《民法典》动产与权利担保制度的商法属性解释论

汪振江,贺中正

(兰州大学 法学院,甘肃 兰州 730000)

一、问题的提出

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)秉持“民商合一”的立法体例。商事担保不得不由“大民事概念”主导的统一民事担保制度统摄,其商事特色不得彰显。担保在传统民法视阈内被认为是具有从属性特征的保障债权实现的制度工具。《担保法》《物权法》等颁布之时中国“商化”程度尚浅,商事担保在担保体系中占比较小。民商事担保的一体化规制立场也并无不妥。但随着中国经济的“全面商化”,担保已不限于保全债权实现,更多成为市场主体扩大融资规模的重要手段,呈现出较为明显的营利性和营业性特点。商事担保在担保体系中的比重愈来愈大,民商事担保一体规制的立场自然引发诸多质疑。

民法思维遵循实质主义,维护民事交易活动平等和实体权利;商法思维则注重外观主义,强调对潜在交易自由的保护。民事担保以交易安全作为唯一的价值追求,力求足额担保,而商事担保本质上是以效率为最大价值追求,力求物尽其用,尽可能通过有限的担保物或者信用扩大融资规模。其服务于商事交易,甚至在某些情况下担保行为本身就是独立的商事交易[1]。民商事担保一体规制的立场,对民事担保与商事担保差异不作区分,忽视了商事担保的特殊性。其将商事担保强行置于民事担保繁琐、僵化的程序之下,商事担保的制度个性被湮没。以民法思维审视商事担保,易对商事担保交易实践造成交易成本加大、交易程式僵化的困境。这无疑会对商事活动的发展及商事担保经济价值的实现形成一定程度的限制。另外,基于物权法定原则,物权类型、种类、设定和公示方式均以法律明文规定,使民事活动具有确定性。但物权法定在一定程度上限制当事人意思自治。商事交易中遵循商事交易自由原则,在当事人订立商事合同的过程中,其形式和内容依当事人的意思自行决定。除违背公序良俗外,法律不加干涉。对当事人意思自治的限制也意味着对物权类型创新的限制。物权法定原则与商事交易自由原则的差异表明,担保类型无法满足多样的商事交易活动,不能应对市场交易领域担保活动的快速发展。

针对上述困境,多数学者立足于“民商分立”的立法论视角,主张对民商事担保进行区分规制,制定有针对性的商事担保特别规范,以期对商事担保的特殊性作出回应(1)此类观点参见于杨祥《论我国商事担保制度的困境及建构思路》,载《金陵法律评论》2015年第2期;赵姿昂《民法典视野下商事担保制度的整合与建构》,载《河南社会科学》2018年第12期;范健《商事担保的构成与责任特殊性》,载《法学》2013年第3期。。然而,制定特别法的构想与《民法典》民商合一的立法体例的现实相违背,更何况特别法模式在本质上系对体系冲突的隐藏而非解决。对商事担保的剥离,将加深典型担保与非典型担保的裂痕,对我国动产和权利统一担保体系造成破坏。分裂的担保制度势必会对担保交易实践形成更大的混乱。基于现有制度的路径依赖,商事担保的特殊性问题仍应在一体规制的立场下得到解决,而动产和权利担保的相关研究不能仅停留在民法层面。因此,本文立足于“民商区分(而非分立)”的商法理念,在现有担保类型中找寻商事担保的特殊性,并探讨对其作出回应的可能性及可行性。

二、动产与权利担保以商法属性为旨归

(一)功能主义立法模式的引入

大陆法系和英美法系在担保立法模式方面有形式主义与功能主义的区分。形式主义是指依据物权的不同类型适用不同的法律规范,主要代表国家为德国和日本。《民法典》颁行之前,我国亦采单一的形式担保观,遵循物权法定和物债二分,仍将担保物权的范围限定为抵押权、质押权和留置权。法律以外的、具有担保功能的担保类型,被视为非典型担保或其他交易方式,其对抗效力的有无和强度取决于司法政策对法定主义的坚持程度和商业习惯的认同程度[2]。新型担保形式如让与担保、信托担保等在《民法典》颁行之前无法在法效力层面获得认可,当事人自治的空间受限。另就形式担保观下的登记制度而言,除特殊动产的担保具有专门登记机关外,其他动产因种类繁杂而分属于不同的登记机构,不利于统一管理的同时也使交易的程序变得更加复杂,与商事交易注重效率原则背道而驰。功能主义则强调特定交易在经济上的作用,只要在功能上具有担保作用的交易均应被纳入动产担保交易法的规制范畴[3]。美国《统一商法典》(以下简称UCC)中“担保交易”以功能主义为思路,在交易类型上实现功能方法与担保交易的一元化。

