国际投资仲裁解决气候变化争议的路径证成

摘要 国际投资仲裁已成为气候变化诉讼之外的一种新型气候变化争议解决方式。东道国气候变化政策产生的经济影响体现了国际经济法与国际气候法的互动，也使国际投资仲裁可以被用于解决气候变化争议。在实践中，国际投资仲裁解决气候变化争议的案件主要存在调整环保措施与调整能源政策两种类型，包括本诉与反诉两种程序。在理论上，国际投资仲裁解决气候变化争议存在实体性与程序性的正当性，符合投资条约中保护实体权利的要求与投资仲裁本身的程序要求。基于此，应当主动将气候变化争议纳入投资仲裁的审理范围，用足、用好既有的投资仲裁渠道，提升投资仲裁解决气候变化争议的效用。为促进全球资金和技术的国际流动，增强应对全球气候变化的能力，该研究从4个方面提出了国际投资仲裁解决气候变化争议的实施路径：①在法律解释方面，重构条约解释的路径。例如，扩大对缔约方条约义务的解释、对公平公正待遇原则的解释以及对间接征收条款的解释，并明确气候变化协定与投资条约发生冲突时的优先效力与冲突规范的适用路径。②在条约制定方面，改革投资条约的内容。例如，适当调整序言与投资保护条款的内容；在投资条约中明确否定气候变化争议属于例外条款的范围；在专门环境规制条款中规定气候变化问题。③在平台供给方面，继续拓展国际投资仲裁平台，充分利用全球性、区域性和商事性的投资仲裁平台。④在机制实施方面，应当结合气候变化争议的特殊性，完善国际投资仲裁程序，提升投资仲裁的透明度、专业性和高效性。

关键词 国际投资仲裁；气候变化；国际气候法；国际经济法；投资条约；碳排放

中图分类号 D996. 9；D996. 4 文献标志码 A 文章编号 1002-2104（2024）11-0090-10 DOI：10. 12062/cpre. 20240722

气候变化诉讼是实现1. 5 ℃全球温控目标的法律工具，借此可以追究政府或公司应对气候变化不力的责任。但气候变化诉讼主要表现为国内诉讼，容易忽略气候变化争议解决机制多元化的特点，陷入过度能动司法的困境［1］。基于此，仲裁与调解等替代性纠纷解决机制正成为解决气候变化争议更具竞争力的方式。气候变化争议是将气候变化作为国际投资仲裁争点的争议，主要是与能源体系的转型、碳减排和适应气候变化相关的合同争议，以及由应对气候变化的国内政策或国际气候法所引发的、或与其相关的争议［2］。解决投资争端国际中心（以下简称ICSID）已处理多起涉及气候变化的投资争议，投资者与东道国依《解决国家与他国国民间投资争端公约》（以下简称《华盛顿公约》）将争议交由ICSID进行投资仲裁，解决因东道国应对气候变化而产生的投资争议［3］。例如，在Eco Oro 公司诉哥伦比亚案（ICSID Case No.ARB/16/41）中，仲裁庭支持了原告的主张，认为被告为应对气候变化而对原告特许经营采取的管制措施，违反《加拿大与哥伦比亚自由贸易协定》第805条的投资者保护规定。同时，气候变化问题既是环境问题，又是经济问题［4］。各国为履行《巴黎协定》的承诺而积极应对气候变化，会导致投资环境的变化，仲裁庭需要在投资仲裁程序中兼顾气候责任与投资条约义务。例如，在Urbaser公司等诉阿根廷案（ICSID Case No. ARB/07/26）中，仲裁庭不仅审理本诉中基于双边投资条约的赔偿请求，还审理反诉中关于投资者违反水权保护义务的赔偿请求。国内外的研究与实践表明：学术界对气候变化争议解决机制的研究主要集中在气候变化诉讼领域，忽略了对气候变化争议的非诉讼纠纷解决机制的探索；另外，国际上已有通过国际投资仲裁解决气候变化争议的相关实践，但相关研究并不充分。鉴于此，本研究将系统梳理国际投资仲裁解决气候变化争议的实践，构建国际投资仲裁解决气候变化争议的实施路径。

1 国际投资仲裁解决气候变化争议的实践梳理

投资仲裁通常无法直接改变东道国的气候变化应对措施，只能通过高额的索赔间接影响东道国的气候法律规范，形成个案的溢出效应。国际投资仲裁是一种中立的纠纷解决机制，通过践行个人与国家共同参与、公法与私法兼顾等理念，能有效应对涉及环境保护等公共政策的争端［5］。目前，相关的准司法实践不断浮现，国际投资仲裁在气候变化争议的解决中承担着不同的角色。

1. 1 程序类型：本诉与反诉的二元划分

气候变化型投资仲裁依据提起仲裁主体的不同，可分为由投资者提起的本诉型投资仲裁与由东道国提起的反诉型投资仲裁两类。在本诉型投资仲裁中，投资者请求损害赔偿的原因或为东道国的应对气候变化行动导致其违背投资保护标准，或为东道国面对气候变化的不作为导致其违反国际或国内的气候保护义务；在反诉型投资仲裁中，作为本诉被告的东道国提交气候保护的反诉，借助投资条约中的“绿色”投资条款要求投资者履行气候保护的投资义务［6］。这种类型化区分体现了投资条约中投资条款与环境条款的相互作用：环境条款会在实质上对投资者权利造成限制，投资条款的最惠国待遇将会在事实上架空环境条款［7］。在投资条约中，投资者具有环境保护义务，东道国具有投资保护义务与环境保护义务，这些法律义务是本诉与反诉两种程序的实体法基础。例如，在Spence公司等诉哥斯达黎加案（ICSID Case No. UNCT/13/2）中，仲裁庭就对投资条约核心条款中的投资保护义务与环境保护义务进行分析，并认可了环境条款对投资条款的限制。

