优化营商环境视角下“首违不罚”制度的检视与完善

石博文 邓小兵

(兰州大学 法学院,甘肃 兰州 730000)

0 引 言

2021年新修订的《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)将“首违不罚”制度通过立法形式予以确认,旨在贯彻落实《行政处罚法》处罚与教育相结合、过罚相当的基本原则,为加快打造市场化、法治化、国际化的一流营商环境提供制度支持。为更好发挥制度的实际效能,尤其是促进和发展市场经济,近年来四川、新疆一些省份积极作为,发布了面向本省范围实施的市场监管领域“首违不罚”清单等行政规范性文件,旨在积极贯彻包容审慎的监管理念,激发市场活力。但是,对上述规范性文件梳理和检视后发现,“首违不罚”制度目前仍不能完全契合优化营商环境的要求。一方面,行政机关对“首违不罚”制度的构成要件在实践中未形成统一认识,制度实施反而脱离设计初衷有失公正;另一方面,“首违不罚”制度在市场监管领域中具有特殊价值,实践中出现的各种适用偏差恰恰是因为没有充分认识到这一制度的价值意义。当前,我国持续面临经济下行压力,优化营商环境成为促进经济又好又快发展的应有之义。鉴于“首违不罚”制度在理论和实践方面仍存在着不足,有必要分析其在市场监管领域适用的功能困境,并就优化“首违不罚”制度提出政策建议。

1 “首违不罚”制度的发展演进与价值意义

“首违不罚”制度虽然是本次《行政处罚法》的一大修订亮点,但早在本次修法之前,一些地方在税务、交通、生态等领域已开展了先行实践,只是由于适用区域范围小且缺乏明确的法律依据,因此发展较为缓慢。2015年5月12日国务院明确宣布开展“放管服”改革工作以来,为进一步凸显人本执法底色,“首违不罚”制度进入全面推进时期。

1.1 “首违不罚”制度的提出

党的十六大提出了要进一步深化行政管理体制改革,改进行政执法部门工作方式和工作作风的要求,基于此背景“首违不罚”制度应运而生。“首违不罚”制度在市场监管领域方面的先期探索,最早可以追溯至2004年浙江杭州实施的执法新政:杭州市物价局自2004年3月起,在全市范围就商品明码标价问题推行柔性执法,实施“首违不罚”。[1]随后公安、交通、税务等行政机关相继展开探索,直到“放管服”改革和优化营商环境工作的全面铺开,越来越多的行政机关开始以“清单制”等形式构建本领域的“首违不罚”制度。2021年,新修订的《行政处罚法》从立法层面对“首违不罚”制度予以高度认可和回应,标志着“首违不罚”进入了有立法保障的全面推进时期。

1.2 “首违不罚”制度的实施现状

市场监管领域施行“首违不罚”具有较长的实践历史,整体呈现出小范围、窄领域的特点,而大规模的推进则要从2019年开始。当年3月,上海市司法局、市场监督管理局、应急管理局联合印发《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》,清单一共34项,包含了“首违不罚”“轻微不罚”事项。此后,山东、宁夏、安徽等省份都相继发布了针对本地区的市场监管领域涉及“首违不罚”的规范性文件。其中,四川、河北、新疆3省份更是单独针对“首违不罚”发布了专门的规范性文件,可见“首违不罚”制度得到了地方政府的高度重视。

各省制定的规范性文件大致遵循着“制定依据-基本原则-适用条件及限制-实施程序-首违不罚行为清单”的逻辑。在具体涉及事项方面,“首违不罚”主要集中在企业登记和备案、价格、电子商务、广告、市场促销等领域,但各省具体覆盖的领域差异较大。同时,各地在对“首违不罚”的具体情形进行列举时,不仅以《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)《中华人民共和国价格法》等全国性法律、行政法规为依据,也有以《江苏省消费者权益保护条例》《上海市食品安全条例》等地方性法规为制定基础,因而各地在实施“首违不罚”制度时也具有一定的地方特色。

