导性作用。法官或检察官在作出一项司法决策时，难免会受到先决类似案件的影响。但从制度建构层面而言，指导性案例是对既有全部案例中最典型、最具有指导意义案例的筛选，并将其制度化、赋予其法规范意义。因此，不能认为“司法实践中所有案件都有指导性”，从而意图动摇指导性案例筛选的核心标准。(9)杨知文：《非指导性案例的“指导性”与案例指导制度的发展》，《清华法学》2021年第4期。另外，可参见顾培东：《我国成文法体制下不同属性判例的功能定位》，《中国法学》2021年第4期。据此而言，可以从“核心标准” “基础条件” “主要类型”三个层面全面细化指导性案例的筛选标准，使之具有规范性和可操作性。“核心标准”：只有具备法律统一适用指导意义、有效弥补现有法律局限的案例才可作为指导性案例。“基础条件”：裁判或案件处理结果已经发生法律效力，办案程序合法，取得了良好的政治效果、法律效果和社会效果。“主要类型”：案例适用的法律规范过于原则、抽象，需要明确司法适用规则的；案件属于疑难、复杂和新型案件，具有典型示范指导意义的；过往的司法政策是否继续沿用存在较大争议，有待进一步重申的；适用法律存在多重交叉和明显冲突，有待司法妥当适用的；司法自由裁量权过大，亟须规范裁量尺度的。通过上述三个层面的综合研判，将高质量的指导性案例筛选出来。

2.明确案例筛选的质量评判依据。在指导性案例的筛选质量评判方面，可在全国范围内随机选取资深法官和检察官进行群体综合评判。另外，可采用第三方专业评价机制，邀请相关领域专家学者参与案例质量评判工作。值得注意的是，在严格遵循上述指导性案例筛选和评判标准的同时，也有必要考虑让案例生成保持适度的开放性和灵活性，从而应对未来必然发生但难以预料的社会变化。

(四)建立案例筛选和适用分歧解决意见的公开机制

最高司法机关对指导性案例的筛选过程以及案例适用分歧解决的过程，实质上都应纳入法律适用分歧解决机制的视域之中。“法律适用分歧解决机制的价值是确保一个国家法律的安定性和可预期性。如果解决法律适用分歧的意见不能及时向社会公开，不仅不利于法律职业共同体在同样的规则体系下对话交流，也不利于社会民众在参与市场竞争中合理调适自己的商业行为。”(10)贺小荣：《法律适用分歧的解决方式与制度安排》，《人民司法》2019年第31期。

2019年9月9日，最高人民法院颁布了《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》，并于同年10月28日正式施行。该办法在分歧解决工作组织体系、分歧解决申请、分歧解决工作流程、分歧解决结果适用等方面作出具体规定。问题在于，该办法旨在从审判机制上避免或解决最高人民法院本级生效裁判之间的法律适用分歧。可以提出法律适用分歧解决的主体，也仅限于最高人民法院各业务部门、各高级人民法院、各专门人民法院，以及组织人民法院类案同判专项研究时的法研所；法律适用分歧的场景也限定于“审理与执行过程中”。对于法检“两院”之间的法律适用分歧(尤其在指导性案例层面)的解决，目前尚存在规范空白。当前，可将协作共建指导性案例作为契机，将筛选和适用过程中的分歧解决意见及时向社会公开，强化对法律适用分歧解决结果的纠偏，不断增进司法公信。

(五)规范指导性案例的格式体例和内容表达范本

“案例撰写”与“案例发现”同等重要，实践中撰写案例甚至要付出更多智识努力。作为司法产品的指导性案例最终呈现的样态，直接关乎其适用生命力。目前，影响指导性案例质量的关键体现于“裁判要旨”(检察机关称谓“要旨”)，实务界和理论界对撰写裁判要旨提出了很多宝贵意见。(11)于同志：《司法案例的裁判要旨及其生成》，《法治现代化研究》2021年第1期。另外，可参见张骐：《检察指导性案例如何编写》，《检察日报》2021年6月29日。我们可采取“假定条件”加“行为模式”加“法律后果”的基础要旨表达范式，同时按照文义解释型(具体法律条文如何解释)、事实涵摄型(相似事实最大限度归纳)、裁判思路型(类似案件新型裁判思路)等进行要旨类型划分，并据此分别形成相对应的要旨体例和内容范本，从而在更精准意义上发挥实践指导功能。

尚需回应的是，我国指导性案例的“裁判要旨”是否等同于以及应否等同于“裁判规则”？这实质上属于伪命题。诚然，在德国等域外判例实践中，法院及相关机构在汇编判例时也会设置“判例要旨”项目，其主要是对核心案情与法律适用问题的总结归纳，发挥着案例索引作用。该类“判例要旨”并不直接等同于具有拘束力的“裁判规则”。(12)参见高尚：《德国判例使用方法研究》，法律出版社，2019年，第128—129页。然而，我国指导性案例价值明确聚焦发挥裁判规则作用，从案例制发到具体适用，实践惯例也普遍将其视为裁判规则。在我国司法场域中，“裁判要旨”与“裁判规则”是等价的，两者既无区分的历史基础也无区分的实践必要。

(六)完善案例发布载体和搭建统一的类案检索平台

1.完善案例发布载体。案例生成后应直接作用于实践，这就要求完善发布载体，让广大法官、检察官、法律从业者以及其他社会公众能够及时加以学习掌握。载体应匹配指导性案例的发布要求，除印发纸质指导性案例文件、编撰案例丛书外，最高人民法院和最高人民检察院还可联合开设指导性案例网络专栏，及时准确权威地发布最新案例，并做好网站日常维护工作。

