论民间文学类非物质文化遗产的作品属性与类型

［摘要］对照作品的内涵式定义，民间文学类非物质文化遗产符合作品的构成要件，同时满足作品思想与表达二分法原则，应当认定其具有作品属性；对照著作权法划分的典型作品类型，作为口头文学的民间文学类非物质文化遗产不具备即兴创作的特点，故不是口述作品，因其是以语言为形式载体而非文字，故不是文字作品，对其进行的口述传播行为实质上是一种按照固定内容的表演行为，故其本质是一种表演作品，结合民间文学的特征可知，民间文学类非物质文化遗产更贴近著作权法规定的曲艺作品。

［关键词］民间文学；非物质文化遗产；作品；著作权保护

2011年我国实施的《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称《非物质文化遗产法》）对民间文学类非物质文化遗产的定义是“传统口头文学以及作为其载体的语言”，其类型可大体分为神话、传说、故事、歌谣和谚语五种［1］，民间文学类非物质文化遗产无论内涵还是体裁都与著作权法保护的作品有诸多相同之处。著作权法第六条提出民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。虽然国务院的专门规定至今仍未出台，但是著作权法的专门提及可见对民间文学艺术作品进行著作权保护具有合理性。作品是著作权保护的逻辑起点，明确民间文学类非物质文化遗产的作品属性是适用著作权法对其进行保护的前提，在此基础上，对照著作权法对作品典型类型的划分和释义，分析其最贴近的作品类型，厘清与相关典型作品的区别，有助于加深对民间文学类非物质文化遗产本质的理解，调整著作权法对民间文学类非物质文化遗产的保护方式和范围，为日后专门立法提供理论支持。

一、民间文学类非物质文化遗产具有作品属性

明确民间文学类非物质文化遗产的作品属性，应当从作品的内涵定义入手，对照作品的构成要件，辅之以思想与表达二分法原则进行分析。

（一）民间文学类非物质文化遗产满足作品的构成要件

2021年6月，我国新修订的著作权法正式实施，以往只在《中华人民共和国著作权法实施条例》中出现的作品内涵式定义，终于被正式规定在著作权法的条文里。作品是著作权保护的起点，是著作权法里最重要、最核心的定义，提升作品内涵式定义的立法层级表明我国法学界对作品的内涵有了更准确、更贴近其本质的解释。民间文学类非物质文化遗产能否参照作品获得一定范围的著作权保护，应当从作品定义这个逻辑起点出发，对照作品的构成要件进行分析。现行著作权法第三条对作品的内涵式定义是：本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。

据此定义，作品的构成要件包括四个：领域限定要件即作品属于文学、艺术和科学领域；无形性要件即作品属于智力成果、不具备物质实体；客观性要件即作品需要以一定形式表现并能为人所感知；独创性要件即作品应当独立创作且并达到一定的创作高度。

1.民间文学类非物质文化遗产满足领域限定要件

对领域限定要件，文学、艺术和科学领域的范围相当广泛，涵盖了能够发挥主观智力创作的大部分领域，具体到民间文学，从其载体的角度来看，不论是以神话、故事、传说为代表的散文体民间文学，还是以歌谣、谚语为代表的韵文体民间文学都属于文艺创作的产物，属于文学、艺术领域，因此民间文学类非物质文化遗产是符合领域限定要件的。

2.民间文学类非物质文化遗产满足无形性要件

无形性要件中的“无形”指非物质实体，也就是相对一般有体物来说，没有固定的、静态化的形态。强调作品的无形性实际上源于人们对权利认识的发展规律，即先认识到有形的传统物权，再逐步认识到无形的知识产权，这一认识规律也同样适用于文化遗产领域，先于非物质文化遗产被认识的是有实体的物质文化遗产，直到1987年联合国教科文组织才在原来世界文化遗产和自然遗产的基础上把非物质文化遗产确定为保护对象［2］。

非物质文化遗产中的非物质并不是与物质绝缘、没有物质因素，事实上非物质文化遗产与作品一样，在大多情况下都需要结合物质实体进行表达，如文字作品需要附着在纸张上，绘画作品需要附着在画布上，非物质文化遗产中的剪纸技艺、年画技艺等也都需要相应的物质材料。但论及保护，著作权保护的不是纸张、画布等实体材料，而是附着其上的独创性表达，同样，非物质文化遗产的保护对象也不是物质载体，而是其反映出的文学艺术表达和精神价值。可见，作为作品构成要件的无形性与非物质文化遗产的非物质性，不论从认识规律还是内涵上都是一致的。

3.民间文学类非物质文化遗产满足客观性要件

作品的客观性要件指作品客观存在并且以一定形式表现、能为人所感知的特性。这里的“一定形式”指作品的形式载体，具体可以表现为文字、语言、色彩、线条、肢体动作等，这些形式载体是连接抽象思想与具体表达的桥梁，虽然是非物质的，但是能为人所感知。民间文学类非物质文化遗产作为一种口頭文学，其形式载体是语言，与著作权保护的口述作品、某些表演作品一样，其只需要借助语言这种形式载体完成表达就可以形成作品。民间文学类非物质文化遗产通过传承人的口述进行表达，使观众能够理解其表达的内容，感受到民间文学的内涵、魅力和价值，并且这种表达历经百年不间断，均体现了民间文学类非物质文化遗产客观存在、能为人所感知的特性。