我国形式担保观渊源深厚,若贸然舍弃传统担保内容而采单一功能主义担保立法模式,会造成巨大的制度变迁成本及价值冲突。因此,《民法典》编纂采取折衷的立法模式,兼顾形式主义与功能主义,即在形式主义类型化结构下,引入功能主义要素[4]。在法律对担保类型结构作出保留的基础上,对担保的设立、公示、优先顺位、实现等的规则进行最大程度的统一。《民法典》的立法者试图在不颠覆既有体系的基础上完成统一动产和权利担保体系的大事业,其依托物权编及合同编既有条文的“小修小改”,以较小的制度成本使原本较为分散的条文具有了体系化脉络。其一,《民法典》第388条第1款“其他具有担保功能的合同”,在形式主义担保立法模式下引入功能主义,对各类非典型担保的法效力予以认可。典型担保在担保领域内一统天下的局面被打破,“典型担保——非典型担保”二元格局就此形成。功能主义的引入,为担保制度规制范围的扩大及统一担保规则群的建立提供了合理性及现实可能性。其二,《民法典》第403条、第641条、第745条、第768条等规定了在方法论上颇具意义的“未经登记,不得对抗善意第三人”的登记对抗规则。同时,物权编删除了《物权法》关于抵押权和权利质权等的具体登记机构的规定,为建立统一的动产和权利担保登记制度预留立法空间。中国人民银行于2021年12月发布《动产和权利担保统一登记办法》,至此统一公示制度在现行法体系中已显雏形。公示制度的建立为非典型担保的对抗效力提供一定的合理性基础。其三,将典型担保及非典型担保统一纳入该适用范畴的登记制度,为确定担保优先顺位提供了一个具有普适性且不易暗箱操作的客观标准。因此,其成为担保统一优先顺位规则的重要前提。于是借助《民法典》第414条能为各类担保提供相同效力的统一公示制度,建立统一的优先顺位规则。《民法典》第412条构建抵押权的实现规则,司法解释规定让与担保、所有权保留买卖、融资租赁等非典型担保的实现亦可适用。 以统一公示制度为前提建立起来的统一顺位、实现规则将法典内相距甚远的条文紧密联系在一起,以此为脉络的全面、系统的担保制度体系便形成了。《民法典》通过物权编及合同编的部分条文,形成一个“形散——条文散于法典各处且无专章集中规定,神聚——统一的担保规则群及功能主义化倾向”的体系,即动产和权利担保体系[5]。

(二)动产与权利担保制度蕴含商法规范

其一,功能主义模式下的担保制度能够充分反映出商事活动交易的基本原则,无论是统一公示制度还是统一优先顺位规则,都强调程序上的删繁就简,主张发挥担保制度在促进融资等商事交易活动中的重要作用。动产和权利统一担保体系中不少规范都体现出较为鲜明的商法属性,如商事留置权、动产浮动抵押、最高额抵押、应收账款质押制度等。部分担保规范则是不论在民事交易领域,还是在商事交易领域,都能发挥其作用,如动产与权利担保统一公示制度,正常经营买受人制度等。因此,有学者以规范领域的不同为依据将担保规范区分为纯粹民事担保规范、纯粹商事担保规范以及复合性民商事担保规范[6]。其二,动产和权利统一担保体系的构建体现了商事交易的基本原则[7]。(1)保障交易迅捷原则。商事担保以促进资金融通与鼓励商事活动为目的,侧重审查外观程序,平衡担保人、担保权人与债务人等各方当事人之间的利益,在遵守法律秩序的同时,追求便捷安全的效益价值[8]。《民法典》统一公示制度的建立,简化了担保权登记程序,促进交易的迅速进行。担保是企业进行融资的重要手段,担保权利公示程序的简化,对于融资效率的提升具有重要意义。(2)保障交易确定性原则。《民法典》第414条规定了担保权优先顺位的一般规则,明确了“登记在先,权利优先”的优先顺位规则[9]。以登记时间为客观依据的优先顺位规则,是保障动产担保交易确定性和可预测性的前提,也是合理分配担保物变价款的依据。(3)维护交易安全原则。统一公示制度使市场主体能够在统一平台上办理业务登记,交易双方当事人能够及时完成担保权登记,保证优先顺位实现有法律的保障。已经公示的担保权也方便潜在交易第三人对担保物上的权利负担状况进行查询,一定程度上对市场交易安全起到维护作用。其三,《优化营商环境条例》等文件的出台,一方面是应对世界银行营商环境评估,与国际经济竞争接轨,另一方面也是为发掘我国经济发展内在动力。动产和权利统一担保体系正是在优化营商环境的经济政策的需求下应运而生。鼓励商事交易自由,拓展企业融资渠道特别是给予中小企业融资需求以便利,亦是此次物权编修订的目的之一。

三、商事担保规范之创新

基于流动性、实现便利、不易受国家政策干预等特点,动产愈发受国际商事交易的欢迎。随着商事交易内容的广泛拓展,动产担保的类型在适应实践发展需要的过程中不断出现新的内容。《民法典》物权编在形式主义结构下对功能主义予以吸收,此即“形式主义之结构,功能主义之要素”[10]。动产和权利担保体系之构建致力于节约担保交易成本,提高担保交易效率。部分担保交易形式更多展现出其特有的商法属性,这也是担保制度在商事领域的突破和创新。

