村规民约的合法性审查:模式及其制度建构

周 林

(华中师范大学 法学院,湖北 武汉 430079)

村规民约是有效实现基层群众自治的制度保障,是自治、法治、德治“三治融合”的重要规范载体。然而,我国有些地方的村规民约“却存在着严重的违法问题”[1],有的地方“打着村民自治的幌子侵害农民集体成员权益”[2],例如通过村规民约限制“外嫁女”的合法土地权益[3];有的地方制定了“侵权性质的惩罚性规条”[4],存在侵害公民合法财产权利之虞。这些问题不仅破坏了国家法制统一,同时,也在某种程度上“侵犯村民财产权、人身权等合法权益”[5]。产生这些问题的一个重要原因在于我国没有建立有效的村规民约合法性审查机制,导致村规民约缺乏合法性监督,难以发挥其在实现村民自治、保障村民合法权益方面的作用[6]。基于此,构建科学完善的村规民约合法性审查体系,打通全面依法治国的“最后一公里”成为我们必须回应的理论与实践问题。

一、村规民约的合法性问题及其审查困境

(一)村规民约合法性问题的主要类型

为深入研究村规民约合法性问题的形成、表现及其处理机制,本文作者对我国部分村规民约进行文本收集、整理与分析,并对安徽、江西、陕西部分村进行了调研。文本分析与实地调研发现,我国村规民约的合法性问题主要集中在两个方面:一是村规民约制定程序不合法;二是村规民约内容不合法。

1.程序合法性问题。我国《村民委员会组织法》等有关法律规范规定了村规民约的制定程序。通过调研,我们发现村规民约的程序合法性问题主要体现为:一是制定主体不合法,有的村规民约并不是村民大会制定的,例如安徽省蚌埠市禹会区A 村村规民约系村民代表大会修订通过,村民代表大会并不是法定的制定与修改主体。二是村民会议的组成和召集不合法,有的地方没有按照法定要求召集村民会议,或者没有依法提前十天通知村民,导致很多村民无法如期参会。在调研中,江西省赣州市兴国县B村村民表示自己“近几年从未参加村民会议”,“不知道村里制定了村规民约”。江西省赣州市兴国县C村和D村等地也有村民反映同样的问题。三是村民会议召开不合法,江西省赣州市兴国县C 村村委会主任表示:“村民大多在外务工”,“还有很多村民不愿参加村民大会”,“非法”召开村民大会实属无奈之举。四是违反村规民约备案规定,很多地方没有依法报送备案,对此,江西省赣州市兴国县D 村村委会主任表示:“平时工作很忙”,“不知道有备案要求”,“乡政府也没有催促报送备案”。

2.内容合法性问题。我国《村民委员会组织法》(2018年)第二十七条规定,村规民约“不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触,不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容”。通过对部分村规民约进行文本分析,我们可以发现,我国大量村规民约的内容存在合法性问题,有的甚至存在严重的合宪性问题。具体体现为以下几种情形。

一是村规民约与宪法相抵触。在我国,宪法具有最高法律效力,任何村规民约不得以村民自治为由违反宪法的规定。然而,由于基层群众法律专业水平有限,有些村规民约存在与宪法直接抵触的情形。例如《彭泽县马当镇丽山村村规民约》规定:“本村所辖的耕地、林地、草地、荒山和水域,均属集体所有。”根据《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第九条的规定:“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”该村规民约将“林地、草地、荒山”划归集体所有与宪法相抵触。同时,《宪法》第九条明确规定“水流”等自然资源为国家所有,虽然“水域”并不等同于“水流”,但水域包含了河流、湖泊等水流资源,村规民约将其划归集体所有,已构成违宪。

二是村规民约与法律法规相抵触。实践中,不少地方通过制定村规民约不当限制村集体成员的财产权益,名为村民自愿约定,实则构成违法。例如,陕西省汉中市汉台区F村制定《征地补偿费分配方案(村规民约)》规定:“农村双女户,女儿出嫁后,只保留其中一个女儿及入赘后所生子女的分配权”。该约定与我国《民法典》第二百六十一条、第二百六十五条所规定的“农民集体所有的不动产和动产,属于本集体成员集体所有”,“禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏”的规定相抵触。《下街规划区土地使用、转让村规民约》规定,在下街规划区建房的村民,不得转让或者出租他人,违反约定转让者需向组长缴纳转让费每平方米8 000元,违反约定出租者需向组长缴纳公共道路及公共设施使用维护费50元/人。该约定违反我国《民法典》第二百四十条规定,侵犯了村民依法享有的对其所有财产占有、使用、收益和处分的权利。