4.民间文学类非物质文化遗产满足独创性要件

独创性要件指作品是著作权人独立创作且达到一定的创作高度。首先，这里的“独立创作”指作品是原创的，并非创作人数的多寡，无论是作品还是民间文学，其创作者可能是个人或群体，而将民间文学的创作者视为群体或者某地区人民的情况也很多，均不影响其原创性。其次，作品的独创性不同于工业产权的新颖性，工业产权所要求的新颖性是一种客观的、绝对的“新颖”，而作品只要求创作者主观上的“新颖”，不要求前所未有，也不具备排他性，一个作品不会仅因与他人作品有本质相同而丧失独创性，同样也不具有排除后续作品独创性的效力［3］。这与非物质文化遗产的认定相同，申报非物质文化遗产不要求具备新颖性。例如，2005年韩国“江陵端午祭”申报人类非物质文化遗产成功并不影响此后我国对端午节的申报，只要条件与程序符合，我国端午节也能够作为非物质文化遗产进行认定和保护。事实也正是如此，2009年，中国端午节被联合国教科文组织批准列入世界非物质文化遗产。最后，我国著作权法对独创性所要求的创作高度是较低的，有观点认为只要形式安排、材料选择等方面带有作者个人创作特点即具有一定创作高度，更有观点认为只要不是剽窃、抄袭而来的作品即具有独创性［4］。民间文学类非物质文化遗产能够历经百年仍继续流传，足以体现其内容是值得欣赏、倾听的，具有一定的创作高度。此外，在非物质文化遗产评估过程中，其价值与其品质上的优秀程度、信息的承载程度、性格上的独特性都息息相关［1］，这些评价标准无疑提高了其创作高度的要求，可以说能够入选非物质文化遗产名录的民间文学的创作高度都能达到对作品的要求。

（二）民间文学类非物质文化遗产满足作品的思想与表达二分法

著作权法保护的是表达而非思想，抽象的思想活动不能作为作品进行保护，思想需要借助一定的形式载体进行表达才能够从抽象走向具体，这就是作品的思想与表达二分法。民间文学类非物质文化遗产满足这条原则。一个故事、传说、歌谣能够流传下来，一定是形成了具体的表达，其遣词造句可能因讲述者不同、场景不同而略有差异，但构成表达核心的故事框架、人物設定、关键情节、转折冲突等是一致的，这些因素已经脱离了抽象的思想，进入了具体的表达层面。一些观点认为民间文学属于抽象的思想，只有经过改编才能形成作品，这样的理解是不对的。例如，我国民间故事《花木兰》包含了其主角忠孝节义的人物特征、替父从军的关键剧情、建功返乡的标准结局等，这些内容即使在改编后依旧是故事表达的主脉络和重点情节，也是体现作品具备独创性的关键要素，不能因为木兰从军是一个古代流传下来的故事就否定其是具体表达的本质。可以试想，如果一个民间文学故事仅停留在思想层面，是一个抽象的主题或者一个简单的梗概，是不可能一代代地流传下来的，能够历经百年不断有人讲给后代听的，必定是一个具体的、有吸引力的、成形的故事，而其本质是表达。近年来，有人主张把一些政治名人的主张等思想领域的内容申报为非物质文化遗产，这些内容尽管具有历史认识价值、文学艺术价值甚至科学价值，但其仍停留在思想主张层面，是不能申报非物质文化遗产的［5］。

二、民间文学类非物质文化遗产对应的作品类型

弄清民间文学类非物质文化遗产对应的作品类型，有助于加深对其本质属性的理解、厘清其与相关作品的区别、明确传承人的主体地位。在著作权法列举的典型作品中，与民间文学类非物质文化遗产相关的作品包括口述作品、文字作品和曲艺作品。

（一）民间文学类非物质文化遗产不是口述作品

作为传统口头文学的民间文学类非物质文化遗产从“口头”这一传播形式来看仿佛与口述作品更贴近，在一些针对少数民族口头文学的研究中亦将民间文学类非物质文化遗产归为口述作品［6］，然而结合口述作品的法律含义可知两者并不相同。

《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条对口述作品的定义是：即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品。即兴创作、口头表述和具备独创性是口述作品的特征，可见著作权法视域下的口述作品强调“即兴、临机”［7］的特点。民间文学类非物质文化遗产虽然同样是以语言作为形式载体进行口述流传，但是无论是神话、传说，还是歌谣、谚语，其故事内容、表述框架、主要人物情节等都是固定表达，并不需要讲述者进行即兴创作。当然，在实际中不能排除讲述者即兴发挥的情况，但是如果讲述者的即兴创作成分过多，其完成的口述作品就会超出民间文学类非物质文化遗产的范畴，变成基于民间文学类非物质文化遗产元素改编形成的新作品，从非物质文化遗产原态传承的角度出发，必须对二者进行区分，不能混淆。因此，民间文学类非物质文化遗产不满足即兴创作的特点，不属于口述作品。