(一)浮动抵押制度

浮动抵押制度源自英国衡平法,是民营企业和小微企业主要的融资方式。《民法典》第396条规定抵押人的范围仅包括企业、个体工商户、农业生产经营者等商主体。浮动抵押的担保物具有流动性、抵押权设立时不确定等特征。通过正常交易的商品流入与流出,都可归于浮动抵押担保物之范畴。债务到期债务人没有履行偿债义务或者出现当事人约定抵押权实现情形即为动产浮动抵押确定。浮动抵押设立后,美式浮动抵押认为任何嗣后财产均应纳入浮动抵押的范围,即以嗣后财产为担保权人设立抵押,在后担保权人不能获得优先于浮动抵押的顺位[11],此即浮动抵押的强抵押效力。浮动抵押制度以实现物的使用价值为目的,除允许抵押物自由转让外,还允许抵押人在抵押财产范围内正常经营。这对于陷入经营困难状态甚至有破产风险的企业来说,不失为一个缓解经营危机的有效手段。浮动抵押作为商业特性明显的商事担保,体现了对交易自由和交易效率的维护。浮动抵押权实现顺位的优先性,对中小企业获得融资改变生产经营状况,具有重要价值。

(二)最高额担保

最高额担保,是在最高限额内,对一定期间内连续发生的债权承担担保责任的担保方式的总称,包括最高额保证、最高额抵押和最高额质押制度。它是对债权人一定范围内的不特定的债权,预设一个最高的限额,由债务人或第三人提供抵押财产予以担保的特殊抵押权。其通常发生在连续性的债权交易背景下,主要用于连续交易关系、劳务提供关系和连续借款关系等场合[12]。持续交易中存在的债权虽不特定,但具有相似性。若给每个债权都设立一项单独的抵押权,容易造成资源的浪费及成本的增加,还要面临繁杂的设立程序。而最高额担保能够在最高额限定之内对非特定债权进行担保,打破担保与特定债权相对应的关系。其特殊性便在于其独立性,体现在担保权设立期限内,债权未最终确定时,担保期内债权的变化对担保权不发生影响。最高额担保权只是从属于产生各个具体债权的基础法律关系,可以与具体的债权相分离而独立存在,其确定时间以担保权人知道查封、扣押事实之时为界限。作为商事交易中常见的担保方式,最高额抵押主要有两种情形:一是商业银行与企业之间有长期业务关系;二是商业银行与企业之间的贷款意向协议,但没有确定贷款数额和期限。

(三)价款债权抵押权

价款债权抵押权源自UCC,打破浮动抵押的强效力限制系其制度设计之目的[13]。浮动抵押的强效力使得抵押权人对嗣后商业交易中所有财产均享有抵押权,这无疑会影响嗣后商业交易中出现的担保权人合法利益。浮动抵押的强效力使得在浮动抵押权人之外,其他债权人稳定投资预期难以实现,从而影响其他人的投资积极性。换言之,浮动抵押的设立会造成抵押人后续融资难的困境。价款债权抵押权制度,便是在浮动抵押优先效力之上确定一个更加优先的抵押权。依《民法典》第416条规定,为获得价款债权抵押权超级优先顺位,应该满足以下四个要件:一是担保物为动产;二是担保债权是购买担保物的价款;三是十日宽限期内完成抵押登记;四是因登记而产生抵押效力受留置权的限制。依法设立的价款债权抵押权将打破“公示在先,权利优先”的优先受偿顺位规则获得超级优先顺位。价款债权抵押权在拓展融资渠道的同时,也实现了浮动抵押与其他担保之间的利益平衡。就市场经济而言,其能够弱化中小企业的各种隐形融资壁垒,具有重要的经济价值与效率价值。

(四)应收账款质押

应收账款是权利人因提供一定的商品、服务或者劳务而获得的要求义务人付款的权利,不包括因票据或者其他有价证券而产生的付款请求权。应收帐款质押就是指应收账款的债权人将其对债务人的应收账款之债权向银行等信贷机构提供质押担保并获得贷款的行为,本质上就是一种普通金钱债权质押。当债务人不履行债务时,债权人可以就此应收账款优先受偿。相较于《物权法》第228条,《民法典》对应收账款质押的规定一是扩大了应收账款的范围,包括现有的及将有的应收账款;二是删去质押权登记机构和订立书面合同的规定。有学者认为应收账款的范围不应该包括将来的应收账款,因为从质押权设立要求看,对于将来的应收账款处于不确定且难以公示的状态,难以对这部分账款进行监控和管理[14]。但是,相较于现有的应收账款,就拓展融资渠道的角度而言,未来账款显然具有更大的价值。因为对企业和银行来说,这种不断发生的应收账款恰恰是最有担保价值的。因此,允许将来发生的应收账款作担保是合理的,且与《民法典》物权编促进融资的立法精神更为符合。

(五)流担保制度

出于对债务人利益的保护,我国《物权法》第186条和第211条规定不得流押和流质。尽管流押与流质条款属于当事人之间的意思自治,但债务人主观意愿无法明确判断。融资过程中债权人与债务人双方地位并不平等。债权人很可能利用债务人的融资需求或经济困境,迫使债务人接受流押、流质条款。因此,基于公平原则,防止出现债权人利用优势地位欺压债务人与其订立所有权转移合同的情况,法律对流担保进行了禁止。但依《民法典》第401条及第428条的规定,尽管当事人间约定流押、流质条款,其亦能就抵押财产和质押财产优先受偿。换言之,当事人之间订立流押和流质条款的,不影响抵押权和质权的优先受偿效力,只是约定的流押与流质条款部分无效[15]。这被视为流担保的缓和,即流押条款仍会产生“依法就抵押财产优先受偿”的法律效果,而非归于无效。从解释论上看,应当认为无效的流押条款已转化为有效的清算型担保[16]。流押条款能够降低抵押权的实现成本,弥补动产担保物权实现成本高昂之流弊[17]。但需要注意的是,清算制度的贯彻方使流担保之缓和具有现实可能性。经过清算制度的改造,流担保制度既能发挥其原本的经济价值及效率价值,也在担保权人和担保人之间实现了利益平衡。因此,流担保的缓和亦是担保制度创新的重要一步。