在本诉方面，投资者常以东道国违反投资保护义务或气候保护义务为由提起国际投资仲裁。最为典型的就是外国投资者以东道国应对气候变化的政策违反投资条款为由而主张损害赔偿。具体包括非法征收、违反公平公正待遇原则和不完全履行投资保护义务等事由。在Lone Pine 公司诉加拿大案（ICSID Case No. UNCT/15/2）中，原告就因东道国的环保政策而被吊销勘探石油和天然气的许可证，进而以违反投资保护义务为由提出赔偿。同时，在由于东道国未履行关于气候变化的环境承诺而造成投资损害时，投资者也能将此争议提交投资仲裁。目前虽无针对东道国违背气候保护义务的实践，但并不缺乏东道国未履行环保义务的实践。在Peter A. Allard诉巴巴多斯案（PCA Case No. 2012-06）中，原告以东道国未履行国际环境法与国内环境法的环保义务而对其投资的自然保护区造成环境损害，以及对其投资形成间接征用等理由，请求东道国赔偿损失。在反诉方面，基于仲裁裁决的执行优势，东道国在投资者造成环境损害时也会通过投资仲裁来请求损害赔偿。其中，东道国分别在Burlington 公司诉厄瓜多尔案（ICSID Case No. ARB/08/5）、Perenco 公司诉厄瓜多尔案（ICSID Case No. ARB/08/6）、David R. Aven 等诉哥斯达黎加案（ICSID Case No.UNCT/15/3）中提出反诉，以投资者违反东道国的环境法与投资合同义务为由，要求投资者对环境损害进行赔偿。若气候保护要求被明确写入投资条约，投资者将具有保护气候的义务，东道国也具有将投资者违反气候保护义务的行为提交投资仲裁的程序请求权。

1. 2 案由类型：调整环保措施与调整能源政策

在实践中，气候变化型投资仲裁主要是投资者因东道国应对气候变化的行动而受到损害所提起的仲裁，属于投资者保护自身在东道国投资利益的工具。国际投资协定应当保障各国可持续发展目标，投资者不得违反各国关于保护社会权利与环境的规定［8］。应对气候变化的国家行动或其他环境保护的国家行为，并非投资条约的直接规范对象；只有国家违反投资保护义务的行为，才是投资条约的直接规范对象。在此意义上，东道国的气候变化政策只有在造成优惠国内生产者的保护主义或形成贸易壁垒等后果时，才会违背国际经济法上的贸易自由化义务而具有非法性。以碳税为例，东道国限制碳排放的应对气候变化措施本身并不违法，但其若造成违反最惠国待遇原则或国民待遇原则，则会变为投资者可控诉的事由［9］。因此，投资者提起气候变化型投资仲裁的事实主张，仍以东道国违反投资保护义务为核心，主要涉及公平公正待遇原则或非法征收的问题。

以东道国应对气候变化的行为为依据，气候变化型投资仲裁的实践主要可划分为调整环保措施型投资仲裁与调整能源政策型投资仲裁两类。其中，Eco Oro公司诉哥伦比亚案与Windstream 公司诉加拿大案（PCA CaseNo. 2013-22）都是调整环保措施型投资仲裁的典型案例，属于东道国基于环保理由而拒绝颁发许可证并影响投资者权益的情形。在前者，仲裁庭引入了国际气候法的预警原则和比例原则帮助判断间接征收问题，并以东道国未能为投资者提供稳定与可预期的法律规范为由，认定东道国违反公平公正待遇原则；在后者，仲裁庭认为东道国停止离岸风力发电计划的行为不属于间接征收的行为，并因投资者未能充分举证而未支持原告关于东道国违反不歧视原则与公平公正待遇原则的主张。同时，国际投资仲裁的实践也表明，环保措施是否构成间接征收应当以个案分析的方法进行判断，结合环保措施的效果与目的、比例原则以及科学证据进行综合考虑，以维护投资者对东道国保护投资的合法期待［10］。9REN公司诉西班牙案（ICSID Case No. ARB/15/15）和Eskosol 公司诉意大利案（ICSID Case No. ARB/15/50）都是调整能源政策型投资仲裁的实践。二者都涉及气候变化议题的关联议题——可再生能源产业，投资者的权益也受国家能源政策的影响。在前者，仲裁庭强调可再生能源的特殊性，东道国需要保障投资人对可再生能源政策稳定性的合理期待，否则将违反公平公正待遇原则；在后者，仲裁庭认为东道国提前终止激励机制的行为并不违反投资保护义务，投资者“将来”的法律权利不属于合理期待的范围。同时，仲裁庭并未直接讨论气候变化议题，但能源政策本身已是东道国将气候变化纳入实质考量的结果，在“公平收益（fair return）”的认定中也不可避免地将应对气候变化作为解释公平公正待遇原则的来源。

