优先股股东会制度的完善研究

赵 斌

（中国人民大学 法学院，北京 海淀 100872）

第十三届全国人大常委会第三十二次会议对《中华人民共和国公司法（修订草案）》进行审议并向社会公开征求意见。 修订草案相较于原有法律在多个方面均具有创新价值与进步意义。 其中，现行公司法第一百三十一条内容被草案第一百五十七条替代，修订草案对类别股的种类及发行时点进行了细化规定。 同时，草案第一百五十八条在对既往类别股份发行以及公司治理的经验基础上，对类别股股东的权利保护进行了具体规定。 修订草案对类别股股东会的审议事项、议事规则和法律效力进行了原则性的规定。 草案指出，本次公司法的修订共有七大任务， 在完善公司资本制度这一任务中，为适应不同投资者的投资需求，草案对已有较多实践的类别股作出规定，包括优先股和劣后股、特殊表决权股、转让受限股等，此即所述草案第一百五十七条、一百五十八条以及其他相关修订条文。

在党的二十大报告中，习近平总书记强调高质量发展主题，要求加快现代化经济体系，着力提高全要素生产率。 应当肯定，类别股股东会制度的建立完善是健全资本市场基础性制度、促进资本市场健康发展的需要。 同时，优先股制度以资本要素为撬点，带动了人才、科技等多要素的发展，也为很多新兴科技企业所接受。 受限于《公司法》的篇幅以及简洁性要求，本次草案仅对涉及类别股股东权利的重要内容做出了规定，具体的细化工作则交给公司自治以及其他具体行政法规、行业规范填补。 这也符合草案的修订精神，即为公司治理创新提供一定的弹性空间。 本文即针对优先股股东会的公司法理论基础与制度完善的探讨展开。

一、优先股与优先股股东会的概念与特征

优先股产生于股东分散化的资本发展背景，是由合同约定产生的类别股之一。 其主要体现为股息优先分配，但不能参与公司决策表决。 优先权主要源于合同约定，董事会对是否进行股利分配有裁量权； 优先股的收益分配与公司盈利有一定的关联，需承担公司经营和破产的风险。 二者的区别主要在于合同约定的股息支付和剩余财产分配顺位之上。故优先股与普通股的适当配置，可以形成少数人掌握决策权利的双层股权结构。 优先股权利，是依附于优先股之上的不同于普通股权利的特殊权利。 英国《2006 年公司法》第629 条规定优先股的权利特质与独立地位。 虽然中国《公司法》仅在股份有限公司之中规定优先股等类别股制度，但由于有限责任公司的人合性特征，现行《公司法》第三十四条为优先股设置留下了空间，认定标准即为优先股与所附权利的性质和内容。 这一概念的另一意义在于，当优先股合同约定的优先股权利出现疑义时，法院在对这一合同条款的解释上应持何种立场？ 美国法院在解释立场中曾长期摇摆，后选择与英国一致。 优先股合同权利发生争议时，法院一般采取严格主义立场，即其权利仅限于优先股合同或章程中的明确规定。 由于优先权独立于普通股股权，其权利具有特殊性，故应当以明确的合意记载为准。

类别股股东会区别于普通股股东会， 仅特定类型股东行使表决权利。 首先这是法律赋予的股东固有权利，属于法律强制性规范范畴，公司章程以及股东会决议不能进行剥夺。 而类别股股东的表决权可以由公司章程进行规定或排除， 只有少数事项章程不能限制，总体表现为任意性规范。 其次，二者的目的和功能不同。 前者的表决事项涉及公司运营的各个方面，且由股东主动行使，是积极的权利；后者表决事项有限，仅为与类别股股东有利害关系的事项，是类别股股东为了捍卫自己的权利而进行的消极的、防御性的权利，本质上是对原有公司决议的否定或认可。最后是权利的行使主体不同，前者为普通股股东通过股东大会或书面意思表示行使， 后者为优先股股东的权利。一般认为，类别股股东会不适用普通股东会的职权、召集和决议要件的规定。