(六)商事留置权

《民法典》规定了留置权与商事留置权。其中留置权的构成要件为:一是债务人到期不履行债务;二是债权人合法占有债务人动产;三是动产占有与债权属于同一法律关系,企业之间留置的除外。商事留置权的构成不要求占有的动产与债权实现之间具有同一法律关系,但要求必须发生在企业之间。与民事留置权对比,商事留置权排除了“动产占有与债权属于同一法律关系”的构成要件。这意味着在企业之间,即便债权人的债权与其占有的债务人的财产不是基于同一法律关系,甚至没有任何因果关系,留置权要求的牵连关系也能被满足。这样规定是因为企业之间商事交易往来密切,在账目繁多的情况下确定特定动产与所欠价款之间的一一对应关系较为困难。只要债权人企业因合法经营关系而对债务人企业财产实施占有行为,即可对该财产主张商事留置权。因此,商事留置权属于完全的商事担保制度。

(七)非典型担保制度

尽管担保在实践中有较为丰富的交易形式,但窥其根本,担保制度无外乎两种:一则在标的物上设立结构特殊的限制物权实现对其价值的直接控制;二则移转作为权利标的权利本身(通常为所有权)实现对其价值的间接控制[18]。质押、抵押、留置等当属前者,通过控制标的的交换价值确保债之实现;让与担保、所有权保留买卖、融资租赁等非典型担保等当属后者(2)非典型担保与典型担保在理论基础、制度创设上相去甚远。典型担保系在债务人或第三人标的物所有权之上设立定限物权以作担保,所有权乃担保链条的逻辑起点。其系法律明文规定的法律构造,抵押权、质权、留置权均为典型担保。非典型担保不再采取他物权、限制物权法律构造,直接在债务人或第三人所有权或其他财产权(以下简称“所有权”)上设定担保。其以担保功能为内核,发端自交易实务,逐步认可于学说、判例,且缺乏法律明文规定,让与担保、融资租赁、所有权保留买卖等均为非典型担保。其源于实践,带有浓厚的契约自治色彩,内涵外延广泛。立法者无法用一套统一的法律规则对其进行规制,因此其在我国是否有入法必要引发学者争议,甚而认为是重大的体系违反。具体参见于席志国《民法典编纂视野下的动产担保物权效力优先体系再构建——兼评〈民法典各分编(草案)二审稿〉第205-207条》,载《东方法学》2019年第5期。。动产和权利作为担保标的物,在传统的法律框架内风险控制成本增厚,债权人在利益的衡量下会倾向选择不动产作为担保物。而大多只能提供动产和权利担保品的中小企业遭遇融资难、融资贵的问题,使得中小企业融资渠道狭窄。非典型担保灵活多变的交易外观可满足债权人内心动机。非典型担保交易形式可依交易环境做出改变,以满足交易需求。虽然非典型担保移转的所有权往往超越担保目的,清算前获取过剩之权利。但债权人选择移转所有权形式的非典型担保,其实质在于排除担保标的物可能出现的权利竞争,债权人倾向于接受非典型担保。权利的移转无疑会增添债务人的心理压力,但债务人的融资渠道得到拓展。因此,商事交易实践中的融资需求系非典型担保的内生动力。非典型担保的司法实务倒逼《民法典》功能主义的立法变革。《物权法》立法过程中,就曾引发是否要将非典型担保引入中国担保体系的争论。彼时信贷实践尚不普及,甚至于当时出现的“按揭”也来自我国香港地区(源于英国法上的mortgage制度),相关纠纷为数不多,制度呼声微弱。随着社会经济的发展,程序繁琐、形式单一的典型担保渐渐不能满足民商事主体的融资需求,突破典型担保制度形式框架的非典型担保,因灵活多变的交易外观愈益成为众多民商事主体的选择,相关纠纷随之而起。民间繁荣的非典型担保却未纳入法律规制范畴,以致相关纠纷缺乏裁判规范,不利于交易秩序的维护。《民法典》的功能主义立法倾向,是对现下非典型担保的担保交易实务及相关纠纷立法需求的回应。为在制度供给层面优化营商环境,《民法典》及《民法典担保司法解释》,引入功能主义担保立法观,对我国担保制度作出重大立法转向。《民法典》第388条第1款以功能主义立场扩大担保合同的范围,并确立非典型担保合同的效力。非典型担保由此进入法律调整范围,获得实在法地位。此次的功能主义担保立法指向,将具有担保功能的制度纳入法律统摄范围,为其配置统一的设立、公示、顺位、效力、实行等规则,以期实现消灭隐形担保,搭建统一动产和权利担保体系的立法目标。《民法典》将非典型担保纳入担保体系的规制范围,是动产和权利统一担保体系“商化”的重要标志,是担保制度的重要突破和创新。