1. 3 实践检视：投资仲裁的需求与局限

现状表明，气候变化争议对国际投资仲裁的需求依旧旺盛，相关实践也在日益增长。气候变化是一个系统性的法律问题，涉及政治、经济和环境等方方面面，碳减排义务以及碳交易系统也与国际经贸息息相关［11］。在气候变化议题中，碳减排行为的经济成本和气候变化政策目标之间相互影响，体现了该议题的复杂性。因此，《巴黎协定》等国际气候条约为减少缔约国对经济影响的忧虑，允许缔约国自主决定碳减排贡献，导致国际气候法缺乏法律的强制执行机制［12］。事实上，不同于《巴黎协定》的政治承诺，旨在保护全球市场自由化的国际经济法体系正在逐步加强，投资条约法与投资仲裁的强制性也随之提升。其中，投资条约法对外国投资的保护是一把双刃剑，既可能推动东道国经济的绿色转型，也可能阻碍东道国绿色经济的发展。例如，通过对投资者进行全额补偿使东道国承担应对全球气候变化的所有成本，实质就是将气候变化的成本负担从排放者转移到东道国［13］。但无论是何种影响，都将促进气候变化型投资仲裁数量与类型的增加。气候变化问题，与其认为是法律问题，不如认为是经济问题，国际投资仲裁也面临投资保护与气候保护的利益平衡问题。

当前，国际投资仲裁解决气候变化争议的实践也存在一定的局限性。在宏观上，当前实践中的仲裁庭始终未对气候变化问题能否适用投资仲裁机制进行正面回应。仲裁实务对投资仲裁本身是否适合解决气候变化争议保持着不约而同的沉默，也无任何仲裁裁决对投资仲裁与气候变化的相容性发表意见。投资仲裁解决气候变化争议的法律定位仍不明确。在中观上，当前实践所涉及的气候变化争议具有间接性。其直接的法源是环境法与能源法，并非国际气候法，国际气候法和国家应对气候变化的义务并未被仲裁庭所考虑。相关案件既无与气候科学直接相关的问题，例如全球变暖与人为温室气体排放的因果关系问题；又无与国际气候法直接相关的问题，例如全球温控目标以及国家自主贡献承诺问题。这种关联性使得此处的气候变化只能符合最广义的气候变化的定义，最广义的气候变化不要求以气候变化为主要争点，只要求涉及减缓与适应气候变化的行动［14］。在微观上，投资仲裁在解决气候变化争议时，未能有效发挥其程序优势。投资仲裁的法源是国际法，其功能是限制政府，但却拥有与商事仲裁相同的争端解决机制及优势。遗憾的是，实践中的投资仲裁仍存在程序拖延、效率低下和专业性薄弱等问题。

2 气候变化争议适用国际投资仲裁的正当性证成

气候变化的特殊性主要表现在4个方面：一是风险的广泛性。应对气候变化的核心是控制碳排放与全球升温，全球升温不仅将会引起极端气候和其他自然灾害，还会加重空气污染，对人类生命健康构成威胁。二是应对行动的全球性。气候变化是需要全球共同面对的问题，要求世界各国共同进行应对气候变化的集体行动以减少碳排放，但各国气候治理的具体目标和手段的不同导致责任分担体系的失效［15］。气候变化需要通过国际气候法进行专门规范，减缓气候变化的集体行动成果也由国际社会共享。三是议题的复合性。气候变化属于气候科学问题，也属于全球政治议题。联合国政府间气候变化专门委员会的运作凸显了气候科学与政治共识的统合，为各国气候变化政策的制定提供合法、可靠的政策知识［16］。四是政策目标的预防性。应对气候变化的全球行动是为了预防全球升温超出温控目标，预防的手段是控制温室气体的排放量。在此基础上，国际投资仲裁解决气候变化争议应从实体正义与程序正义两个维度重塑正当性。

2. 1 实体层面：应对气候变化议题的可仲裁性

首先，气候变化议题的可仲裁性应从投资仲裁的制度目的予以证成。一方面，国际投资仲裁解决气候变化争议并不会背离国际投资仲裁去政治化的制度初衷。投资仲裁的制度初衷是为双边投资协定的去政治化提供实现的方式，避免投资者母国与东道国的直接冲突。应对气候变化的国家行动计划，只是一种自主贡献承诺，并无国际法上的强制力。与气候变化直接相关的碳排放权具有公法与私法的复合属性，以配额的确定与分配为核心的第一阶段属于行政处理阶段，以配额交易为核心的第二阶段属于民事合同阶段［17］。这说明了气候变化议题与国际投资保护在法律属性方面都具有私法属性，符合投资仲裁作为处理国家与私人之间纠纷的制度目的。另一方面，国际投资仲裁解决气候变化争议符合投资者与东道国之间的利益平衡要求。全球经济利益的平衡是国际投资仲裁的追求目标，投资条约的主要目的是，在最大限度促进投资时将缔约双方的投资环境提升到世界贸易组织协定的全球化标准［18］。与国际投资法类似，国际气候法也是平衡国际社会多元主体利益后的产物。国际投资仲裁无须受传统的束缚，可在投资协定中增加可持续发展理念等要求，也可在投资协定的目的条款中增加应对气候变化的内容。

其次，气候变化议题的可仲裁性需要从法律与政策的角度进行审查。应对气候变化属于非投资的国际义务，是涉及国际环境法、国际人权法等领域的国际义务。仲裁庭并不会直接提及东道国非投资的国际义务，但会通过自由裁量的方式适当减轻责任，要求东道国承担因履行非投资国际义务造成损失的大部分。同时，气候变化议题的可仲裁性也应当与投资仲裁的法律或政策相联系，具体包括3个方面的内容：①气候变化议题可以适用公平公正待遇原则。东道国调整其应对气候变化的政策，应对气候变化的财务负担将从东道国转移至投资者，违反投资者的合理期待［19］。当前的国家实践并未否定投资条约调整应对气候变化措施的权限，气候变化议题也可以适用投资仲裁的法律［20］。②气候变化议题可以适用征收条款。在碳排放政策下，在投资者投资了高碳产业后被要求退出时，东道国的行为将构成非法征收行为。例如，投资者可以依照《能源宪章条约》的规定，认为东道国调整能源产业政策的行为构成征收行为，通过提起投资仲裁请求东道国赔偿损失［21］。③气候变化议题可以适用保护伞条款。保护伞条款可以将有限的合同义务转为条约义务。气候变化背景下的碳减排与碳中和都属于公共政策的目标，东道国涉及应对气候变化的合同行为属于主权国家的行为，相关的合同义务构成条约义务［22］。

