重罪案件取保候审强制措施的适用问题

李军　朱一燕　苏宝成

摘 要：重罪案件审前羁押率长期居高不下，原因包括径行逮捕观念的不当扩张，案外因素的显著影响，取保候审的独立价值未得到应有的重视，羁押的证据保全功能被不当异化。强制措施的适用应根据新时代犯罪结构变化由概况式、粗放式向个别化、精细化适用转变。重罪案件适用取保候审既存在理念更新问题，更涉及相关保障机制的优化和关联制度的协调问题，要倡导精细化的社会危险性评价模式，重视听证程序在消解案外因素方面的价值，优化取保候审的约束手段和有效传导证据标准及案件质量追责压力。

关键词：审前羁押 强制措施 社会危险性 取保候审

实证研究表明，Q省判处3年以上有期徒刑案件审前羁押率多年保持在80%左右，重罪案件审前羁押率长期居高不下。［1］事实上，重罪案件适用取保候审具有正当性基础，有必要全面评估重罪案件适用取保候审的现实障碍，进一步探讨重罪案件适用取保候审的保障机制。

一、重罪案件适用取保候审的正当性基础

从立法目的归纳，羁押措施的法定功能包括证据保全、诉讼程序保障以及社会安全保护三个方面，或许能为重罪案件以羁押为原则提供一定的依据。但是，若将影响强制措施适用的关联因素统筹考量，重罪案件适用取保候审并不乏正当性基础。

（一）契合刑事政策导向

贯彻宽严相济刑事政策，既要对严重犯罪坚持“严”的一面，同时也要规范“宽”的一面，对轻罪、主观恶性不大的犯罪依法落实“宽”的政策。主观恶性是被告人对自己行为及社会危害性所抱的心理态度，在一定程度上反映了被告人改造的可能性。［2］罪行轻重是将犯罪进行综合评价的结果，并不能直接等同于犯罪嫌疑人的主观恶性。因此，重罪案件同样具备适用宽严相济刑事政策的空间。现阶段，重罪案件以逮捕为原则、以取保为例外的做法实际上意味着重罪案件强制措施“一律从严”，背离了宽严相济刑事政策的基本精神。

（二）与认罪认罚制度相协调

重罪案件适用取保候审，有助于提升犯罪嫌疑人适用认罪认罚的积极性，符合认罪认罚制度“应用尽用”的政策导向。事实上，重罪案件以羁押为原则的弊端已然显现。以Q省为例，在2022年办理的审查起诉案件中，整体认罪认罚适用率约为91%，而重罪案件则为85%。此外，审前羁押还容易滋生虚假认罪或投机认罪的风险。

（三）有助于缓解司法资源的紧张局面

近年来，看守所在押人员数量仍然较多，警力编制不足，会见场所等硬件措施在短时间内难以明显改善。目前轻罪案件的办理较为彻底地落实了宽严相济刑事政策，轻罪案件缓解看守压力的潜力已经发掘殆尽。现阶段，约80%以上的重罪案件犯罪嫌疑人依然在押，降低重罪案件在押数量的空间仍然存在。

二、重罪案件适用取保候审的现实障碍

要推动重罪案件强制措施的适用由“一律从严”转向“依法、精准”，需要正视重罪案件适用取保候审背后的现实障碍。

（一）价值认知障碍：取保候审的独立价值未予重视

在多数司法人员的观念里，重罪案件犯罪嫌疑人被判处3年以上有期徒刑的可能性极大，投监入狱只是时间问题，而判决前的羁押期限能够实际抵扣刑期，因此认为判决前取保候审的价值和意义并不大。上述认知背后体现的正是根深蒂固的实体惩罚主义思维，导致强制措施的独立程序价值被漠视。司法的目的绝不仅仅是惩罚，教育感化和挽救改造同样是最基本的价值追求。案发后至投监前的这一时间段是进行法制教育的最佳窗口期，而教育感化和挽救改造的效果又因犯罪嫌疑人所处的程序处遇而大不相同。有学者在对看守所在押人员进行心理考察发现，因为刚进入看守所，在押1个月以内的犯罪嫌疑人会因陌生的环境和对未知未来的恐惧而缺乏主见、不知所措，通常更为依赖他人，更容易改变自己的想法。如果在看守所被关押1年以上，单调枯燥的监禁环境会让犯罪嫌疑人负面情绪逐渐积压，进一步加深他们对错误认知的固执程度，甚至部分犯罪嫌疑人会将当前的处境归咎于他人，而不是进行自我反省。［3］因此，判决前给予犯罪嫌疑人、被告人相对宽和的程序处遇是实现正面引导的基础，不仅能够有效避免“交叉感染”，最重要的是可以最大限度减少犯罪嫌疑人、被告人與国家、社会间的对抗。实际上，取保候审的独立价值不止于此。取保候审还创设了相对从容的辩护和协商地位，犯罪嫌疑人、被告人收集无罪、罪轻等有利证据以及采取积极措施弥补自身犯罪行为的自主性得到了保证，更具备有效应对非法讯问的能力和心态，这显然是羁押环境无法比拟的。