1.3 “首违不罚”制度的价值意义

近年来,各地政府在市场监管领域探索实施“首违不罚”制度,以贯彻落实优化营商环境的政策要求。可以确信,“首违不罚”制度对推动经济有序健康发展、建设公平公正市场环境具有正向作用。

第一,有利于激发市场活力和企业积极性。实施“首违不罚”制度为新经济的发展提供了一定的试错机会,极大提高了市场活跃度和企业竞争力,推动大众创业、万众创新。

第二,有助于降低执法成本,构建“亲清”新型政商关系。“首违不罚”制度充分体现了行政机关的柔性执法理念,对市场经营主体的监管更加宽容温和,具有典型的亲民特征。此举一方面能够减少企业的经营负担,增强企业的归属感和信赖感;另一方面有助于行政机关集中力量解决重大、疑难、复杂案件和“累犯”案件,可谓是实现了双方共赢。

第三,有益于企业自觉守法,推动各方共建良好营商环境。“首违不罚”清单能够及时提示市场经营主体哪些行为可为或不可为,推动企业自觉规范经营活动。同时,企业一旦因违法行为已按照“首违不罚”处理,后续也会更加愿意自觉遵守法律法规,避免二次违法行为发生。

2 “首违不罚”制度的构成要件

“首违不罚”制度初衷良好,然而自全面实施以来,饱受构成要件不清晰的诟病,影响了制度实效。有学者指出,为了更好理解“首违不罚”制度的构成要件,首先应从《行政处罚法》整部法律的视角去看待这一制度的适用条件,特别是其他条款对“首违不罚”条款是否存在影响或制约。[2]121事实上,《行政处罚法》第29条至第32条与“首违不罚”条款存在着密切关联,是否实施“首违不罚”既要考虑行政相对人的年龄、行为能力、主观过错等,还要考虑违法行为的性质、情节、社会危害程度、追溯时效等。因此适用“首违不罚”制度的具体条件是:年满14周岁且具有正常的行为能力,存在故意或过失的主观过错,属于首次违法,危害后果轻微及时改正,且在追溯时效内的,可以不予行政处罚。

2.1 基本要件:首次

“首次”在《行政处罚法》第33条的具体表述为“初次违法”,学界对此存在三种理解:一是行政相对人第一次实施违法行为,二是行政机关第一次发现违法行为,三是行政机关第一次发现违法行为且是行政相对人首次实施,即双重首次。[3]144第一种角度强调的是事实上的首次,由于行政机关并没有发现其实施违法行为,不存在处罚的可能性,另外从现有技术条件、人力资源等情况来看,对违法行为人的首次违法行为都记录到也是不切实际的。第二种角度仅以行政机关首次发现为标准,采用这一标准判断,在现实中大概率已经不是行为人的首次违法行为,行政相对人容易持有侥幸心理,试图持续违法并利用各种途径摆脱监管。而双重首次则应当是最科学的理解,即行政相对人首次实施违法行为且首次被行政机关发现。从《新疆维吾尔自治区、新疆生产建设兵团市场监管领域“首违不罚”清单适用规则(试行)》等规范性文件中可以看出,地方政府也也较多采纳双重首次的办法,即必须是行政机关首次发现的违法行为,且违法行为应只有一次,如果第一次发现了多次违法行为,也应当排除适用“首违不罚”。同时需要注意的是,行政主体发现的首次违法行为可能与事实上首次发生的违法行为不完全一致。但是,只要依据当下所查清的事实和获得的证据可以认定该违法行为属于首次,就应当将其视为首次违法。[4]74