最后，投资条约或投资合同中应体现缔约方将气候变化争议提交国际投资仲裁进行解决的仲裁合意。国际投资仲裁的本质是仲裁，争端双方的仲裁合意是其制度基石，这也是实体法意思自治原则的要求［23］。仲裁合意具有实体性意涵，体现了投资条约与投资合同中的双方处置投资利益的共识。若投资者与东道国对气候变化的可仲裁性进行明确约定，则气候变化具有意定的可仲裁性；若投资者母国与东道国将气候变化的可仲裁性写入投资条约，则气候变化具有法定的可仲裁性。无论是意定或法定的可仲裁性，对仲裁庭皆有约束力，可构成仲裁庭作出仲裁裁决的法律依据。缔约方对于投资条约及投资合同的内容具有充足的解释权，投资条约内容也可在投资合同中进行个别性安排与调整［24］。其中，东道国在国际投资仲裁中具有双重地位，即投资条约的缔约国与投资仲裁纠纷的被告。前者涉及解释条约的利益，后者涉及规避责任的利益。在此基础上，东道国对于气候变化的可仲裁性问题，可以根据自身利益的需要而进行处理，并且影响仲裁庭自由裁量权的行使。若气候变化的可仲裁性未被缔约方所明确规定，相关内容则需要由仲裁庭进行解释。但只要气候变化议题的可仲裁性未被缔约方所明确否定，在法律解释上就可以承认缔约方通过默示合意的方式认同气候变化议题的可仲裁性。

2. 2 程序层面：国际投资仲裁机制的可适用性

在本诉程序中，东道国常在程序上以仲裁庭无管辖权为由进行抗辩，以此否定投资者提交投资仲裁事件的可仲裁性。投资仲裁的管辖权在实践中具有扩张的趋势，这是受到仲裁裁决的可执行性、投资争议的管辖竞合、投资者诉权的专属性等因素影响的结果［25］。在此背景下，仲裁庭具有对气候变化争议的管辖权，由气候变化所衍生的权益也将会成为投资条约的投资保护标的。

（1）气候变化争议符合国际投资法对于“投资”的定义。无论是“低碳”投资还是可再生能源投资等投资行为，都符合Salini测试的4个要件，即资源投入、持续时间、经营风险与经济贡献。气候变化争议所具有的经济属性使其可以被解释为一种投资。

（2）气候变化争议影响投资仲裁案件的管辖。PatrickMitchell诉刚果民主共和国案（ICSID Case No. ARB/99/7）表明，一旦投资者未履行与气候保护相关的环保责任，则将会被仲裁庭认为投资者对东道国经济发展并无贡献，进而否定其所寻求的保护属于投资保护标的。仲裁庭通过强调投资者在环境保护、人权保护等领域的法律义务，对投资仲裁案件的管辖进行调整。

（3）环保领域投资仲裁案件的实践间接肯定了仲裁庭对气候变化争议的管辖权。国际投资仲裁已处理数量颇丰的环保领域的投资仲裁案件，投资条款中逐步出现环境规制条款，注重对环境损害的预防［26］。气候变化属于广义上的环境议题，仲裁庭具有对气候变化型投资争议作出裁决的权限。

（4）人权保障领域的投资仲裁实践支持了仲裁庭对气候变化争议的管辖。投资仲裁已有与人权保障直接相关的实践，涉及投资者自身的人权被东道国侵犯、东道国国民的人权被投资者侵犯和第三方的法庭之友提出人权诉求3种类型［27］。气候变化应对措施与人权保障具有密切的关联，应对气候变化所导致的基本权利损害受到国内宪法与国际人权法的救济保障［28］。

在反诉程序中，东道国也常在投资仲裁中以投资者违反投资义务为由提起反诉的仲裁程序，向投资者进行索赔。在气候变化争议中，东道国能否提起反诉程序以矫正投资者违背气候保护义务的不法行为是非常重要的程序性议题。反诉是有效追究投资者责任的重要手段，东道国可以通过反诉的方式制止投资者损害本国公共利益的行为和投资者侵犯本国公民人权的行为［ 29］。基于此，虽然东道国缺乏进行反诉的国际法支撑，但在利益平衡上应当承认反诉的正当性和投资者维护公共利益的法律义务。东道国也具有监督投资者履行国内法或国际法上气候保护义务的责任。因此，新型的投资条约应将投资者义务条款进行扩展，要求投资者遵守东道国法律，也要求投资者积极履行企业社会责任［30］。以气候变化争议为由的反诉必须遵循投资仲裁反诉的程序性要求。

（1）反诉须具备同意的要件。国际主流观点认为，若缔约方并未特别表明同意反诉，则仲裁庭不具有对该反诉的管辖权［31］。同意的表现有4种：根据国际投资条约而确定同意反诉；当事人同意适用ICSID仲裁规则而视为同意反诉；由投资条约明确排除特定的反诉而推定允许其他类型的反诉；当事人达成单独的反诉管辖权协议［32］。仲裁庭允许东道国在投资仲裁中提起反诉是一种极少数的例外情况，但也有相关实践。在Urbaser公司等诉阿根廷案中，仲裁庭承认对东道国以维护人权为由提起的反诉具有管辖权，理由是投资条约中的文字具有开放性，未明确排除东道国提起反诉的可能，进而推定缔约方存在将反诉提交仲裁的默示合意。