三是村规民约侵犯公民合法财产权利。实践中,为增加实效性,大量村规民约设定了经济处罚条款[7]。例如《三元镇新塘村2022年村规民约》规定,“在大沟任何地方开水口和破水混”,“要受到一定的经济处罚”。江西省赣州市兴国县C村制定《环境保护村规民约》,规定“被评为‘不清洁’的农户给予相应处罚”。有的地方没有直接表述为经济处罚,而是“规定了新的责任承担方式”[8],变相进行经济处罚,例如《冷水村民委员会村规民约》将处罚设定为“违约金”,《城岗乡环境卫生村规民约》规定,违反村规民约的,“由理事会征收50元环境卫生维护费”。此类“违约金”或“环境卫生维护费”本质上均为罚款。罚款属于一种行政处罚,依照我国《行政处罚法》第十六条规定,除法律、法规、规章外,其他规范性文件不得设定行政处罚。同时,村委会或“理事会”等主体也没有行政执法权,无权对村民处以罚款。

(二)村规民约合法性审查的主要困境

1.规范依据不足。我国村规民约合法性审查面临的首要问题是规范依据不足。我国有关法律法规对村规民约合法性审查的规定较少,尚未建立完善的村规民约合法性审查体系。目前,我国法律规定的有权对村规民约进行合法性审查的机构为乡镇人民政府,我国《村民委员会组织法》(2018年)第二十七条对村规民约的备案作出了规定,“与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触”,或者“有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容”,“由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正”。但是,我国有关法律并没有明确村规民约的性质,是一种规范性文件,还是一种合同或者契约。如果是一种规范性文件,那么,村规民约在我国法律规范体系中的地位是什么,以及如何对其进行合法性监督? 如果是一种合同或者契约,那么,人民法院是否可以对其进行司法审查以及是否可以裁定存在合法性问题的村规民约无效? 实践中,很多法院在案件审理中对村规民约的合法性审查持否定态度[9],不利于村民合法权益的保护。

2.审查能力欠缺。我国村规民约合法性审查普遍存在审查能力不足的问题,主要体现为两个方面:一是村规民约自我审查能力不足,在村规民约制定过程中,由于村干部法律思维较为缺乏[10],普通村民法律素养不高,难以进行有效的自我审查;二是村规民约备案审查能力不足,在备案过程中,乡镇司法所需要对村规民约是否与宪法、法律法规相抵触进行审查,但我国各个地方基层司法所配备的专业人才并不均衡,有的地方司法所工作人员严重不足,甚至存在“1人所”[11],司法所工作人员中,已通过司法考试的比例不高,合法性审查能力和水平难以得到有效保障。很多司法所工作人员还需处理乡镇政府的日常工作,没有足够时间进行村规民约的合法性审查。村规民约合法性审查能力有待提升。

3.审查效力不够。在备案审查过程中,备案审查机关如果发现村规民约存在合法性问题,有权责令村规民约制定主体作出修改。但是,我国《村民委员会组织法》没有赋予备案审查决定法律效力,这意味着,如果村规民约制定主体没有及时修改或者拒绝修改,备案审查机关并没有撤销的权力。由于村规民约备案审查缺乏可供操作的具体细则与有效的合法性问题处理措施,只备案不审查的情况较为普遍[12],实践中往往陷入程序虚置的状态[13]。在诉讼环节,人民法院也不能依照备案审查决定来认定村规民约的合法性,村民想通过诉讼途径来保护自身合法权益将面临规范依据不足的问题。在部分案件当中,法官即便进行司法审查,并认定村规民约存在合法性问题,但司法审查结果仅具有个案效力,“对于违法的村规民约却不能予以纠正”[14]。