二、优先股股东会的理论基础——以公司契约理论展开

公司契约理论认为，公司是公司股东之间的一种契约，通过共同订立的章程契约为核心，以各自互相订立的劳动合同、委托合同、借贷合同、投资合同等一系列合同为支撑，股东、管理层、债权人、员工等多个主体均在一系列契约之中。 公司由此完成基本的架构，独立运作在社会之中，承担一定的责任，并有权利努力实现利润的最大化。

公司契约与一般民事主体间的契约存在着较大差异。 因其复杂性与特殊性，《公司法》进行了特别调整。 首先，一般契约成立需要契约当事人各方均进行意思表示并且一致方可成立，契约的效力也仅仅及于做出同意受该契约效力约束意思表示的当事人。 但是，公司的契约由于主体的繁多复杂，为保持高效地运转，除最初的章程订立之外，公司契约采取多数决定的方式，多数人通过的决议对于反对者同样具有效力，如何处理共生关系（如优先股与普通股） 的各种利益冲突即是需待解决的问题。其次，公司作为市场主体只有参与社会的生产交换活动才能实现目的，由此产生了公司内部契约与外部契约的隔膜关系。 为了保证交易安全，促进社会交换与各要素的有序流动，《公司法》强制性规定涉及的各项概念、制度要在社会交换共识的基础上进行公示， 由此也产生了优先股股东权利的确定问题。 再次，公司是众多主体的合力结果，一个主体的能力有限， 多个主体则通过分工配合以扬长避短。因此在商事交易中，公司对外签订契约时负有更高的注意义务与相应责任。 最后，在各项契约签订完成后，在公司运行过程中可能因为控制者的异化而与原初理念背离，运作时亦可能对于契约未尽事宜有着无从把握之窘，本质在于契约的意思自治受限于人的认识能力有限、意志能力薄弱的影响。 因此，建立合理的优先股股东退出机制确有必要。 波斯纳指出，在法经济学的视野下，合同相关法律主要对机会主义与不可预料的风险两类合同障碍提供救济。 保持公司的持续发展，推动公司的良性治理是公司、《公司法》的共同愿景。 为实现这一目的，法律经过对实践经验的总结，力求在尊重公司自治和意思多元的前提下， 适当帮助公司避开 “人性的弱点”， 防止低水平错误的不断重复与小病长久积累成大病的风险。

优先股以及优先股股东会的设置同样是在这样的理论大背景下展开的。 优先股的设置从内部视角来看，可以在股权稀释与控制权保持之间寻求平衡。 公司发行的股票，具有人身、财产双重意义，优先股则将一般股票中所蕴含的双重意义进行了分离。 一方面，股票的财产意义通过股权融资的形式向外吸纳资金， 将资本市场或特定的资金融入公司，满足融资需求。 另一方面，作为人身权益的投票权为公司所保留，新进入的股东并非完整意义上的公司成员，有利于防止股权稀释和控制权的过度分离。 这样的设计有利于保持公司创始人股东或控股股东等原有公司控制权架构，防止因控制权分散导致的公司僵局与“行动不便”。 同时，控制权的部分集中，有利于出色的企业家、管理人发挥主观能动性，能够根据所掌握的知识和经验，为公司进行长远的规划和安排， 保持经营理念的持续性和连贯性。 优先股的设置对于公司发展有着重要意义，公司在发展过程中同样应当注意对优先股股东的保护。 优先股股东会设立的理论与实践基础在于：首先，一个股东不能为其他股东代行权利。 其次，公平原则要求不同情形，差别对待，此处主要指对弱势群体的保护。 普通股股东与优先股股东的利益冲突主要体现在以下几个方面：一是优先股股东本质是公司成员，无法拥有像债权人一般的强制执行的权利。 二是优先股股东与普通股股东存在利益冲突，二者都是在公司盈余资金中获得分红。 但优先股股东先于普通股股东，犹如破产分配中债权人先于公司股东一般，优先股的分红很有可能导致普通股股息的削减。 反之，若公司不予分配或者拖延股息，将利润留在公司进行投资， 会提升公司的整体价值，这部分收益实质被普通股股东获取 （股权价值攀升，股份交易更为便捷）。 故二者有着直接的利益对抗， 普通股股东天然具有侵害优先股股东的欲望。三是公司董事会由普通股股东会选出，重大决策需经普通股股东会决议，优先股股东则以表决权换取收益权，在公司运行中缺乏话语权，倾斜保护亦是基于公平原则的考量。