（2）反诉须具备关联性要件。这体现在法律上的连接与事实上的连接两方面。法律上的连接尤为重要，单纯事实上的连接通常无法满足投资者本诉与东道国反诉之间密切联系的要求。法律上的连接通常包括国际法连接与国内法连接两方面。在国际法连接中，Urbaser公司等诉阿根廷案将投资条约连接到国际法上的投资者责任，并以此支持仲裁庭对反诉的管辖权；在国内法连接中，Burlington公司诉厄瓜多尔案则是仲裁庭经投资者同意后获得了基于国内法提起反诉的管辖权。基于此，涉及气候变化争议的反诉同样应当具有反诉的关联性要件，但涉及气候变化争议的反诉的特殊之处在于法律上的连接。国际气候法规范为其提供了更广泛的法律连接点，使之更容易符合反诉管辖权的关联性要求。

3 国际投资仲裁解决气候变化争议的实体路径

温室气体排放对全球经济社会和生态系统都造成了严重的冲击。在人类命运共同体的理念下，国际投资仲裁解决气候变化争议具有不言自明的正当性。国际社会也在积极呼吁将投资条约作为应对气候变化的工具，并将减缓气候变化纳入投资条约的非经济要素［33］。其中，国际投资仲裁并不能直接减缓与适应气候变化，却具有间接推动气候治理的功能。气候变化争议与投资仲裁的相容性应当关注由应对气候变化所衍生出的经济议题，这也是维持投资仲裁的政治正当性的保障。气候变化规范具有政治与经济的双重内涵，投资仲裁的重心则是关注其经济内涵，并将其与投资条约中的东道国义务相联系，平衡气候保护与投资保护两种价值体系。

3. 1 法律解释：重构法律适用的进路

气候变化争议作为投资仲裁的审理范围，应当遵循国际经济法的法律适用规则，对投资条约进行精细化的法律解释。国际投资仲裁中的条约解释重视《维也纳条约法公约》（以下简称《VCLT条约》）的解释规则。这也是保障仲裁庭对投资条约核心条款的解释具有一致性的前提，确保了仲裁裁决的合理性与可预期性。仲裁庭对气候变化争议的可仲裁性也需要遵循《VCLT条约》的解释规则，在不修改现有投资条约规范内容的前提下，论证气候变化争议与投资条约的实质性联系。气候变化议题的全球性为投资者、东道国和法庭之友对仲裁庭通过法律解释的方式将气候变化争议纳入审理范围提供了利益基础。具体而言：东道国可以践行自身的气候政策；投资者可以进行绿色投资活动；法庭之友可以履行维护公共利益的职能。

第一，借助《VCLT条约》第31条对缔约方条约义务进行扩大解释，提升气候变化规范的影响力。仲裁庭必须从法律体系的角度考虑投资者母国与东道国都参与的国际条约内容，全面理解二者的国际条约义务。根据《VCLT条约》第31条第3款的规定，若投资条约的缔约方皆为同一国际气候条约的缔约方，则仲裁庭有权将该国际气候条约中的国家责任纳入考虑，将气候变化争议纳入审理范围。同理，仲裁庭也可将《能源宪章条约》第26条第6款进行扩大解释，将《巴黎协定》等国际气候条约纳入该款条文的涵盖范畴，促进投资条约的解释与国际气候法要求的协调一致。由此，仲裁庭以《VCLT条约》第31条第3款为法律工具，可将投资者母国与东道国都参加的与气候变化相关的条约视为国际投资争端应当适用的国际法，并据此进行仲裁裁决。这种解释方法能扩大国际气候法的适用场景，并通过将其纳入国际投资仲裁体系的方式，赋予其执行力。但是，若投资者母国与东道国具有排除适用国际气候条约的明确共识，则不能采取此种解释方法。

第二，借助对公平公正待遇原则的法律解释，将气候变化争议纳入仲裁审理范围。公平公正待遇原则是仲裁庭自由裁量权的又一来源，具有开放性与不可预测性，赋予仲裁庭将气候变化议题纳入审理范围的权限。在《VCLT条约》未对该原则进行规定的情况下，仲裁庭必须根据案件的具体事实与各种情形进行综合判断。①仲裁庭可通过该原则来评价东道国的国内法规范，并与投资条约的解释相联系。如果东道国的国内法或司法实践已有与气候变化争议直接相关的论述，则仲裁庭可援引这些论述来强化东道国应对气候变化的角色定位。②这些论述也将构成投资者对东道国的合理期待，进而成为仲裁庭对投资条约予以解释的依据。例如，若东道国长期存在积极应对气候变化的要求以及始终强调相关的环境法原则，仲裁庭则可将其作为投资者的合理期待，进而将气候变化争议纳入对投资条约的解释。③仲裁庭在评估这种合理期待时，须审查投资人勤勉调查的义务。一旦投资者已履行勤勉调查义务，充分评估东道国投资环境的商业风险、政治风险和社会风险，超出投资者预见的东道国行为则是违反合理期待的行为。若投资者已对气候变化政策与法规进行充分且必要的调查，仲裁庭在适用公平公正待遇原则时，可将气候变化议题一并纳入考虑。