在双重首次理解的基础上,一些省份针对首次存在特殊规定。例如,新疆对故意隐瞒非首次违法事实且尚未超过处罚时效的违法行为当事人不再适用“首违不罚”,这一规定在一定程度上吸纳了“事实上的首次”的认定标准。四川则未将“首违”采用“终身只有一次机会”的标准,而是青睐了周期首违不罚:行为人在三年内首次违反市场监管领域法律法规规章,危害后果轻微,已主动或经责令改正后及时改正违法行为,不予处罚。通过设置三年的循环周期,每经过一个三年,行为人违法行为的次数也重新开始计算,营造了更为宽松、便利的营商环境。[5]29仔细审视四川方案也存在着问题,其规定只要三年内按照“首违不罚”处理过任一行为,后续无论是否违反的是同一行为,都应当从严处罚,限缩了“首违不罚”的适用条件,与制度的设计初衷和优化营商环境的要求均不相符。需要强调的是,周期首违不罚在计算次数时应当只计算仍在处罚时效内的违法行为,对于已经超过处罚时效的违法行为直接按照《行政处罚法》第36条的规定不予处罚,若三年内出现两次均在处罚时效内的违法行为,不再适用“首违不罚”。

此外,还需要明确连续违法行为和继续违法行为的适用。针对连续违法行为,当事人基于同一违法故意连续实施数个独立的违法行为,即便触犯的是同一行政处罚规定的情形,但由于能够将违法行为独立分割,可以认为是实施了多次同一违法行为,因此不能适用“首违不罚”制度。(1)参见原国务院法制办公室对湖北省人民政府法制办公室《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示》的复函(国法函[2005]442号)答复。针对继续违法行为而言,行为与违法状态在时间上一直处于延续之中,从数量上看虽然只有一个违法行为,但违法行为不能认定为程度轻微,更不可能认为是及时改正,也不能适用“首违不罚”。

2.2 程度要件:危害后果轻微

产生危害后果并非行政处罚的必要条件,但“首违不罚”将危害后果作为其中一项要件,一是区别于《行政处罚法》第33条中无危害后果不罚的规定,二是表明载入“首违不罚”的违法行为具有一定的社会危害性。界定危害后果的范围必须以该违反行政法义务的行为所指向的利益是否受到法律保护为标准,利益未受到法律保护,就没有所谓的危害后果。[6]15例如成都某生物工程有限公司发布虚假广告案中,市场监管部门根据相关线索对其进行检查时,发现当事人在电商平台销售蓝莓叶黄素脂压片糖果时就叶黄素的作用进行引证时未标明出处,涉嫌虚假广告,因侵犯消费者知情权违反了《广告法》的规定,应当罚款,但考虑到当事人属于首次违法,危害后果轻微,积极配合调查,主动进行整改,市场监管部门最终决定仅进行批评教育,不再予以处罚。[7]

危害后果轻微作为不确定法律概念,在《行政处罚法》中并没有通过列举情形或者认定标准的形式给出,有待于通过立法进一步细化,同时也需要结合个案具体情况进行综合研判。《江西省市场监管领域轻微违法行为不予处罚指导意见》中给出了危害后果轻微的两种参考标准:一是违法行为有特定对象的,造成一定程度的人身伤害、财产损失,但当事人与特定对象已经达成和解;二是违法行为没有特定对象的,造成一定社会影响,但当事人及时采取措施,消除或者减轻社会影响的。实践中市场监管领域就危害后果轻微的判断标准而言,可以从以下方面判定:第一,违法行为影响的规模和范围。例如商家在自有经营场所发布虚假广告,广告的传播范围和影响力较小,可以认为是危害后果轻微。第二,违法行为持续的时间。例如长时间销售不符合药品标准的中药饮片,就不能认定是危害后果轻微。第三,当事人实施违法行为的违法所得。当事人经营、使用未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器械,获得的收入金额越高,行政机关投入的成本也会越高,危害后果则更加严重。第四,违法行为属于程序性的可弥补的瑕疵。由于违法行为未涉及实体,其造成的侵害相对更加轻微。