与此同时，《公司法》在适用过程中，依据规范的强制性不同， 对公司运行的干预程度也有不同，需要在公司行为自由与利益保护之间需求平衡。 保护公司行为自由是合同自由和效率价值的要求，基于公司契约理论， 自由和效率是契约的核心精神，也应当成为公司行动的主基调。 所以，在优先股股东会的制度建立与完善过程中，应当以公司行为自由为理论基础，以公平原则作为补充，以解决公司契约群的常态化问题为主要任务。

三、优先股股东会的理论具化与制度完善

（一）立法模式的选择

比较国外，优先股股东会表决事项的立法模式主要包括概括式和列举式两种。 英国2006 年《公司法》采用概括式立法模式，以一般条款抽象地规定类别股表决权的适用事项。 根据该法第630、631 条规定， 类别股表决事项为涉及类别股变动事项，法院采用严格解释，法律并未明文列举具体事项。 中国台湾地区亦采用这一规定，要求章程变更若损及特别股股东权利，需特别股股东会决议。 美国特拉华州《普通公司法》亦然。 概括式条款不易遗漏表决事项，对类别股股东的保护更为全面，但对一国司法水平与法官的综合素质要求较高， 也和国内的《公司法》发展实践积累密切相关。 与此相反，2010年美国 《标准公司法》 采用列举式立法模式，第10.04（a）条规定了8 种改变类别股股东在公司之中的参与权的情形；同时规定即使公司章程未规定或者明文排除该8 类情形，类别股股东仍然有权参与公司决策。简言之，此为强制性规范。日本同样采取了该立法模式，2005 年日本《公司法》第322 条第1款第1 项，集中规定了归属于类别股股东会表决的13 种事项，其中部分事项为强制性规范，部分为任意性规范。 因变更公司章程而损害某类类别股权利时，必须经过类别股股东会的会议，章程不得进行排除。 其他如公司合并分立等事项，日本《公司法》为任意性规范。 德国亦然，在《股份法》第141、179、204 条中进行了概括与具体规定。 列举式立法更为清晰明确，有利于减少争议和诉累，在预估自己的投资风险与收益时使类别股股东形成良好预期。 由于中国优先股的公司实践经验仍处于积累阶段，相关的监管与司法实践积累仍然有待梳理和丰富。 同时， 中国的历次相关立法实践也均采用列举模式，在适用中并未产生较大的反对与分歧。 所以，中国总体上采列举模式为宜，应对于法定强制表决事项采用列举模式，其他事项则可以交由当事双方自行约定。

（二）优先股股东会的决议事项：一般标准

优先股股东会会议虽然在 《公司法 （修订草案）》中第一次出现，却早已经出现在公司治理的实践之中。1994 年，国家经济体制改革委员会发布《到境外上市公司章程必备条款》第79 条，抽象规定公司拟变更或废除类别股股东权利，应当经类别股股东表决。 第80 条将相关情形进行具体列举，规定了12 种应当视为变更或废除类别股股东权利的情形，并确定为强制性规范。 由于列举范围过宽，在一定程度上背离公司效率优先的原则，妨碍公司的行为自由。 2013 年《国务院关于开展优先股试点的指导意见》（以下简称《指导意见》）第1 条以及2014 年证监会发布的 《优先股试点管理办法》（以下简称《管理办法》） 第10 条规定采用了法定事项与意定事项并行的方式，凡满足法定情形，无论这一决议是否对优先股股东的权利产生损害，在股东会会议通过后，必须经过类别股股东会表决通过。 相较此前，该规定缩小了优先股股东会的法定强制表决事项，更加具有操作性和明确性。 2021 年《公司法（修改草案）》指出，股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，可能对类别股股东的权利造成损害的，应当经出席类别股股东会的股东所持表决权三分之二以上通过。 可见，类别股股东会的会议事项同样分为法定事项与意定事项。 相较于之前的规定，法定事项的构成要件较为严格，包括法定决议事项+利害关系。 修订草案对于原有下位法规定进行了变更，将精确的法定决议事项改为原则性规定，对利害关系的认识有待实务以及相关法律法规、公司章程进行细化。