第三，通过适用间接征收条款，将气候变化争议纳入投资争议的范畴并适用投资仲裁程序。在欧洲诸多可再生能源仲裁案中，投资者主张东道国变更可再生能源激励机制的行为构成间接征收的行为，但并未获得仲裁庭的支持［34］。仲裁庭以东道国采取的措施是出于应对气候变化的需要、属于重要的善意措施且符合东道国长期的法律传统为由，否定构成间接征收的主张。东道国应对气候变化的措施是否构成间接征收，不应当仅立足于东道国的公共利益角度进行考虑，而应当依个案的具体情况认定事实，适用间接征收的法律。原则上，东道国为应对气候变化而采取的措施，若构成对投资者的区别对待，就应认定为构成间接征收。如果投资协定已写明，东道国基于气候治理的需要所采取合法的善意措施，以及由此造成的差别待遇行为不构成间接征收，则不应认定相关措施构成间接征收［35］。只有遵循这种法律适用规则，由东道国明确应对气候变化的善意措施是否属于间接征收的行为，才能切实维护投资者与东道国的平等地位。尤其是，营造良好的营商环境是东道国的义务，东道国采取应对气候变化的措施就应当在投资条约中明文规定，以满足投资者对投资保护的合理期待。

此外，东道国所加入的气候变化协定可能与投资条约相冲突，应当厘清规范冲突时的法律适用路径。在投资条约与气候变化协定发生冲突时，应当从强行法、事后法与特别法3个维度检验气候变化规范的优先效力。在强行法维度，有关气候变化的国际公约本身属于强行法规范［36］，强行法规范的效力具有优先性。若东道国加入气候变化协定，在投资保护规范与气候变化规范冲突时，仲裁庭应优先适用气候变化规范。若投资者母国加入气候变化协定，气候保护规范对投资者也具有法律适用的优先性。仲裁庭应将气候变化协定缔约国的国家自主贡献承诺理解为国际法上的单边法律行为，其具有法律约束力，属于国际投资仲裁的法律依据。在事后法维度，国际投资条约与气候变化协定属于不同主题，无法适用“事后法”优先原则。在特别法维度，国际投资条约的规定通常更为宽泛，而气候变化协定中关于气候变化问题的规定更为具体。针对气候变化问题，更具专门性的气候变化协定符合“特别法”原则而应当被优先适用。

3. 2 条约制定：改革投资条约的内容

国际投资仲裁解决气候变化争议的直接依据是投资条约的实体性规定，这要求从条约制定的角度对投资条约的内容进行改革与扩充。目前，大部分投资条约并未规定可持续发展的目标。部分新型投资条约虽然已规定可持续发展的内容，但相关条文主要是一种宣示性的条款，并不产生强制性的权利义务关系，无法对抗投资条约中的投资保护条款。基于此，关于可持续发展的内容与气候变化议题应当被写入投资条约。

在宏观上，气候友好型的投资条约具有3个方面的要求。一是适用国际原则并明确投资者气候保护的社会责任；二是关注各方对气候保护的承诺问题并在投资条约中进行衔接；三是坚持可持续投资的理念并关注更广泛的非经济议题。其中，构建气候友好型的投资条约具有两种实现路径：第一种路径是增加应对气候变化的内容，第二种路径是发展绿色低碳领域的投资。具体路径需要根据东道国的市场大小进行选择。东道国的市场属于大型市场时，第一种路径虽会增加外国投资者应对气候变化的经济成本，但大型市场的投资价值依旧能吸引外国投资者；东道国的市场属于小型市场时，需要采取第二种路径吸引外国投资者。第一种路径下的投资条约可以利用贸易规范达成气候变化协议的目标，推进气候保护政策的实施；第二种路径下的投资条约可以减小贸易对气候变化的不利影响。

在微观上，投资条约的具体条款也需要进行系统性调整，使相关条款与气候变化议题相兼容。尤其是，应当将气候变化纳入投资条约的相关条款，推动投资条约朝着气候友好型的方向改革。改革投资条约主要包括以下3个方面的内容。

第一，气候友好型的投资条约需要从序言规定与投资保护条款两方面予以构建。①在序言规定中增加气候变化的相关条款。国际条约的序言体现条约的目的与宗旨，具有补充解释具体条款的作用。《VCLT条约》第31条第2款也明确规定，条约的解释需要兼顾序言的内容。基于此，可考虑在投资条约的序言中引入《巴黎协定》与《联合国气候变化框架公约》等国际气候法规范，并明确东道国与投资者在国际投资活动中遵守相关国际气候法规范的义务与责任。②在具体条款中明确投资保护的实体标准。在投资准入门槛上，投资条约需要明确规定，投资者应当遵循东道国的气候变化政策与履行应对气候变化的国际义务；同时，东道国可根据自身议价能力的不同，适当调整审查力度，设置以碳排放为标准的阶梯式准入条件规则。在公平公正待遇条款上，进一步明确应对气候变化的规定，投资条约可通过排他性或列举方式明文规定气候变化问题上投资者合理期待的具体内容［37］。在间接征收条款上，投资条约应明确规定气候变化争议不构成间接征收的例外情形，东道国应对气候变化的措施是否符合间接征收的定义应当通过投资条约中的条款进行明确；凡是不属于投资条约中明确列出的间接征收的例外情况，相关行为在原则上都应当被认为构成间接征收的行为。