四、动产和权利担保商法属性的逻辑与现实

(一)动产和权利担保商法属性的界定

大陆法系下的民事担保为概念法学下以所有权为中心逻辑演绎的结果。然而统一担保体系中部分具有商法属性的担保非法律概念,仅为现实法学下经验主义的衍生品。范健教授认为以营利为目的的担保及至少一方主体为商人的担保便可认为其具备商法属性[19]。周林彬教授则将具有商法属性的担保定义为基于营利目的或为商行为提供的担保,其将商法属性的界定范围扩至一般民事主体[20]。笔者认为商主体与商行为系构成商法的两大基本要素,商法属性的界定必然要围绕这两个要素进行。

其一,就主体角度而言,商人提供的担保自可认定为具有商法属性。此中商人应当理解为广义范围上的一般商人,其无需特许经营亦不必一定是金融机构,以专门从事担保业务的特殊商主体为典型。我国各类公司依据《民法典》《公司法》等相关规定提供的各种人保或物保便是实务中常见的商事担保。依德国法规定,若被担保债权中的债权债务双方皆为商人,便可认定其为商事担保[21]。我国法律实践中亦有以商主体为商事担保认定标准的相关规定。缘于贷款人银行及借款人券商皆为特殊的商事主体之故,《关于〈券商股票质押贷款办法〉的通知》赋予银行有别于民事质权的权利,可于债务不履行时直接行使商事质权。其二,就行为角度而言,具有商行为性质(以营利为目的)的担保亦可认定为具有商法属性。即便担保双方当事人均非商事主体,倘若担保行为具有商事属性,此担保亦可被认定为具有商法属性。此中商事属性指以营利为目的的担保(亦称有偿担保)及担保的基础合同为商行为(即为商行为提供担保)。德国法规定只要担保行为符合商行为的构成要件,该担保自被视作具有商法属性,无需顾及担保的主体与基础合同(3)《德国商法典》第349条规定:“保证对于保证人构成商行为的,保证人不享有先诉抗辩的权利。”因此,此类商事担保的性质不由主体而定,也不由基础合同的性质而定,而是仅由担保行为是否为商行为而定,即担保人的担保行为属于商行为,则担保性质为商事担保,反之,则担保性质为民事担保。。我国《住房置业担保管理试行办法》第7条亦规定对提供有偿的住房置业担保的民事主体适用特殊的责任认定、承担等规范而非一般民事规范(4)我国建设部、中国人民银行《住房置业担保管理试行办法》第7条规定:“担保公司是为借款人办理个人住房贷款提供专业担保,收取服务费用,具有法人地位的房地产中介服务企业。”如果一般民事主体提供住房置业担保,并且收取了担保服务费用,担保的有偿性导致担保将适用特有的交易规则。。盖因传统民事担保的无偿性使得内部权利义务构造处于不对等的状态——担保人无权利而有义务,被担保人则相反。因此,基于公平原则的价值衡量,民事担保的担保责任往往较小。商法属性的有偿性打破了传统民事担保构造不平等之格局——担保人有义务亦有权利,因此应当承担更为严格的担保责任。其三,商法属性的界定理应以法律规范为底线,不可突破法律的规定。民商合一的立法体例下,担保本属私法范畴,应奉当事人意思自治为圭臬。但我国“法律父爱主义”色彩向来较为浓厚,不少公法属性的规范对担保也有所涉及。部分担保虽有上述商法属性,但一些公法规范或是出于公平原则,或是出于对社会公序良俗之维护,对其商法属性厉行规制。如我国境内机构的对外担保虽形式上具有商法属性,但因其涉及国家经济主权而受到公法的特别规制。其四,一体规制的立场表明商法属性的界定不宜采广义解释,否则会使《民法典》物权编商法元素泛化,对统一民事规范体系造成冲击。例如对商事主体的界定,经登记机关依法登记及以营利为目的(客观上表现为主营业务具有较强的营利性而非公益性)两个要素缺一不可。因此,在商事担保的概念认定中需严格守好商主体及商行为的内核边界,谨防商法元素泛化。综上所述,商法属性的界定当以商主体及商行为为内核,以法律的例外规定为外延,尽可能缩小其概念的涵摄范围以避免其对民事担保规范造成影响。

(二)动产和权利担保商法属性的特殊性

担保生发于现实社会的交易需求,交易形式势必会随不断变化的交易需求而推陈出新。传统“不动产—抵押,动产—质权”的担保模式因形式繁琐愈发不能满足商事实践需求。因此各国商业实践逐渐出现并认可各种诸如让与担保、最高额抵押、动产浮动抵押、信托担保等新型担保。《民法典》第388条对非典型担保合同效力的认可亦反映出立法者对担保制度认识的进步。即便如此,立法者对商事担保还是采取谨慎、保守的态度。功能主义倾向仅以《民法典》第388条为通口引入,所占笔墨极少。商事元素大多隐藏在民事规范之下。商法属性的特殊性及对商事交易实践需求的反映便不能及时地在现行法律体系中得到回应。因此民商合一的立法体例需通过法律适用在实质上实现一般化一体规制和特殊化区分规制的立场。此民商形式合一,实质统分结合的体例,方能兼收民事规范的稳定及商事规范的个性[22],以解决传统民事规范与商事担保的规制协调问题。理清商法属性的特殊性自然不可或缺。