（二）功能定位障碍：证据保全功能异化

一般而言，重罪案件的案情更为复杂，重罪案件犯罪嫌疑人面对的刑罚更为严厉，犯罪嫌疑人认罪认罚的态度更为犹豫，证据获取的难度也更大。质言之，利用羁押措施的客观威慑性和羁押环境的精神压制性，司法人员较容易获得犯罪嫌疑人的口供。另外，虽然我国刑事诉讼法规定重证据，重调查研究，不轻信口供，但在部分案件中，犯罪嫌疑人稳定的有罪供述仍然是证据链条中不可或缺的关键环节。因取保候审与“供述稳定”这一目标很难协调，司法工作人员对于逮捕这一强制措施寄予了“防止犯罪嫌疑人受到外界因素影响而翻供”的额外期待。检察机关基于对证据质量和认罪认罚稳定性的担忧，在部分案件中往往易被侦查机关所裹挟。

（三）制度设计障碍：扩大化的社会危险性评价模式

长期以来，我国径行逮捕制度中社会危险性评价模式呈现扩大化态势，已实际影响到全部重罪案件。在重罪案件犯罪嫌疑人社会危险性的评价体系中，罪行轻重指标起到了决定性影响。但无论是制度设计还是司法实践都未能注意到社会危害性和社会危险性两种评价基准背后的价值区别及其内在要素权重。各国刑法对犯罪的评价都是以客观危害结果为基本评价基准的，不同的是在多大程度上考虑行为人的主观恶性。［4］我国的社会危害性概念虽然是主客观统一的，但可以肯定的是客观危害结果在犯罪评价中仍然具有基础性和前提性地位。［5］质言之，社会危害性属已然发生之结果，犯罪客观结果已经呈现，鉴于主观恶性评价的模糊性和不确定性，在社会危害性的评价中会尽可能聚焦客观结果，而弱化主观要素，评价要素具有类型单薄且以客观结果为主的特点。对现有法条进行解读，可以将社会危险性概念分解为两重危险，即妨碍本次诉讼顺利进行的危险和可能继续危害社会的危险。与社会危害性之不同，社会危险性属未然之害，采取的是推定模式，评价基准要尽可能综合所有可资参考的因素，客观结果仅是评价要素之一，且更侧重关注犯罪嫌疑人的主观要素和相关案外情况，如犯罪嫌疑人人身要素和社会背景、主观恶性、悔罪态度以及被害人谅解情况等。

（四）司法適用障碍：法外因素的显著影响

一般而言，在重罪案件的办理中，犯罪嫌疑人的社会危险性相比轻罪案件更大，相应的办案风险和办案压力也更大。当前，我国社会公众的认知尚停留在报应刑主义层面，透露着朴素的道德谴责色彩，将犯罪嫌疑人迅速羁押是被害人、社会公众最直接的诉求。实际上，在羁押措施所具有的证据保全、诉讼程序保障以及社会安全保障三大功能中，轻、重罪对前两项功能的需求并无过于显著的差别。而重罪案件中被害人情绪和社会面反应的实质是民众对社会安全保障功能的强烈诉求，逮捕措施则自然而然地成为了安抚被害人情绪、回应社会反应的最佳手段。虽然民意可能代表了社会公众的真实意义，但民意同样具有不全面性和不确定性，如果简单顺从民意，则法律的内涵就会被扭曲，此时更需要检察官（法官）成为司法的实质主体。［6］司法人员作为社会人的一种，具有人性的一般属性，其趋利避害的利己性一面不会因从事司法职业而隐没。［7］现阶段，取保候审的监管效果并不理想，发生意外情形时，侦查机关往往需要付出额外的司法办案成本，也有可能遭受社会舆论压力以及被害者家属质疑。因此，侦查机关倾向于对犯罪嫌疑人采取刑事拘留强制措施，然后提请检察机关批准逮捕，较少直接取保候审。重罪案件适用逮捕措施不仅有利于保障诉讼程序顺利进行，更能有效避免各类负面后果的发生。在综合衡量后，司法人员显然更倾向适用逮捕措施。

三、重罪适用取保候审的保障措施

重罪案件适用取保候审既存在理念更新问题，更涉及相关保障机制的优化和关联制度的协调问题，需要一体施策、通盘考量。

（一）倡导精细化的社会危险性评价模式

在重罪案件内部，罪行轻重与社会危险性之间的关联性程度也存在差异。实证研究显示，目前严重犯罪尤其是严重暴力犯罪占重罪案件比例并不突出，新型经济类、侵财类犯罪比例占比较高，社会危险性和主观恶性较小的行政犯占比逐渐增多。［8］因此，一般意义上的重罪划分模式过于笼统、粗糙，需要正视重罪案件内部社会危险性的明显差异。强制措施的适用应由概括式适用转向个别化处遇，由粗放式适用迈向精细化判断。如果延续社会危险性类型化的做法，宜采取“罪名+刑期”的划分模式，以毒品犯罪为例，该类犯罪的再犯可能性较大，且多数被告人宣告刑为5年以上，对该类犯罪就应遵循以取保为例外、以逮捕为原则。