第二，投资条约应当明确否定气候变化争议属于例外条款。气候变化问题能否符合投资保护例外条款存在3种观点，即反对成为例外条款、赞同成为例外条款与有限制地成为例外条款［38］。目前，尚未有投资条约明确将气候变化问题作为投资保护的例外条款。因为，国际气候法中应对气候变化的国际责任，在重要性方面无法与国际法上的“安全阀”制度相提并论。《巴黎协定》的缔约方所具有的义务，其实并非强制性的义务，主要是一种自主性与鼓励性的安排［39］。气候变化问题不应当成为例外条款符合相关国际法义务的非强制性特点，也有利于维持东道国与投资者之间的公平性。相反，将气候变化争议纳入例外条款，对于外国投资者并不公平，也不符合将例外条款作为“安全阀”的制度目的。鉴于此，投资条约应当明确规定气候变化争议在原则上不构成投资保护的例外条款。应对气候变化的措施只有符合其他投资保护的例外条款，方构成排除适用投资条约的情形。

第三，将气候变化争议纳入投资条约中专门的环境规制条款。当前投资条约中的专门环境规制条款并未直接规定气候变化的内容，应当进行一定的变革。以《跨太平洋伙伴关系协定》为例，专门环境规制条款主要规定环境保护的目标、环境保护与投资保护的关系以及环境公约与该投资条约的关系，设立公众参与、磋商以及争端解决机制，并未直接涉及气候变化的内容［40］。对此，专门的环境规制条款应从两方面明确当事人应对气候变化的国际法义务。从缔约国的角度，需要在专门环境规制条款中增加缔约国应对气候变化的权利与义务的内容。一是明确缔约国具有以应对气候变化为由的管制权，气候变化议题构成缔约国行使环境规制权的正当理由。二是明确缔约国应积极履行应对气候变化的国家义务。缔约国不得通过不完全履行或不履行应对气候变化的国家义务吸引外国投资，同时应积极履行气候变化协定的义务、促进气候友好型的投资和参与应对气候变化的国际合作。从投资者的角度，需要在专门环境规制条款中明确投资者应对气候变化的社会责任。具体而言，在实体法上，专门环境规制条款应要求外国投资者必须遵循东道国的法律，其中包括应对气候变化的法律；一旦投资者不履行上述义务，则无法受到投资协定的保护。在程序法上，明确东道国有权以外国投资者违反有关气候变化的东道国法律为由提出反诉。

4 国际投资仲裁解决气候变化争议的程序路径

国际投资仲裁程序自身需要进行科学变革，以适应解决气候变化争议的特殊需求。这主要包括两方面的内容：在宏观上，探索更加多元化、市场化和国际化的投资仲裁平台的供给机制；在微观上，探索更为透明、高效和专业的投资仲裁运行机制。

4. 1 平台供给：激发多元平台的活力

首先，稳固全球性的投资仲裁平台。ICSID是规则最健全的国际投资仲裁机构，但体制较为僵化，存在片面强调投资保护、裁决不具有可预测性和缺乏矫正机制等问题［41］。 ICSID仲裁作为一种投资仲裁工具，原则上仍须被接纳为解决气候变化争议的手段。除非ICSID仲裁完全无法满足东道国或投资者对解决气候变化争议的需求，否则不应当退出《华盛顿公约》；相反，应当积极推动ICSID仲裁机制的改革，促进仲裁庭回应当事人对解决气候变化争议的需求或期待。目前，ICSID仲裁解决气候变化争议最大的障碍就是对“投资”内涵的解释问题。在国际法学界，ICSID仲裁庭对投资的解释主要存在2条路径。一是意图说的路径。该路径认为可以根据双钥匙孔原则对投资范围进行扩张解释，可以对争议的原因背景进行整体性解释，也可以从条约的有效性角度进行解释。二是文本说的路径。该路径是将投资限定在Salini标准的范围内，对具体要件进行严格的限缩解释［42］。仅就气候变化议题而言，需要积极推动仲裁庭采取意图说的解释路径，使仲裁庭可审理气候变化争议成为ICSID仲裁机制的主流见解。

其次，探索区域性的投资仲裁平台。若投资者母国与东道国皆是区域性的自由贸易协定的成员国，这种区域性的自由贸易协定也会提供相应的投资仲裁渠道。《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》保留了投资争端解决机制的规定，且将全球性的ICSID作为其仲裁平台［43］。但《区域全面经济伙伴关系协定》（以下简称RCEP）并未对投资争端解决机制进行规定，也未设立专门的投资仲裁平台［44］。RCEP未来可能的路径之一就是采取《中-日-韩三边投资协定》模式，只对投资仲裁进行框架性的设定，不对仲裁员、仲裁透明度等进行规定。区域性的自由贸易协定将提供更大自由度的投资仲裁平台，故气候变化争议中的双方应当优先选择这种更契合双方经济利益的投资仲裁平台。其灵活性体现在多个方面：一是允许双方共同将调解程序作为投资仲裁的前置程序；二是允许双方对具体的气候变化争议进行明确规定或排除；三是允许双方继续对投资仲裁进行上诉；等等。但这种投资仲裁平台并不稳定，区域性协定的缔约国应当深化相关合作，继续健全相关规则。

最后，扩展商事化的投资仲裁平台。投资仲裁的本质仍是平等主体之间的仲裁，其核心是“去政治化”。在此背景下，涉及气候变化争议的投资仲裁也应当充分利用国际商事仲裁平台。这种仲裁平台对当事人意思自治的要求最高，气候变化争议的可仲裁性必须由当事人通过书面的方式进行确定。当前，国际商事仲裁并不排斥国家成为仲裁的一方当事人，通过国际商事仲裁平台解决涉及气候变化的投资争议在仲裁规则方面也无障碍。国际商事仲裁在程序上的灵活性，也能为投资者与东道国提供更大的便利性与专业性。在现实中，国际商会仲裁院和斯德哥尔摩商会仲裁院等国际商事仲裁机构对国际投资仲裁的商事化已有丰富的实践。基于此，在解决气候变化争议方面，国际投资仲裁应当与国际商事仲裁相互协作，利用国际商事仲裁平台开展投资仲裁活动，对国际投资仲裁的商事化保持开放包容的态度。