（二）民间文学类非物质文化遗产不是文字作品

民间文学类非物质文化遗产从体裁上大致可分为散文体民间文学和韵文体民间文学：散文体民间文学包括神话、传说、寓言、笑话；韵文体民间文学包括歌谣、谚语等。著作权法保护的文字作品指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。从体裁来看，民间文学与文字作品相似，然而从作品的表现形式来看，二者有明显区别。首先，文字作品是以文字为表现形式，而民间文学是以语言为表现形式，二者的形式载体不同。其次，文字作品除了文字这一形式载体，还需要借助纸张等物质载体才能形成作品，而民间文学不需要借助任何物质实体，仅仅借助语言这种形式载体，通过口述即可完成表达形成作品。最后，民间文学具有一定的活态性，与已经落在纸上并很少改动的文字作品不同，民间文学是活在民间、活在当下的文学，即每次讲述都会因讲述者与讲述环境的不同而有不同程度的改动，当然这种改动不能影响民间文学的整体框架、主要人物情节等核心表达，否则就成了新作品，不能再按照非物质文化遗产进行保护，但是其由传承人进行活态传承这一特点也决定了它与静态的文字作品的不同。

（三）民间文学类非物质文化遗产更贴近曲艺作品

民间文学作为口头文学，其口述过程虽具有活态性，但不能包含过多的即兴创作元素，因此其本质上是一种按照固定内容进行的表演行为，应当归类为表演作品。著作权法中表演作品包括音乐、戏剧、曲艺、舞蹈和杂技艺术作品，其中曲艺作品指相声、快书、大鼓、评书等以说唱为主要形式表演的作品。曲艺是中华民族各种“说唱艺术”的统称，它是由民间口头文学和歌唱艺术经过长期发展演变形成的一种独特的艺术形式。可见，曲艺艺术是一门表演艺术，是用“口语说唱”来叙述故事、塑造人物、表达思想感情并反映社会生活的。这些内涵与特征均与以口头文学为传播方式的民间文学类非物质文化遗产的特性相符合，就著作权典型作品类型而言，民间文学类非物质文化遗产与曲艺作品是最为贴近的。

民间文学类非物质文化遗产不是口述作品，而是更贴近曲艺表演作品，这导致口述主体在著作权法中地位的不同。口述作品的口述者、讲演者同时也是该作品的创作者，因此口述者应获得作者地位和权利，排除委托作品、单位作品等例外情况，口述作品的作者就是该作品的著作权人。而对民间文学类非物质文化遗产进行口述传播的传承人并非该作品的创作者，其口述行为是一种表演行为，这种表演相当于在作品的传播过程中付出了智力劳动，依据著作权法应当被认定为邻接权人，具体来说是表演者。

三、结语

民间文学类非物质文化遗产具有作品属性，能够对照作品的典型类型，因此参照著作权法进行保护是合理的。当然，我们也应当认识到民间文学类非物质文化遗产在保护目的、保护期限、涉及主体等方面相较于一般作品仍然具有特殊性，因此在适用著作权法时应结合其特殊性给予针对性保护。例如：在专有权利方面，应只赋予其精神权利而排除经济权利；在义务方面，应明确利用者履行宣告、宣传等义务；在主体方面，应由有相应职能的公权力机关作为适格的维权主体等［8］。

民间文学类非物质文化遗产具有历史认识价值、艺术价值等多重价值，是弘扬民族精神与传统美德的重要艺术形式。我国作为民间文学大国，应当重视民间文学类非物质文化遗产的保护，在专门立法尚未出台的当下，应明确民间文学类非物质文化遗产的作品属性与类型，合理运用著作权法进行保护。同时，我们应积极推动专门领域的立法，为民间文学类非物质文化遗产提供更有针对性的保护。

［参考文献］

［1］苑利，顾军.非物质文化遗产学［M］.2版.北京：高等教育出版社，2022.

［2］王文章.非物质文化遗产概论［M］.4版.北京：高等教育出版社，2023.

［3］李伟文.论著作权客体之独创性［J］.法学评论，2000（01）：84-90.

［4］冯晓青，冯晔.试论著作权法中作品独创性的界定［J］.华东政法学院学报，1995（05）：35-39.

［5］苑利，顾军.非物质文化遗产保护干部必读［M］.北京：社会科学文献出版社，2013.

［6］黄露莹.少数民族口述文学艺术作品著作权法保护：以丽江纳西族口述文学作品保护为例［J］.市场周刊（理论研究），2017（06）：115-116.

［7］邹良.我国口述作品著作权保护制度研究［D］.武汉：中南财经政法大学，2018.

［8］周末.民间文学类非物质文化遗产的著作权保护［J］.文化产业，2023（16）：39-41.

［作者简介］周末（1993—），女，河北保定人，保定学院专任教师，讲师。