1.价值理念:效益优先

从价值观层面出发,具有商法属性的担保在价值理念上,自有不同于完全民事担保的独特性[23]。不同于民法追求的私权平等等理念,营利性作为商法核心理念贯穿其始终,效益优先系商法的价值本位。外观主义、交易迅捷、维护交易安全等原则均系商法价值理念的逻辑结论。民法遵循实质主义,以主体平等和交易公平为逻辑出发点,强调社会的整体公平通过个体的绝对平等实现,着重对财产权利的静态保护;商法则注重外观主义,以交易效益为逻辑出发点,强调以整体商业规则的公平实现个人的相对平等,着重于对财产权利的动态保护。因此,完全民事担保在维护交易安全等的价值追求下,制度设计偏重担保权利义务构造的平等,以各种足额担保为典型。具有商法属性的担保则在效益优先等的价值追求下力求物尽其用,通过有限的担保物或者个人信用扩大融资规模,制度设计偏重担保内在的经济功能,突破传统民事担保的形式及权利义务构造,甚至在某些情况下担保行为本身便是独立的商事交易。

2.底层逻辑:功能主义

从制度预设的底层逻辑出发,具有商法属性的担保在底层逻辑上亦区别于完全民事担保的制度预设。传统民事担保采大陆法系的形式主义担保立法模式,其系在债务人或第三人标的物所有权之上设立定限物权以作担保,所有权乃担保链条的逻辑起点,具有逻辑严密性、程序繁琐性、形式严格性等特征[24],而大部分具有商法属性的担保则以功能主义模式为制度预设的底层逻辑。功能主义发端自UCC,逐步为加拿大、新西兰、澳大利亚等国的法律所继受,成为世界担保立法潮流[25]。其摒弃形式主义的形式化、概念化特征,以交易内在的担保功能而非法定的交易形式对交易性质进行界定(5)United Nations Commission on International Trade Law, UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, New York: United Nations, 2010, pp. 13,20.。其重点关注担保内在的经济功能而非外在的交易形式。当事人通过意思自治达成合意,赋予债权人在标的物上的特定权利,使其成为债权的救济来源,以交易结果而非权利形成之方式作为权利救济的因素[26]。动产和权利担保制度商法属性中的功能主义具有如下特点:(1)现实主义色彩浓厚,其立足于现实而非概念伦理;(2)担保概念的一元化及法律术语的统一适用;(3)以担保功能作为适用相同担保规则的标准,不论担保具体形态如何[27];(4)最大程度尊重当事人意思自治。形式主义与功能主义的不同乃系民事担保与商事担保本质区别之所在。采形式主义的完全民事担保在制度设计上偏重概念对称的俊美,讲究逻辑自洽。采功能主义的商事担保在制度设计上则关注经济效益的发挥,讲究现实主义。

3.制度设计:商事元素

从制度设计层面出发,商法属性更强调不同于民事担保的商事元素。其一,主体上,具有商法属性的担保的主体多数情况下为商事主体,即从事以营利为目的的经营活动的商个人或商法人(6)一是专门从事担保营利活动的组织,即担保商,也就是我们所说的担保公司或其工商执照经营范围中记载有担保事项的金融组织或其他商事组织。二是除担保商之外的一般营利性组织,即不是以担保为业的普通商主体。三是未经工商登记,偶然或经常以营利为目的为他人提供担保的自然人或非营利组织,这类主体从事营利行为时在商法上通常被视为拟制商人。。商事主体资格的获得并非民事主体般具有普适性,需要法定程序的授权或确认(如登记)。商主体作为精明的理性人,有能力权衡利弊以保护自己的利益。因此,我国立法试图以权利归属及对弱势群体的特殊保护,以实现绝对公平的“法律父爱主义”情怀并不适用于商事主体。身份的特殊性决定其权利义务的特殊性,亦决定责任承担的特殊性。然而我国现行法并未对民事、商事主体作区分,如《民法典》第387条之表述(7)《民法典》第387条第1款规定:“债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”依文义解释,此中民事活动应为广义的包含民、商要素的民事活动。“借贷、买卖等民事活动”的表述表明商事担保被统摄于民事活动的“大民事概念”下,亦表明立法未对民、商活动及其要素作区分。。其二,标的物上,昔日的“担保之王”——不动产在商事担保领域中的地位逐渐下降。动产在担保特别是国际担保中的地位愈发重要。理据有三:一为动产价值及种类提高,愈发能够满足经济发展的需求;二为不动产因其特别属性易受到国家政策及强制性法规管制;三为动产具有流通性强、方便执行等优势。其三,交易形式上,商法属性充斥较多的当事人意思自治色彩。民事担保的交易形式系以所有权为中心的概念演绎,本质上仍为以权利归属为主的规则体系,以法定主义为圭臬。当事人在创设担保时需以抵押权、质权、留置权的名义进行,不得超越法定的物权界限。商事担保的担保利益核心在于交易内在的担保功能,而非交易形式,当事人意思自治空间较大。不论当事人以何种名目进行商事交易,只要当事人具有创设担保利益的合意,其便属于商事担保。因此,商事担保不受固定僵化的交易形式所累,无过多繁琐程序。其四,与主合同关系上,商法属性的发展对担保从属性规则提出挑战。出于债权保全或担保权利的流通及融资功能的不同目的,立法体例对担保合同与基础合同的关系有从属性及独立性两种制度安排[28]。《民法典》采担保从属性规则,担保为债权保全而存在,因此,其务必从属于主债权,而在商事领域,担保不再是主债权的附随品。商法属性更看重担保权利的流通性及融资功能,某些情形下其甚至可不需要主债权存在而单独设立。商法属性的发展使我国担保从属性规则在商事交易实践中日益缓和。《民法典》第420条的最高额抵押打破传统担保权利与特定债权一一对应的格局。其第388条中效力得到认可的非典型担保因较强的意思自治色彩,亦不能较好保持与主债权的附随性,如不具备从属性的独立担保及从属性有待商榷的让与担保。其五,责任承担上,由于商事活动的营利性及主体的理性、风险防范能力,商法属性主张更严格的法律责任。