二、村规民约合法性审查的三种模式

实践中,村规民约的合法性审查陷入规范依据不足、审查能力欠缺、审查效力不够的困境。对此,我们有必要进一步构建与完善村规民约的合法性审查机制。村规民约合法性审查主要包含三种模式:自主审查模式、辅助审查模式和强制审查模式,具体制度和机制的构建将围绕这三种模式来展开。

(一)村委会主导的自主审查模式

自主审查指的是村规民约制定主体在村规民约制定与实施过程中对其合法性开展的自我审查与自我纠正。自主审查模式源于村民自治理论,村民自治是以自主性、自力性、自律性为核心要素的基层社会治理模式,中国自古以来就有“皇权不下县”的乡村自治传统,“自治是国家治理的基础”[15]。发展至今,村民自治已经不仅是一种“乡村治理制度”,而是已经“内化为国家法律赋予农民不可剥夺的权利”[16]。村民自治的有效实现不仅有利于维护基层社会稳定,同时,也能够为村民“决策参与的全过程性”提供重要的组织保障[17]。村规民约是有效实现村民自我管理、自我教育、自我服务的规范载体,村民自主对其所制定的村规民约开展合法性审查是其实现自我管理的重要体现。

自主审查包含事前审查与事后审查两个部分,其中,事前审查是指村规民约制定过程中,制定者对村规民约草案文本所作的合法性审查;事后审查是指村规民约生效实施过程中,制定者自发或根据有关主体的建议对村规民约合法性所作的审查。自主审查具有以下优势:一是自主审查贯穿村规民约制定与实施的整个过程,能够以一种较为便宜的方式实现全过程审查。二是事前审查将合法性审查时间前移,能够在发现合法性问题后及时对文本作出修改,便于消除村规民约中的合法性问题。三是自主审查能够充分调动村民参与自治的积极性和主动性,并在参与合法性审查过程中提高规则意识与法治意识。

在自主审查中,村委会应发挥主导作用,主要理由在于:一是根据我国《村民委员会组织法》的规定,村委会是“村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织”,是村集体事务的组织者和管理者,在村规民约制定过程中,承担了组织、动员村规民约制定活动以及承担村规民约文本起草等具体性事务,由村委会来主导自主审查便于工作的展开。二是村委会成员文化水平和法律素养相对较高,具备一定的合法性审查能力。三是村委会具有一定的组织权威,有利于调和村规民约制定过程中的合法性分歧。村委会的主导作用主要体现在三个方面:一是组织村成员参与合法性审查,并为村成员提供必要的法律知识帮助。二是收集、整理、提炼村成员提出的合法性意见,并整合合法性分歧。三是充分利用村居法律顾问等制度资源,对合法性意见作出专业评判。

(二)基层司法所主导的辅助审查模式

辅助审查指的是村规民约制定后,报请乡镇政府备案期间,由基层司法所对村规民约所作的合法性审查。我国《村委会组织法》第二十七条规定:“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约,并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。”村规民约的备案主要有两方面功能:一是对自治权力的监督,村规民约牵涉广大村民的合法权益,对其进行必要的监督有利于防止其侵害村民合法权益。二是对自治权力的辅助,我国1982年《宪法》第一百一十一条首次对农村地区设立村民委员会作为基层群众自治组织作出制度安排,1987年始专门立法对村民委员会的组织与运行作出具体规定[18]。鉴于我国基层群众自治的规范化运作尚处于探索与发展时期,建立完善的备案制度可以对其规范化运作起到必要的辅助作用。

在备案过程中,乡镇司法所可以对村规民约的合法性进行辅助性审查,这一方面可以对村规民约的内容进行合法性监督,另一方面可以对内容进行修改、完善,辅助基层自治权力的规范化运行。乡镇司法所在辅助审查中应当发挥主导作用,主要理由在于:一是乡镇司法所具备法律专业人才,具备合法性审查的专业能力和专业水平。二是从具体职权配置来看,司法部《关于加强司法所规范化建设的意见》明确规定乡镇司法所有“组织开展基层依法治理工作”,“为乡镇人民政府(街道办事处)依法行政、依法管理提供法律意见和建议”的职能。三是从现有实践来看,基层司法所不仅深度参与、指导村规民约的制定,也在备案等环节就村规民约的具体规定是否与法律法规相抵触提出意见。