2.搭建统一类案检索平台。在推动指导性案例落地生根层面，目前“类案强制检索”成为最高司法机关的重要抓手。一些加强类案检索的规范性文件相继出台，对于类案检索价值、方法和结果运用等的探索也日渐深入。推行类案强制检索是非常必要的，也是让指导性案例焕发蓬勃生机的关键举措。然而，最高人民法院和最高人民检察院单纯局限于自家的类案检索并不妥当，理应搭建统一的类案检索平台，全方位整合既有类案资源；应共同研究完善类案检索方法，运用数字全息思维破解案件检索瓶颈，加强对检索结果的运用和监督，通过类案检索不断赋能指导性案例，使其行稳致远。事实上，统一类案检索平台不仅有助于指导性案例的推广，也有助于审判研究的高效系统展开。如自2018年8月以来，最高人民法院法研所组织实施类案索引与类案规则研究专项工作。其研究团队针对特定法律问题，均通过类案检索平台对符合类案标准的案件进行固定，并根据法院不同的裁判结果制作类案检索报告。在类案检索过程中，也会发现生效裁判之间的法律适用分歧，并可提出法律适用分歧解决申请。(13)曹士兵、韩煦：《〈关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法〉的理解与适用》，《人民司法》2020年第1期。

(七)强化类案识别技能和案例援引适用技术

智能辅助办案系统和类案检索平台可直接助益于类案识别，但指导性案例与待决案件的实质相似性判断，最终仍取决于司法者的理性证成。对案件事实的妥当归纳，对裁判规则的精准理解，对事实与结论之间联结的通透把握，都要求司法者具备相应的智识储备和案例驾驭能力。这些都需要法官和检察官进行系统的理论学习、长期实践摸索，以此满足指导性案例运用“术”的要求。当然，强调“术”不能回避道德理论，而是“将对道德理论的运用隐蔽在暗处，掩盖在所有那些习以为常的法律燃素(legal phlogistons)之下”(14)罗纳德·德沃金：《身披法袍的正义》，周林刚、翟志勇译，北京大学出版社，2014年，第85页。。实践中的援引适用是指导性案例的原点和归宿，毕竟其彰显着案件事实认定与法律适用的规则和技术，对弥补既定法律规范不周延具有重要作用。(15)曹士兵、范明志、李玉萍等：《统一法律适用标准在实现人民法院宪法职能中的原则、机制与路径——〈最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见〉解读》，《中国应用法学》2020年第5期。这也意味着，不断提高案例援引适用的水平和自觉性，应成为司法群体的日常行动策略。

(八)健全案例指导效果的动态监测与规范清理机制

1．强化案例指导效果动态监测。指导性案例是否真正能有效地发挥指导效果，有待加强日常动态监测。最高司法机关在动态监测上，初步可遵循“主观监测法”与“客观监测法”两条进路。具体而言，“主观监测法”通过问卷调查(设置司法人员类问卷、律师类问卷、当事人类问卷等)、随案反馈(综合办案系统中引入“指导性案例适用情况个案评析”栏目)等方式进行。“客观监测法”可通过常态化大数据分析(立足中国裁判文书网、人民法院案例库、中国检察网以及新型全域司法数据库)、委托第三方权威机构专业测评等方式进行。动态监测应侧重司法适用层面的风险防范，对引发或可能引发负面效应的指导性案例必须做好系统的监测预警工作。

2.完善案例的规范清理机制。社会生活日新月异，指导性案例却具有相对稳定性。这也意味着，案例自发布之日起就面临着滞后于社会实践的问题。对于那些明显与更高位阶法律法规相冲突、不能忠实彰显法律内涵与司法正义、无法及时回应社会生活变化的案例，要规范高效地予以清理。目前最高人民法院仅有的一次指导性案例清理实践，采取的是“通知”方式(法〔2020〕343号)。笔者认为，今后在开展指导性案例清理工作时，可采取《关于××指导性案例不再参照援用的通知》体例。有观点认为，以“通知”方式清理指导性案例忽视了判例法自身独特的运行规律。(16)孙光宁：《清理指导性案例的失范与规范——基于法〔2020〕343号通知的分析与反思》，《政治与法律》2021年第6期。笔者认为，该观点值得商榷。案例清理的目的是官方宣示其不再参照援用，“通知”作为法定公文种类能良好地承载该目的。既往最高司法机关在指导性案例发布上均使用“通知”，清理时继续沿用该方式并无不妥，也有利于司法人员和社会公众接受。在“通知”的要素中应包含“不再参照援用的案例名称(编号)”“不再参照援用的具体理由和法律依据”“不再参照援用的具体起始时间”“对既往司法裁判(决策)的溯及力问题”。指导性案例的规范清理属于一项常态性工作，不宜明确固定的清理周期，最高司法机关应结合法律和生活事实的变化，及时予以跟进清理。

当然，无论对指导性案例是进行动态监测还是进行规范清理，都有必要将其纳入统一法律适用的框架性思路之中，注重聆听当事人和其他诉讼参与人的声音。毕竟作为“裁判过程最密切关注者”和“裁判利益最直接相关者”，当事人及其他诉讼参与人对法律规范适用不统一最为敏感。(17)刘峥、何帆、危浪平：《〈最高人民法院关于深化司法责任制综合配套改革的实施意见〉的理解与适用》，《人民法院报》2020年8月6日。

四、结 语

在制度发生学的话语里，指导性案例承载着解决法律适用分歧的神圣使命。追寻其制度预期价值的实现，不能寄希望毕其功于一役，也不应陷入单纯技术性变革的思维里。实施指导性案例制度将开启我国学术界对法律渊源、法律思维、法律方法等一系列深层次问题的反思和辨析，我们还有很长的一段路要走。