2.3 主观要件:及时改正

针对及时改正,如何判断“及时”没有统一标准,目前多以危害后果发生或扩大前、处罚部门要求责令改正的规定期限内、当事人承诺的期限内等为节点,学者们也就采用何种标准展开了讨论。有学者指出,及时改正对时空要素做出了明确限制,一旦危害结果发生,行为人立刻予以改正,强调当场补救,而行政机关发现后给予的承诺改正期限不能认为是及时改正。[8]88有学者则认为,违法行为人应当在危害后果发生前即刻采取有关措施,而危害结果发生后再予以纠正仅仅只能作为处罚的裁量因素。[9]154有学者则表示,在行政机关发现之前改正、在行政机关发现之时当场改正、在行政机关规定的责令改正期限内主动改正等情形,都应当算作及时改正。[6]80从《行政处罚法》的立法目的来看,秉持着处罚与教育相结合的原则,只要当事人在合适的时空范围内改正,最终恢复了被破坏的现实秩序,没有造成重大法益侵害事实,都应当认定为及时改正。既然对“及时”作了最大化的界定,特别是将行政机关责令改正期限内也视为及时改正的情形,那么当事人的主观意愿无论主动与否,都应认定为及时改正。四川省大英县某猪肉摊超出限定区域销售小型生猪屠宰场点的生猪产品案中,当事人从鲜猪肉生产单位将猪肉运至大英县城区对外销售,违反了《四川省生猪屠宰管理办法》中仅限向本地市场供应的规定,应进行处罚,但当事人的首次违法行为持续时间短,违法所得不足200元,且在承诺期限内及时改正,最终行政机关作出了不予处罚的决定。[10]

3 “首违不罚”制度实施中存在的问题

习近平总书记曾指出,“法治是最好的营商环境”。“首违不罚”制度是市场秩序监管规则的重要一环,对激发各类市场主体的活力动力、减轻市场主体经营负担具有重要作用。随着优化营商环境工作的持续推进,“首违不罚”制度在实践中也相继暴露出一些问题,在保障稳定、公平、可预期的市场环境方面的作用不够凸显。

3.1 行政机关适用“首违不罚”具体标准不一

地方政府市场监督管理部门在制定本行政区域的首违不罚清单时,由于缺乏更高层级的文件指导,各地存在着较大差异:

第一,对于同一种违法行为,有的省份将其列为“首违不罚”,有的省份将其列为“轻微不罚”。例如广告主发布广告使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语,违反了《广告法》第9条第3项的规定,对于这一行为安徽省实行“首违不罚”,江苏省则实行“轻微不罚”,并不要求必须是初次违法,而“首违不罚”“轻微不罚”存在着明显差异,具体可见表1。

第二,对于同一种违法行为,有的省份列为“首违不罚”,有的省份并没有列入免罚清单中。例如对于未经允许在用户发送的电子邮件中附加广告或者广告链接的行为,福建省将其列入了“首违不罚”情形,而河北省的“首违不罚”清单中针对广告领域的具体条款中未列入此情形。

第三, 在具体情形中增加“首违不罚”的适用条件, 提高了制度的适用门槛。例如福建省在其首违不罚清单中提出初次未经设立登记从事不涉及人身健康、公共安全、环境安全的经营活动,且未造成危害后果的,可以不予处罚。“首违不罚”的构成要件中规定的是危害后果轻微,即允许造成一定的损害,但此条却规定未造成危害后果,限缩了“首违不罚”的适用门槛。

表1 “首违不罚”“轻微不罚”的区别

第四,各省对改正期限的规定也存在着差异。例如河南省的责令改正期限规定为一般不超过30日,而江西省的责令改正期限则规定一般不超过15日。

上述差异的存在,极易导致市场监管领域行政处罚“同案不同罚”的问题,“首违不罚”清单的公平性、公正性、统一性遭到了极大程度的挑战,阻碍了“首违不罚”制度的应用和推广。