然而,实践中,备案审查往往处于“简单地备案”“只备不审”的程序虚置状态[19],合法性监督能力显然很不够。导致这一问题的原因除了《村委会组织法》没有对有备必审作出明确规定外,还有三点:一是村规民约的制定很多是在乡镇政府主导下进行的,乡镇政府“向各村提供统一的‘村规民约范本’,由各村在范本的基础上进行适当的修改,然后经村民会议通过后施行”[20]。乡镇政府很难对自己提供的村规民约范本进行有效的合法性审查。二是村规民约制定过程中,乡镇政府基于工作上的指导关系,往往能够提前介入村规民约制定过程,就村规民约涉及的合法性问题进行提前指导。而村委会为了规避合法性问题,对于村规民约中的重要制度或者内容也会提前向乡镇政府沟通请示,在征得乡镇政府肯定性回复后再将其规定在村规民约中,这种合法性审查的“前移”也使得备案环节的合法性审查变成“走过场”。三是乡镇政府与村委会之间存在“利益同构”,出于维护基层社会秩序的治理目标,对于村规民约中存在的“轻微”合法性问题,只要利于基层社会治理,乡镇政府可能会选择“视而不见”的态度。故而,备案环节的合法性审查在实践中往往难以真正发挥实效。

(三)立法主体和人民法院主导的强制审查模式

强制审查指的是村规民约实施过程中,各级立法主体和人民法院在各自职权范围内对村规民约所作的合法性审查。根据审查主体的不同,强制审查可以分为各级立法主体主导的立法审查与人民法院主导的司法审查两种类型。强制审查的强制性主要体现在两个方面:一是审查程序的强制性,无论是立法审查还是司法审查,都是有权机关依职权进行的,不以村规民约制定主体的意志为转移。二是审查效力的强制性,立法审查具有普遍性效力,而司法审查的效力及于个案。虽然立法审查与司法审查均具备一定的强制力,但是强制力来源及其发生作用的逻辑并不相同,立法审查的强制力源于法规范制定权本身,立法主体需要通过立法审查确保其所制定的法规范能够被忠实遵守与执行,从而捍卫立法的权威性。而司法审查的强制力内在于裁判权本身,在个案裁判中,司法判断的作出就蕴含了对相关规范与事实进行司法审查的内在需求,是为实现裁判职能所必需的附带性审查权。

强制审查的优势主要体现在以下三个方面:一是审查的中立性,在自主审查中,村规民约制定者“既当运动员又当裁判员”,严重影响合法性审查的中立性,而强制审查则可以避免这一问题。二是审查的效力性,立法审查不仅能够纠正村规民约的合法性问题,还能为司法裁判中村规民约的效力认定提供依据,这不仅能够回应很多法官提出的村民自治事项司法权不宜过多干涉的问题[21],同时也能避免人民法院直接认定村规民约违法而招致村集体的对抗,影响司法权威。三是审查的救济性,强制审查一般在村规民约已经生效,并且已经出现侵害村民合法权益的情况下,依照当事人的提请,或者由立法主体或法院主动启动的合法性审查,故而,强制审查不仅能够有效维护国家法制统一,同时还兼具权利救济的功能。

三、村规民约合法性审查的制度建构

(一)自主审查的制度构建

自主审查的制度构建不仅要立足村规民约制定程序,在文本起草、审议等过程中充分调动村民参与的积极性,通过民主参与提升村规民约的程序合法性。同时,也要充分利用基层已有法治资源,例如村(居)法律顾问、“法律明白人”等,提高自主审查的专业化水平。

1.扩大和保障民主参与。扩大村规民约制定过程中的民主参与,保障每一位村民都有相应途径能够参与村规民约的意见征集、文本起草、草案审议等程序当中。这不仅能够保障村规民约的程序合法性,同时,也能够最大限度调动村民参与的积极性、主动性,凝聚广大人民群众的合法性监督能力。在这个过程中,村委会成员等基层党员干部应当为村民参与合法性监督提供必要的专业知识培训与辅助,提高村民的参与能力和参与水平。