类别股表决程序是否对类别股的股东权利造成损害，对此存有争议，主要有两种观点：一是严格限制说，认为类别股股东权利损害仅指章程性权利变动，如回赎、股息调整，这一变化应当被反映在相应的公司章程变动之中。 宽泛说持相反观点，认为除章程变动外，若一般的公司决议间接涉及优先股股东权利，也应当经过类别股股东会表决，事项主要包括：第一，创设新类别股，新发行的优先股优先或者等同于原优先股股东都会挤占公司的资金流，降低了原有优先股的收益数额， 提高其收益风险。第二，公司发生根本性的结构变化，使得权利最终发生实质性改变。 第三，对既存的优先股进行调整，如公司决定向现有的部分优先股或者其他类别股股东支付股利等。 在中国公司法的发展与其他法律体系的有益借鉴之中， 笔者认为采宽泛解释更佳。宽泛解释更符合现代公司法保护弱势股东权利的精神，利害关系的判断也不会过度干涉公司的行为自由，是一个较为折衷的做法。

（三）优先股股东会的决议事项——具体类别

1.注册资本变化。 《管理办法》第十条列举的第二项规定公司减资10%以上应经优先股类别表决，这是次级资本充足原则的体现。 有观点认为，注册资本变化是普通股股东的一般表决权内容，属于共益权，章程修改的事项如果没有直接侵害优先股股东的自益权，则不需要经优先股股东分类表决。 笔者认为，注册资本具有保障作用，在很多的证券发行中，次级证券本质上对优先级证券起到了担保的效果。 在美国，成熟投资者一般会要求在固定收益证券合同中明确包含“凡遇公司减资到特定比例以上，应经优先股类别表决通过”的条款。 注册资本的变化会对优先股股东权益造成实质上的重大影响，应属强制表决事项。 对于注册资本的变化比例，尊重此前《管理办法》中的原有规定是可行的。

2.公司合并、分立、解散、变更情形。公司的这些结构性变化会对优先股股东的权利产生较大的影响。 以并购为例，若双方曾经事先约定优先股股东不受并购交易的影响，继续留存于公司，则将会影响潜在的并购要约方的意愿或使得减少要约方支付的对价。 相反，如果双方并未进行约定，普通股股东可能会利用合并计划，通过并入新公司消除原先拖欠的股息或提供程序性便利。 如在美国的“包夫诉交通旅店公司案”中，普通股股东即通过决议使母公司并入新设立的子公司中，并要求原有的优先股转化为普通股。

另外，章程特定内容的变更。 这一点并未有较大争议，应当注意的是，章程所针对优先股权利的变更，应当仅指优先股股东拥有的、不同于普通股股东的权利，这一要点已在前文论及。

（四）优先股股东会决议的程序与法律效果

1.召集程序。 “同时召集说”认为召集程序更加符合效率价值， 提高公司的决策速度与决策水平。“先后召集说” 认为前一程序可能存在突然袭击的嫌疑，不利于优先股股东进行充分、仔细的思考和权衡。 同时，优先股股东可能会受到普通股股东的不当影响，干扰自己的内心决策。 笔者认为，选择何种程序的主要问题在于保障优先股股东的知情权和思考空间。 无论这一程序最终如何确定，优先股股东对公司决议的充分思考与讨论不应被剥夺。

2.表决方式。修订草案规定，类别股股东会的决议应当经出席类别股股东会的股东所持表决权三分之二以上通过。 这一规定并未对出席类别股股东会的股东人数进行限制。 日本、英国、德国等国家均规定了最低人数限制。 有学者认为，涉及类别股股东利益之事项应当经过全体股东同意，同意人数的下降本身已经是对效率原则的妥协，故中国应当坚持绝对多数决模式，不可矫枉过正。 对此，草案可对参会人数进行适当的要求， 可根据实践的具体情形，在三分之一、二分之一、三分之二的参会人数限制上进行选择为佳。