现下,动产和权利担保体系中的商事担保在实践中显然已具备足够的规范基础,且逐渐在担保领域中占据中心地位,但商事、民事担保之差异在我国立法上未得到彰显。传统的以所有权为中心构建的担保物权模式在实践中却形成对商法元素的限制。在立法无计可施的情况下,应当穷尽一切解释论的办法对商法元素的特殊性进行调整规制。若要在法律适用层面实现商事担保形式在技术上的创新,势必要回归到其特殊性进行考量。

(三)动产和权利担保商法属性之规制

1．民商事担保规范的范畴划分

基于区分思维,有学者将担保规范以商事担保规范与民事担保规范的关系分为三类,分别是替代型商事规范、补充型商事规范、冲突型商事规范[29]。其中替代型商事规范,是指规范本身既可以适用民事活动也可以适用商事活动,不需要区分民商事标识;补充型商事规范与冲突型商事规范则以能否脱离民法规范而存在为特性。“替代型”“补充型”“冲突型”商事担保规范的类型划分以民商区分程度为依据,这种划分对商事担保在《民法典》中的加入和完善提供了新的分析框架和视角。但也能从中发现,商事担保适用范围虽然广泛,但在规范层面多数商事担保并不具有强烈的特别规制需求。部分商事担保与民事担保统一适用于相同规范也并无不妥,因此主张就商事担保规范单独立法的观点并不符合现实需求。

基于现行担保法规范体系,从法律适用的角度出发,商事担保的范畴亦可如下划分。其一,一般性商事担保。此类担保由于与民事担保存有较大共性,适用统一的民事担保规范并无不妥。例如《民法典》物权编第394条的动产抵押、第417条的建设用地使用权抵押、第440条的权利质权及第425条的动产质权等。其二,特别性商事担保。此类担保与民事担保存在较大的差异性,无法适用统一的民事担保规范。因此需要在统一的法律规范中对其作特别规定。例如《民法典》第396条的动产浮动抵押、第420条的最高额抵押、第448条的商事留置及第388条的非典型担保。此类划分亦可参照担保规范的表达方式及条文的所在位置。如依《民法典》448条“企业之间留置的除外”的表述表明商事留置适用于不同于民事留置的构成要件规范。民事担保的逻辑基底以所有权为中心,交易形式依托在担保物权之上,具有较强的逻辑性、概念性、形式性。商事担保以功能主义为倾向,无需依托以所有权为中心的担保物权,更遑论交易形式。其着重于内在的担保功能,无论交易形式如何,皆可适用于统一的担保规则。因此,即便商事担保身披民事担保的特定的交易形式“外衣”,其依然能够因内在的担保功能被认定为商事担保。故而一般性商事担保及民事担保规范能够统一适用于民事活动,此即为划分一般商事担保规范的合理性所在。但其立于解释论视角,从法律适用层面出发,于商事担保规范的法律适用指导益处颇多。商事担保的概念认定、范畴划分系循商法学理论进行的探究,在商事担保问题层次上当归属纯粹的学理问题(8)商事担保问题实则存在不同的层次:对纯粹学理所进行的探究,为纯粹法学理论问题;循解释论与立法论对商事担保所进行的规范解释与制度安排,为规范制度层面的问题。不同层次的问题影响亦不同,学理问题并不直接决定实践层面的制度安排。具体参见刘斌《民法典编纂中商事担保的立法定位》,载《华东政法大学学报》2018年第4期。,其并无正确错误之分,仅是价值、视角等方面的区别。纯粹学理问题虽不直接决定商事担保的规范及制度设计,但为商事担保的规范及制度设计提供不同的视角、价值等以作参考,从而为现实问题提供解决方案。