2.村(居)法律顾问制度。2018年6月,司法部印发《关于进一步加强和规范村(居)法律顾问工作的意见》(司发〔2018〕第5号),其中明确提出村(居)法律顾问的一项重要职责在于“协助村(居)委员会起草、审核、修订村规民约”,提升村(居)依法治理的能力和水平。实践中,有的地方村(居)法律顾问已经参与部分村规民约的制定和修改工作,有效预防了其中可能出现的合法性问题[22]。但是,由于我国很多地区“村居法律顾问制度不尽接地气”[23],其制度效能并未充分激发出来。对此,我们应当进一步完善具体实施机制,充分发挥村(居)法律顾问在自主审查中的作用,主要包含:代为起草村规民约;对村规民约草案文本进行事前审查;就重要内容或者条款出具合法性审查意见;为村民进行合法性审查提供专业培训;提供必要的法律法规和辅助资料等。

3.“法律明白人”制度。2021年11月8日,中宣部、司法部、民政部等六部门联合印发《乡村“法律明白人”培养工作规范(试行)》,其中明确提出要充分发挥“法律明白人”在学习宣传法律法规,参与乡村法治文化建设等方面的积极作用。在农村培养“法律明白人”不仅能够培养一批知法、懂法、用法,具有奉献精神的现代法治公民,同时,也能够发挥示范作用,以点带面推动基层民众法治素养的整体性提升。“法律明白人”在自主审查中一方面能够以更加专业的态度参与村规民约合法性审查,另一方面也能够为其他村民提供专业指导,解答其他村民在村规民约制定与实施过程中的法律疑问,从而提高自主审查的实效。

(二)辅助审查的制度构建

我国村规民约的辅助审查并没有在规范与制度层面构建起来,主要体现为:一方面我国《村委会组织法》只对村规民约的备案作出了规定,在备案环节是否需要对其进行合法性审查,《村委会组织法》并未明示,实践中一般是可审查也可不审查;另一方面,我国《村委会组织法》规定了村规民约不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触,但是由于未将合法性审查作为前置程序,乡镇政府的撤销权也就缺乏相应的“抓手”。故而,辅助审查的构建应从村规民约的备案审查制度着手,主要包含以下三方面内容。

1.“有备必审”机制的构建。在《村委会组织法》中,应当进一步明确村规民约的合法性审查要求,“明确赋予乡镇政府对村规民约的审查权”[24],构建“有备必审”的备案审查机制。

2.备案审查结果的强制效力。主要可以分为两个层面:一是对于村规民约制定者而言,备案审查结果具有强制约束力,制定者应当根据备案审查结果对有关条款作出相应的修改;二是对于村民而言,备案审查决定可以作为维护自身合法权益的规范依据,但是,由于乡政府备案审查决定并不是立法,故而,在诉讼环节,并不能对人民法院司法裁判产生约束力。

3.备案审查与撤销权的衔接。由于《村委会组织法》并未规定备案环节的合法性审查要求,乡镇政府的撤销权缺乏配套“抓手”,乡镇政府难以真正行使撤销权,这导致实践中也尚无一例村规民约被乡镇政府撤销的情形。故而,有必要完善备案审查与撤销权之间的衔接机制,对于在备案审查中发现的与宪法、法律、法规相抵触的村规民约,乡镇政府可以向村委会提出修改建议,由其自行启动修改程序,拒绝修改的,乡镇政府有权予以撤销。

(三)强制审查的制度构建

1.立法审查:审查决定或立法解释。立法审查有广义与狭义之分,狭义的立法审查指全国人大常委会为主体,对有关规范性文件进行审查的活动[25]。广义的立法审查不仅包含全国人大常委会,还包括地方各级人大常委会、中央和地方各级行政机关在各自的权限范围内对有关规范性文件进行审查的活动。本文采用了广义的立法审查概念,主要理由在于:一是与我国《立法法》中立法类型保持一致,根据我国《立法法》第二条规定,我国立法包含法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门规章、地方政府规章等类型;二是与我国《村委会组织法》关于村规民约合法性审查范围保持一致,《村委会组织法》规定村规民约“不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触”,其中包含了行政法规、地方性法规等规范类型。

