清末山西四进士谈法律

卫洪平

庚子之乱，将腐朽的大清王朝推向了崩溃的边缘。慈禧、光绪两宫仓皇逃至西安，喘息稍定，即下诏变法，开始推行新政。史学家蒋廷黻说：“戊戌年，康有为要辅助光绪帝行的新政，这时西太后都行了，而且超过了。”

新政中倍受关注的便是采纳两江总督刘坤一、湖广总督张之洞的上奏，史称“江楚会奏”。新政变通科举章程，改革沿袭了一千多年的科举制度，八股文被彻底废除。清光绪二十九年（1903年）举行的癸卯科会试，将各国政治、艺学（包括政治、地理、武备、农工、算法之类）列入了必考范围。后来的殿试策问分为设官分职、明刑弼教、生财之道、环球交通四个方面。其中，明刑弼教和环球交通两个方面涉及到不少法律知识，尤其是西方的法律。

山西参加癸卯科殿试的共有12人，其中，赵城张瑞玑、平定李慎五、乡宁吴庚、武乡李华炳4人的殿试策，不知因何缘故，如今都保存于美国加州大学洛杉矶分校的东亚图书馆。几年前，朋友郝岳才给我发来了赵城张瑞玑殿试策的黑白图版。去年，又有热心人士把4人殿试策的彩色图版发到了网上。下面，主要介绍几份殿试策中论及法律的部分，重点说说张瑞玑的。

李华炳大概属于国粹派，他在殿试策中写道：“今万国交通，刑法各异，西律有合于《周礼》三事。监禁作工，则圜土施职事之法也；重犯充役，则有罪役诸司空之法也；入钱赎罪，则罚锾之法也。海外之书，暗合古人之遗意，殆所谓礼失而求诸野乎？国家法律极为美备，通商以来，外人借口于刑法之重，自设领事以理各埠之词讼。臣愚以为宜考古制，参用西律，示以大公，勿使有名实不符，致滋疑议。庶口岸自治之权可以渐收欤。”谈及外国商律时写道：“商律一门，西人有专书，所以维持商务，其能致厚利正由于此。”

吴庚偏重公法，文中写道：“今者东西各国法学大盛，虽殊方异俗，不能变而用之，而按之罪疑惟轻之理，则西律诸书未尝不可传也。且中外交涉日多，执我之法，不能律彼之人，尝有同一罪也，而华民置大辟，西民仅监禁者。然则西律之学亦当务之急也……惟各（国）互市以来，所恃以交涉往来者，此公法耳。持公法以相衡，则彼此辖治之权，自必归之公论，而不至受其欺。”

李慎五由商战的害处，进而认识到商律的重要性。他认为：“今者环球共集，其法律之轻重异同，无不昭然可揭……至于商律一门，尤为最急。今日海外各国有以兵为战者，有以商为战者，兵战者害浅，商战者害深。”

与这三人相比，张瑞玑的视野要更开阔些，思想也更解放。其殿试策全文1310字，文中提出，当此正值“时局艰难之会，强邻窥伺之秋”，中国应该借鉴英、法、美等国家的法律，尤其是要借鉴其商律，扩大国际贸易，以此带动国内的经济发展，实现国家的自立自强。他在文中写道：“今者东西各国，若英、若法、若美、若德、若意、若俄、若日本，法律之学皆各设专科，其大旨虽不能尽合乎古，而其中亦不无可取焉。要之，刑法者天下之公理也。刑法公，则天下之是非明而人心定；刑法不公，则天下无是非，而人心亦从可知矣。合历代之律者，万国之公例，人人之公理，不易之经也。若私法则出于强国，不可言法矣。使臣四集，商人麇来，亦应有一定之律以治之。而辖治之权或属之人，或属之地，各歧一是者，何也？盖东西之律未通，而万国之法或有内外也。若夫商律，尤西人所亟亟加意者。利之所在，膺充者严其禁，中饱者申其罚，故能商贾云兴，横绝四海。今当变法之始，采其意而参合以中例，则商务必日兴矣。不惟此也，税务一宗，内关财政，外系邦交，国计民生，皆视此为消息。其利在减出口税，加入口税，则工艺之业亦借此以劝，不独惠及商旅。之为仁政也。”

在张瑞玑看来，英、法、美等国的法律都分专科，值得我国效法。法律最重要的是公平合理，如果私字当头、强横霸蛮，那就称不上法了。现在，各国使臣会集在中国，各国商人也成群结队地来了，朝廷应该着手制定相应的法律。西方人尤其重视通商的法律，在通商中禁止什么，惩罚什么，都有明确的条款。我国正处于变法之初，应该借鉴东西方各国的做法，结合国情制定通商法律，这样的话，“则商务必日兴矣”。他又进一步说，税务“内关财政，外系邦交”，国计民生都要依靠它；在国际贸易中，关键是要“减出口税，加入口税”，这样就能盈利，同时国内各类出口商品生产者的积极性也就调动起来了。这才是富民强国的仁政。民富国强了，吏治、民生、国用、邦交才有依靠。文末还引用《中庸》“来百工则财用足，柔远人则四方归之”，以强化他的观点。

中国传统的法律结构是“诸法合体”，一部《大清律例》既是刑法典，又包括了民事、诉讼、行政等法律内容，民与商不分。张瑞玑提出应该仿效上述七国的做法，“采其意而参合于中例”，制定我国的商律。这与同时期刑部左侍郎沈家本和出使美国大臣伍廷芳，受命兼取中西、改革传统法律结构是一致的。其后不久，朝廷设立修订法律馆，又设商部，出台《商人通例》，并开始编制《大清商律草案》。这也是新政的一项重要内容。

值得注意的是，张瑞玑殿试策中提出应该学习借鉴的七个国家，都是两年多前侵入北京，逼迫清政府签订《辛丑条约》的“八国联军”（未提奥匈帝国）。这样的眼光和胸襟不能不令人钦佩。

若是再深入一层，我们还可以看到，120年前张瑞玑参加殿试时内心的苦痛和忧郁。他在一首诗中，写到进京后耳闻目见的，竟是“太平笙歌团圆月”，是“虎神健儿挑酒去，鹦鹉名士驾衣冠”，一派刀枪入库、马放南山、歌舞宴乐的景象。于是大声疾呼：“危堂燕雀釜底鱼，衮衮诸公知也无？”又说他要画出庚子乱离影、残山剩水图，“使我四万万人同观之，勿忘此役长自警！”

张瑞玑带着这样的心情，走进保和殿。面对“朕将亲览焉”的策问，作出理性的回答：向强敌学习。