3.2 行政机关对“首违不罚”清单的认识不一

行政机关对“首违不罚”的适用拥有自由裁量权,但在优化营商环境的宏观背景下,行政机关面临着招商引资、法治政府考核等多项任务,在侧重经济考核导向的背景下,一些省份如安徽省在制定“首违不罚”清单时,只要满足“首违不罚”清单的情形及条件,就不再予以处罚,对不在清单内的情形是否可以适用“首违不罚”则没有说明。此种做法实际上将裁量行政行为转化为羁束行政行为。有学者对此表示了认可,认为“首违不罚”制度的实质是将执法主体根据法律赋予的自由裁量权,主动削减为零。[11]59但这实际上与立法本意不一致,回到《行政处罚法》第33条本身,其规定对满足“首违不罚”条件的,可以不予处罚。此处立法层面的态度是“可以”,而不是“应当”。因此行政机关作为执行机关,不能一刀切地对“首违不罚”清单里的情形都予以免罚,对不在清单里的情形都拒绝适用“首违不罚”。这种做法实际上也使行政机关丧失了选择的余地,限缩了行政机关的自由裁量权。[12]256事实上,处罚与否,应当根据违法行为的性质、情节、危害后果,对符合“首违不罚”的情形,作出不予处罚或继续处罚的决定。需要强调的是,继续处罚一般也需要减轻或从轻处罚,因为按照《行政处罚法》第32条的规定,主动消除或者减轻违法行为危害后果的,应当从轻或减轻处罚。目前,江苏省对这一内涵理解的较为透彻,例如就首次违法发布虚假广告这一违法行为,在其他适用条件均一致的情况下,属于在自有经营场所或者互联网自媒体发布自有商品或者服务广告的可以“首违不罚”,不满足这一条件的减轻处罚,真正理解了“首违不罚”可以不予处罚的实质内涵。

3.3 缺乏国家级层面“首违不罚”的规范清单

2021年3月,国家税务总局颁布了国家级层面的《税务行政处罚“首违不罚”事项清单》,清单中的行为都是基于《行政处罚法》《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则等全国性法律法规制定的,实现了全国一张单。市场监管领域包括企业登记和备案、价格、电子商务、广告等方面都有全国性法律法规,但是国家层面目前没有制定统一的“首违不罚”清单,各省却基于全国性的法律在制定清单,导致各省对全国性法律中的行政处罚情形是否适用“首违不罚”存在不同认定。如果从国家层面制定清单,显然能强化“首违不罚”的统一规范效果,减少各地“同案不同罚”的情况,对行政执法规范化、贯彻《行政处罚法》实施和优化营商环境都具有重要作用。当然,各地基于地方立法的特殊性,可以制定补充清单。

4 “首违不罚”制度的完善

优化营商环境是一个系统性、长期性工程,这要求“首违不罚”制度不断完善和改进,以适应新要求、新形势。之所以“首违不罚”制度仍存在问题,既有现行法律规范不完善的因素,也有政策导向下行政机关限缩自由裁量权的影响,还有行政机关在实践中对制度认识不全面等多方面作用导致的。为了更好发挥制度实效,有必要从厘清具体内涵、颁布全国层面清单、完善配套措施等方面进行优化调适。

4.1 统一“首违不罚”构成要件的具体内涵

各地对“首违不罚”构成要件存在不同认识,主要是《行政处罚法》未对这一制度予以清晰阐释,因此需要厘清和统一该制度的构成要件。

第一,针对“首次”。应当认为是行政相对人第一次实施违法行为且被行政机关发现的情形,即双重首次。为了更好服务于市场经营主体,可以选择施行周期首违不罚,并且某一违法行为享受“首违不罚”后,不影响周期内其他违法行为按照“首违不罚”进行处理。在设置循环周期问题上,按照《行政处罚法》处罚时效的规定,大部分行政处罚的追溯期为2年,在市场监管领域的违法行为本就相对难发现的前提下,若按照四川的三年循环期规定,执法机关在计算同一违法行为的违法次数是否满足“首违不罚”条件时,另外还需要考虑是否超过处罚时效。为了与处罚时效实现更好衔接,建议将循环周期设置为2年,2年的周期一过,针对同一违法行为的记录也将清零重新计算,彰显行政机关包容底色和人本态度。