立法审查的权限内在于立法权本身,体现了立法的权威性。“立法审查是立法权的下位概念”[26],是立法权限的固有内容。立法权不仅包含立法主体在法规范的制定、修改、解释、废止等方面的权限,也包含保障法规范被忠实地遵守和执行的监督权限。立法审查权可以从两方面证成:一是法的效力位阶理论,法的效力位阶指的是不同立法主体制定的法规范在整个规范体系中所处的效力位置和等级,法的效力位阶理论是国内成文法冲突的协调理论[27],对于“开展立法审查具有重要的实践意义”[28]。我国《立法法》对不同法规范之间的效力位阶进行了区分,并确定了下位法不得同上位法相抵触的法规范效力关系处理原则,这在规范层面确立了高位阶法规范制定主体对低位阶法规范的审查权。二是立法的权威性理论。在代议制国家,立法是人民主权的重要体现[29],立法的权威性来自人民主权的神圣性。经正当程序创制的立法应当被普遍遵守和执行,这符合立法的秩序追求和价值目标。出于维护立法的权威性,立法主体可以采取适当措施对挑战立法权威的行为作出正式的回应。对于与其抵触的低位阶法规范,立法主体为维护立法权威,当然拥有宣告其无效的权力。基于此,在政治制度框架内,授权立法主体开展合法性审查,并对违反其所制定的法规范的行为作出“违法宣告”,是应有的制度安排。

村规民约具有“社会自治的合意性”[30],有明显的契约性特征[31],是一种建立在村民合意基础上的契约或者合同,而不是一种正式的法规范。故而,村规民约立法审查的逻辑起点在于维护立法权威,而不是建立在法的效力位阶基础上的规范冲突协调。但是法的效力位阶理论在村规民约的立法审查中,同样具有重要作用:一是举重以明轻的类推解释,作为一种制定主体更为权威、制定程序更为严格的正式法规范尚不得挑战高位阶的法规范,村规民约更没有挑战高位阶法规范的余地和空间。二是协调不同法规范制定主体对于村规民约合法性的审查权限和审查序位,并不是所有法规范制定主体都拥有同等的立法审查权限,立法审查的权限范围与法规范适用范围相同,且以不同的法规范为审查基准得出不同甚至矛盾的审查结果时,应当以高位阶法规范为基准。当低位阶法规范的制定主体在审查村规民约时,不得作出与高位阶法规范相抵触的审查结论,或者要求村规民约制定主体作出与高位阶法规范相抵触的内容修改。

(1)审查决定。立法主体经审查,如果发现村规民约存在违反其所制定的法规范的情形,立法主体可以作出合法性审查决定。这是立法主体直接对村规民约合法性作出评价的情形,具体包含主动审查与被动审查两种类型:一是主动审查,即由立法主体根据工作需要,主动对有关村规民约作出合法性审查,如果发现村规民约违反其所制定的法规范,即可作出审查决定,确认村规民约存在的违法情形。二是被动审查程序,即由合法权益受到侵害的村民向有关立法主体提出审查建议,立法主体根据审查建议启动合法性审查程序,如果确认村规民约存在合法性问题,即可作出审查决定确认违法情形。立法主体的合法性审查决定具有法律效力,不仅可以约束村规民约制定主体以及相关当事人,同时,也可以作为人民法院司法裁判的依据。

(2)立法解释。立法主体除了可以通过审查决定的方式,直接对村规民约合法性作出评价外,还可以通过立法解释的方式,间接否定村规民约的合法性。这种做法在《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百零四条的解释》中已有实践。2016年,针对香港新一届立法会议员宣誓仪式上的非常规情形,全国人大常委会启动释法程序,通过了《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百零四条的解释》,对“宣誓”的形式、要求、拒绝宣誓的后果等作出了明确解释,并规定无效宣誓的,“不得重新安排宣誓”。根据我国《立法法》第五十三条规定,“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力”。立法解释发布后,不仅有效解决了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百零四条存在的模糊、歧义问题,也明确回应了无效宣誓是否可以重新宣誓的问题,有效填补了法律漏洞。在村规民约合法性审查中,出于对村民自治的尊重,以及立法主体不直接审查私主体行为合法性的考量,村规民约的立法审查存在一定的争议。那么,通过立法解释的方式,立法主体并不直接审查村规民约的具体条款,而是对村规民约抵触的具体条款作出立法解释,澄清规范条文的含义。由于立法解释具有普遍法律效力,借此可以为人民法院审理有关案件提供规范依据。实践中,存在大量的案例,由于村规民约属于村民自治事项,在诉讼环节,人民法院拒绝对村规民约进行合法性审查,进而导致村民败诉后处于救济无门的困境。在这种情形下,立法主体发布立法解释事实上补充了诉讼的规范依据,可以为村民开辟一条新的权利救济途径。