4. 2 机制实施：强化投资仲裁的优势

其一，气候变化型投资仲裁要求建立一个更为透明、面向公众的投资仲裁系统。传统的国际投资仲裁在信任度方面存在仲裁透明度的问题与法庭之友参与仲裁的问题。气候变化争议对仲裁的透明度与法庭之友的参与要求更高。气候变化问题还是一个复杂的气候科学问题，仅依靠仲裁参与人提供的信息难免发生事实认知的错误。在仲裁的透明度方面，涉及气候变化争议的投资仲裁应以程序的全过程公开为原则，但在涉及国家利益时，东道国有权向仲裁庭申请不公开仲裁。具体而言，仲裁庭应及时公布涉及气候变化争议的仲裁案件信息；在开庭审理时，可提供网络渠道以供社会公众参与听审，并及时公开仲裁裁决的结果。在法庭之友方面，气候变化型投资仲裁需要对第三方的参与更为包容。气候变化议题具有公益性，第三方参与投资仲裁的基础也是公益性。因此，在涉及气候变化的投资争议中，法庭之友需要被赋予更为实质性的程序参与机会，其中包括程序参与的便利化设计、仲裁庭对法庭之友意见的实质性审查等内容［45］。但为避免对仲裁程序的无意义干扰，对于不具有气候科学专业知识或气候保护公益背景的第三方，仲裁庭对其意见的审查应当更为谨慎。

其二，气候变化型投资仲裁需要提升仲裁的专业化水平。气候变化问题具有突出的科学性与专业性特点，气候变化的事实认定关系到温室气体排放的时间、数量及类型等不同因素，因果关系认定极为复杂［46］。仲裁庭在审理涉及气候变化的投资争议时，需要提升其专业化水平。一方面，仲裁员除了具备投资仲裁所要求的独立性或公正性等职业道德外，还需要具备一定的气候科学知识。例如，相关仲裁员应当掌握全球变暖的科学知识，以促进仲裁庭全面了解气候变化所涉及的科学、经济与政治问题。另一方面，仲裁庭在无法认定气候科学的事实问题时，应主动引入专家证人以助其查明事实。这要求仲裁庭应制定一份专家证人名单，并赋予当事人在其中或另外选择专家证人的权利。尤其是，需要结合联合国政府间气候变化专门委员会所发布的有关气候变化方面的报告，理解宏观层面应对气候变化的国际义务，厘清碳排放行为与气候变化之间的因果关系［47］。此外，仲裁庭还应结合气候变化议题与投资协定的专业性特点，对当事人的举证责任规则进行调整。若投资条约的保护范围被限定在气候友好型投资的范围，则由投资者对气候变化事项承担举证责任；若应对气候变化措施适用投资条约的例外条款，则由东道国对气候变化事项承担举证责任。

其三，气候变化型投资仲裁需要实现仲裁程序的高效性，并健全投资仲裁的案件管理与集中审理机制。气候变化争议对于投资仲裁的便利性与高效性的要求更为迫切，同时，应对气候变化的行动也常被认为具有紧迫性。首先，仲裁庭应在投资仲裁程序中推行案件管理技术，以迅速解决涉及气候变化问题的投资争议。例如，在庭前进行程序性的听证，明确与气候变化相关的举证要求，并在庭前会议上确定仲裁的时间安排，以及对投资争议的焦点进行整理。其次，仲裁庭应尽可能地对气候变化争议进行集中审理。例如，集中进行事实与证据的调查，尽可能集中审理事实上、法律上以及证据上的争议事项。最后，仲裁庭还应健全迅速解决气候变化争议的程序措施。例如，对于标的额在一定范围内的仲裁案件，允许当事人选择快速仲裁程序。又如，在仲裁程序中引入调解窗口，在不对仲裁造成程序延滞的情形下，允许双方选择调解的方式解决纠纷。再如，完善紧急仲裁和仲裁临时措施等机制，确保仲裁庭足以应对气候变化争议中的突发情形。

5 结 语

国际社会已对通过国际投资仲裁方式解决气候变化争议进行了初步的探索。在实践中，气候变化争议已成为国际投资仲裁不得不面对的现实问题。事实也证明，投资仲裁并不排斥对此类问题的解决。在理论上，将气候变化争议纳入国际投资仲裁的审理范围具有可行性，在国际投资仲裁的实体或程序的正当性方面也无阻碍。在国际投资仲裁与气候变化争议的互动中，投资保护与气候保护并非不能协调。相反，二者都高度重视可持续发展的理念，也都鼓励和支持绿色低碳领域的投资。无论是国际气候法还是国际经济法，都属于全球治理的一种法律工具。这要求国际投资仲裁应当从全球治理的角度衡量气候变化议题，因投资产生的气候变化争议也应当被纳入可仲裁的事项。未来，在《巴黎协定》所设定的减缓与适应气候变化的目标下，全球绿色低碳领域的投资将持续增加，通过国际投资仲裁解决气候变化争议具有广阔的现实需求。因此，通过国际投资仲裁解决气候变化争议已是箭在弦上，以积极开放的态度面对这种全球性趋势，才是处理这一问题应当选择的最优解。

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（责任编辑：田 红）