第二,针对“危害后果轻微”。一方面要强调“没有造成危害后果”并非适用“首违不罚”的前提,同时危害后果轻微可以从危害范围、危害程度、是否主动和解等能够直观反映的因素考量,并尝试给出一个“参考标准+兜底条款”结构的列举式清单。

第三,针对“及时改正”。及时改正可以分为行政机关发现违法行为之前改正、行政机关发现违法行为时立刻改正、行政机关发现违法行为之后责令改正或承诺改正,上述情形均不考虑当事人的主观态度,都可视为“及时改正”。

4.2 颁布“首违不罚”事项清单

《国务院办公厅关于聚焦企业关切进一步推动优化营商环境政策落实的通知》指出,国家市场监督管理总局要制定规范执法自由裁量权的办法,指导各地区细化、量化行政处罚标准。国家市场监督管理总局应当效仿税收领域颁布全国性层面的《市场监管行政处罚“首违不罚”事项清单》。[13]71同时,《中华人民共和国立法法》允许地方性法规和地方政府规章在市场监管领域创设行政处罚事项,因此各省可以就地方性的行政处罚事项建立地方性清单,地方性清单原则上不再对全国性法律法规中的违法行为作出“首违不罚”规定。考虑到执法的统一化、规范化,地方性清单一般由省级层面制定发布,但在制定时需要考虑到各市州的工作需要。在全国性和地方性清单的具体设计上,要针对每一情形设置不予处罚、减轻从轻处罚的裁量规定,避免“以教代罚”,对不在清单中的事项允许适用“首违不罚”制度,实现对市场监管领域全方位、无死角覆盖,最大程度克服当前“首违不罚”清单存在的问题。

此外,基于法律法规规章的变化和行政执法的实践情况,可以增加或删除“首违不罚”事项,做到“首违不罚”清单的动态更新,并及时向社会公开,减少对不在清单中的事项产生是否可以适用“首违不罚”的困惑。通过“首违不罚”,致力于让市场主体感受到政府优化营商环境的诚意和决心。[14]68

4.3 完善“首违不罚”制度实施的配套措施

为了保障行政机关依法依规用好“首违不罚”制度,要完善相应的实施细则和配套措施。一是要严格实施行政执法全过程记录制度,对“首违不罚”程序的启动、调查取证、审核决定、送达执行等进行记录,避免行政相对人钻制度的漏洞的同时,保证行政机关后期能够全程有效追溯。二是要制作相应的“首违不罚”决定文书并送达行政相对人,在文书中说明其违法行为、本应处罚的内容、责令改正或者承诺改正的期限等内容,并据此开始计算改正期限,对拒不改正的不再按照“首违不罚”处理并恢复处罚。三是要综合运用好建议、提醒、劝告、告诫等方式开展批评教育,“首违不罚”意味着当事人实施的必定是违法行为,要通过柔性执法手段让其认识到自己的错误,最终做到自觉守法,减少违法行为的发生,这也是“首违不罚”制度的重要意义所在。

5 结 语

“首违不罚”作为一个自下而上形成的具有中国特色的创新型行政执法制度,从缺乏合法性依据的改革探索到官方最终吸收入法,经历了一个漫长的过程。经过实践检验,其推动市场监管治理体系和治理能力现代化的作用不言而喻。但是,世上从来没有百分百完美的制度。为此有必要继续以优化营商环境为抓手,推动“首违不罚”制度从实体和程序两方面进行完善,为继续激发市场活力、增强发展内生动力提供制度支撑。