2．商法思维模式的运用

在大陆法系理论长期浸润下,大陆法系思维逻辑已经相当成熟。以法律规范为基础,通过法律概念和法律逻辑将事实嵌入规范中,将法律制度视为一个自给自足的封闭体。然而,社会经济生活的发展,许多凸显商事独特行为特征的新型商事活动逐渐突破了传统的民法理论和形式框架。司法机关在处理这一过程中出现的纠纷时,显然会遇到一个两难的境地:其局限于民法的规范性思维,大多以民法理论、原则来解释商事活动,这便使其忽视商业活动的独特交易形式和商业主体的自主性,阻碍了商事活动,并导致结果不公平。因此,诠释学方法的主要目的是形成正确的商法思维,以回应商业实践。商法思维以交易实践为考量基础,以商业逻辑和交易规则为切入点,实现商法与法律规范的结合。对商事担保的规制必须以商法思维为基础。作为分析、解决实践问题的思维方式,法律逻辑是法律思维的生命线,但其不只关注逻辑本身,亦强调经验判断、价值位阶等。其一,商法思维尊重主体的自主性。一般情况下,商业主体有权在法律规定的范围内按照自己的意愿从事各种经营活动,司法机关、行政机关、其他组织或者个人不得干预其经营活动,除非有正当的法定理由。其次,商法思维遵循效益优先。商法思维最基本的价值取向是维护商事交易的利益,同时兼顾公平的价值。而民法思维最基本的价值取向是以公平为先,同时兼顾效率的价值。其二,商法思维重视商业外观。商事外观主义,就是要让商事主体在进行商业活动时没有后顾之忧,根据商事登记状况推定权利人,无需审查登记真实性,交易即受到保护的法律制度。其三,商法思维注重价值平衡。商法思维的适用,要兼顾合同自由与合同正义,兼顾交易效率与交易安全,兼顾交易稳定与市场风险。需要注意的是,商法思维的商事特殊性是有边界的,这个边界需要用规范思维来把握。商事担保之规制需要在规范思维的稳定性和商法思维的特殊性之间寻求平衡。

(四)动产和权利担保商法属性的独立性

担保包括物的担保和人的担保。物的担保包括抵押、质押和留置,而人的担保即为保证。就客观效果而言,物的担保可能更为可靠,更有利于债权人债权的实现。但在国际经济贸易活动中,人的担保却因优于物的担保,适用更为广泛。担保从属性指担保合同依附于主合同而存在,主合同发生变化会导致担保合同也发生变化。独立担保则是当主合同消灭的情况下,本应该随之不存在的担保权依然独立存在,担保人按照合同约定仍承担相应的担保责任。独立担保是商事实践的产物,即使主合同出于各种情况归于无效,独立担保人依旧应当履行担保义务。国际经济交往中,当事人各方不仅要求交易的达成和履行应谨慎而迅速,对违约的救济也注重时间和效率。债权人为了避免复杂的程序和抗辩事由,选择保证责任与基础交易相分离的独立担保保障债权的实现,在实务中体现为见索即付、备用信用证、履约保函等不同形式。独立担保作为担保从属性的例外,是对传统担保体系的冲击。目前我国立法上对独立担保没有明确规定,仅在国际商事交易中承认其有效性。《担保法》第5条规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”其中“担保合同另有约定的,按照约定”被认为是对独立担保的认可,充分体现了当事人意思自治原则。《民法典》第682条第1款规定中的但书被认为是立法者为独立担保预留了立法空间(9)《民法典》第682条第1款规定:“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,保证合同无效,但法律另有规定的除外。”。我国司法实践可能基于显失公平、欺诈等情形而否定独立担保,惯常做法是将独立担保转化为连带保证责任,但如此就破坏了当事人之间的利益平衡,罔顾了担保人的交易风险,难体现维护交易安全之价值[30]。但独立担保在国际交易中充当着融通资金、保障债权快速实现的商事工具角色。其作为商事担保中一种独特的保证,即使现在没有被立法所认可,但其基于高效、便捷的优势终会对传统担保制度的从属性限制形成一定的冲击[31]。

五、结语

《民法典》构建的动产和权利担保体系沿袭先前的《担保法》《物权法》等法律规范,逻辑基底仍为民法理论。但功能主义立法模式的引入,使得担保体系不可避免具有“商化”特色。担保体系中便有不少如商事留置权、动产浮动抵押、最高额抵押等,以及各类非典型担保等的商法担保制度。在“大民事概念”统摄的统一民事担保制度下,商事担保的商法属性无从凸显。若仍秉持民法思维而对担保体系的商化特色视而不见,势必会对商事交易实践造成影响,不利于商事金融的发展创新。我国理论界及实务界必须认识到商法视角对于动产担保的重要性和不可替代性。“民商区分”与“民商分立”并不等同,基于目前现状,《民法典》的颁行意味着在短时间内“民商合一”的立场不可能被“民商分立”所取代。因此,对动产和权利统一担保体系商事特殊性的回应,就须仰仗典外途径的“民商区分”视角。商事担保着实有诸多区别于民事担保的特殊之处。在界定商事担保内涵的基础上,对动产和权利担保制度中的民商事担保规范进行区分,以期在民商合一的立法体例下,实现在法律适用上的区分规制。在这一过程中,商法思维的适用当然具有不可替代性。总之,动产和权利担保制度的商法属性之体现,必然要从民商事差异的成果中汲取营养,并在此基础上通过法律适用实现区分规制。