3.公司决议的整体效力。 应经而未经股东会决议，公司决议就存有瑕疵，但此瑕疵最终导致公司决议整体上归属于何种法律效果值得思考。 从比较法考察，日本和德国将该决议认定为尚未生效的决议； 美国和英国在法律传统上也使用这些术语，基本类似。 一般认为，对于侵害《公司法》的重要原则或精神的决议，可予以撤销。 同样违反法律规定，但违法性程度较低者，特定主体可在法定期限内决议是否申请撤销，否则决议有效。 不成立情形则是指股东会决议本身缺少部分主体或情形的介入而不生效力， 相关股东可以对此提起决议不成立诉讼。笔者认为，缺少优先股股东会同意的决议应为上述决议瑕疵的第三种情形，即决议不成立。 优先股股东同样是公司的成员之一，在本质上和普通股股东一样，其根本利益和公司休戚与共。 优先股股东的表决权缺失，仅是在特定情形下，双方合意的结果，是部分表决权的缺失，而非整体社员权的放弃。 在特定情形下，公司的决议必须要有优先股股东的参与才能代表公司的意志，普通股股东会与优先股股东会是公司对外进行整体意思表示的内部程序分化，具有紧密的联系，不能割裂地进行看待。

4.异议优先股股东回购权的设置。 传统的异议股股东股份回购请求权制度源于美国《公司法》，又称评估权、异议者权。 该制度有以下意义：一是在保护少数利益前提下兼顾整体行为自由。 公司的根本结构性变化多因为公司的商业运作而产生，过于宽泛的表决将会妨碍公司的行为自由。 启动异议股东评估退出机制作为替代救济路径，可以兼顾公司决策下的行为自由。 二是这一制度有利于保护异议股东的可期待利益。 因为公司是一系列合意下的产物，股东作为公司的投资人，对公司的发展存有合理的期待利益，当公司与之背离时，公司不应强迫这些股东继续站在公司的战车上。 三是监督制约机会主义股东。 回购权有利于倒逼普通股股东在股东会决策中考虑优先股股东的利益，防止对弱势群体的盲目压制。 对于存在公开交易市场的类别股，由于可以通过市场交易较为自由地退出公司，无需借助该项制度。 在有限责任公司中，由于退出机制困难，应当在特定情形下赋予类别股股东相应的退出机制。 同时，退出机制中股权价值评估环节至关重要。 在实践中，公司可能会使用不公平的评估办法，低估优先股股份价值， 从而低价收入优先股股份。更有甚者，普通股股东会故意通过公司合并等重大决议以低价收购优先股，从而达到对优先股股东和优先股权利的挤出。 因此，评估机制的不健全与不完善会使异议回购制度异化为普通股股东压榨优先股股东的工具。 异议股权价值的认定或评估要坚持公平价值标准，排除市场基于公司行动的预期而产生的股权价值波动影响因素，在各项关涉股权价值因素的综合考虑下进行确定。

四、结语

《中华人民共和国公司法（修订草案）》征求意见指出， 中国现行公司法律规范具有如下问题：现有条文规定滞后于公司制度的实践创新；部分基础性规定较为原则；公司监督制衡、责任追究机制不完善；中小投资者和债权人的保护力度不高等。 优先股股东的权利很少在《公司法》中体现，由于优先股股东在公司治理中处于弱势地位，自我权益难以维护，很难对公司进行监督制衡。 当然，现实中亦存在强势的优先股股东损害普通股股东利益的情况，二者的地位高低并非一成不变。 优先股股东与普通股股东这两个群体都是公司的组成部分，二者对于公司的健康、持续发展意义重大。 《公司法》应当注重二者利益的协调，以公司效率为导向，以公平正义划定行为自由的边界，如此方使公司行稳致远。