（二）重视听证程序在消解法外因素中的作用

正当程序能够统合各方尤其是司法决策者、被决定对象以及其他当事人的立场，能够得到公众的理解和支持。［9］质言之，可以借助正当程序这个形式性操作杠杆把特殊的利益诉求转化为合乎正义的、以法律语言表达的权利诉求，进而通过程序的过滤装置取得关于公共选择的实质性共识。［10］公开听证体现了正当程序的价值以及程序参与的理念，有利于保障强制措施决策结果的公开、透明和可接受性。为进一步强化涉人身自由权的程序保障，实现重罪案件案外因素的制度化、程序化消解，建议提高重罪案件的听证率，实行依申请启动的重罪案件应听尽听。

（三）优化取保候审措施的约束手段

总体而言，现阶段取保候审的监管效果不甚理想，犯罪嫌疑人脱管、脱保、拒不到案的违法成本过低是造成当前状况的主要原因。如果轻罪案件中取保候审的执行问题尚未得到解决，就盲目加大重大案件适用取保候审的力度，则势必进一步损害司法的权威性和严肃性。可以从以下方面完善取保候审的监管问题：其一，提升保证金的匹配度。过低的罚款数额与违法成本显然是不匹配的，应进一步论证保证金数额，尤其是要根据罪刑轻罪设置对应的保证金幅度。其二，提高保证人监督缺位的惩罚力度。部分地区侦查机关对保证人的选取较为随意，保证人与犯罪嫌疑人之间不存在较为紧密的人身或社会联系。仅依靠保证人个人品格和个人自律发挥监督作用并不现实，建议根据违反取保规定的不同情形，针对性追究保证人的民事责任、行政责任和刑事责任。其三，丰富保证方式。现行刑事诉讼法规定的两种保证方式已经难以满足保释制度的实际需求，建议引入房地产、车辆等大额财产或者股权等财产性利益作为保证方式。

（四）完善取保候审办案质量的评价标准

取保期间再犯罪、因脱管导致案件被撤回两项结果是司法责任追究关注的重点，体现了较为明显的结果导向。与实体性判决采取确实、充分的证明标准不同，社会危险性的评估体现了相对浓厚的主观判断倾向。有学者主张，依据未来的危险性采取羁押措施从根本上是错误的，因为即使是专家都缺乏准确预测未来危险性的能力，更没有理由期待司法人员的判断。［11］因此，出现取保质量问题在所难免，关键在于如何设定追责的标准。程序既保护当事人的权利，也保护决定者的权利，应当免去严格遵守程序要件的决定者被追究责任的风险。［12］应针对社会危险性的裁量，确立非故意或重大过失不追责的基本原则，再进一步引入“全面、尽责履行办案程序”在责任追究时的豁免原则，即对经过检察官联系会议讨论、流程审批、听证程序后出现的取保质量问题，不再追究责任。

（五）有效传导证据标准和案件质量追责压力

检察机关虽是指控犯罪的“第一责任人”，但侦查机关也共同承担着追诉犯罪的责任。当前案件败诉后果的承担与证据收集的责任呈现错位的局面，侦查机关往往负责证据收集而不承担败诉风险，检察机关需要承担败诉风险但对证据收集“心有余力不足”。因此，需要将败诉压力传导到侦查机关，倒逼侦查机关提升证据质量，如依法作出存疑不捕决定，督促侦查机关尽可能在侦查阶段提升证据质量。

*本文系最高人民检察院2023年度检察应用理论研究课题“重罪案件取保候审强制措施的适用问题研究”研究成果。

**江苏省苏州市人民检察院党组书记、检察长、二级高级检察官［215004］

***江苏省苏州市人民检察院检委会专职委员、四级高级检察官［215004］

****江苏省苏州市人民检察院四级检察官助理［215004］

［1］ 本文所涉数据均为笔者实证调研所得。

［2］ 参见喻海松：《实务刑法评注》，北京大学出版社2022年版，第195页。

［3］ 参见陈子凌：《看守所在押人员实施逮捕后拘禁心理与管教对策研究》，《犯罪研究》2018年第3期。

［4］ 参见苏青：《我国刑法中社会危害性概念之界定》，《中国刑事法杂志》2012年第7期。

［5］ 参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第209页。

［6］ 参见孙万怀：《论民意在刑事司法中的解构》，《中外法学》2011年第1期。

［7］ 参见李军：《捕诉一体运行机制实证研究》，《法治现代化研究》2021年第5期。

［8］ 以Q省2022年度重罪数据为例，作为数量居前的罪名，诈骗罪、盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、非法吸收公众存款、贪污罪、受贿罪共占3年以上有期徒刑宣告刑犯罪总量约45%，而传统的严重犯罪（含严重暴力犯罪）仅占约20%。

［9］ 参见季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，《中国社会科学》1993年第1期。

［10］ 参见季卫东：《法律程序的意义》（增订版），中国法制出版社2012年版， 第218页。

［11］ 参见［美］约书亚·德雷斯勒、艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》（第二卷·刑事审判），魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第108页。

［12］ 同前注［9］。