2.司法审查:直接审查或效力排除。人民法院在个案裁判当中,需要对村规民约合法性进行判断的,主要有两种处理方式:一是直接援引立法审查结果来判定村规民约的合法性;二是在没有立法审查结果或者人民法院认为立法审查结果存在明显错误的,可以自行启动司法审查程序。前者人民法院无需进行司法审查,故而,在理论与实践中均不面临太多的难题。然而,人民法院自行启动司法审查程序时,对于法院是否有权审查村规民约,学界莫衷一是。有学者认为村规民约本质上是一种合同,人民法院可以对其进行附带性审查,并有权“宣告村规民约全部无效或部分无效”[32]。有学者对司法审查表示质疑,提出应由“乡镇人民政府对辖区的村规民约进行合法性审查”[33]。实务当中,不同案件、不同法官可能持有不同的态度。有的法官认为村规民约属于村民自治事项,司法不宜做过多干涉,有的法官则从实体内容、制定程序两个方面对诉争村规民约进行审查。

(1)直接审查。人民法院是否有权对村规民约进行合法性审查,需要重点解决或澄清两个问题。

一是村规民约的性质。村规民约制定主体并不属于法定的立法主体,村规民约的制定程序也不是严格的立法程序,村规民约不受我国《立法法》的调整,在性质上不属于正式的法规范。同时,村民大会或者村委会也不属于一级行政机关,村规民约也就不属于抽象行政行为。从内容上看,村规民约“注重集体的传统”,是基于“成员资格”构建的“协调群体‘共处’”的行为规范[34],“展示的是村社共同体生活中自发形成的自治秩序”[35]。故而,从本质上看,村规民约是一种建立在村民合意基础上的契约或组织章程。基于村规民约的契约属性,即便我国《村委会组织法》等有关法律规范并未专门授权人民法院对其进行合法性审查,审查普通民事行为的合法性也是人民法院的固有职权。

二是村民自治不等于豁免司法管辖。司法实践中,有些法院认为村民自治事项不属于法院受案范围,例如广东省某法院认为,“农村集体经济组织成员资格的认定,不属于人民法院受理的民事诉讼范围”,裁定驳回民事起诉①参见广东省云浮市云城区人民法院(2019)粤5302民初633号民事裁定书。。湖南省某法院认为,根据《村民委员会组织法》和《湖南省实施〈中华人民共和国村民委员会组织法〉办法》,“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织”“村集体经济组织成员资格认定的行为均系根据上述法律、法规规定行使村民自治权利”,裁定驳回再审申请②参见湖南省高级人民法院(2020)湘行申769号行政裁定书。。这些判决或者裁定事实上否认了司法对该类案件的管辖权,系对“村民自治”的误读:一方面,司法受案范围属于基本司法制度,按照我国《立法法》的规定,属于法律保留的范围,地方性法规无权对法院的受案范围作出规定,人民法院在决定是否受案时也无需以地方性法规作为考量依据。湖南某法院将地方性法规作为判定是否属于受案范围的依据之一,显系不当。另一方面,村规民约是否属于自治事项和司法是否可以审查是两码事,即便“农村集体经济组织成员资格的认定”或者其他村集体事项系“村民自治”范围,也不等于人民法院无权进行合法性审查。村民自治不是法外自治,不是不受任何约束或者控制的自治,行使自治权的主体必须遵循法律规定[36],人民法院亦有权查明其自治行为的合法性。

(2)效力排除。基于司法的谦抑性特征,当事人没有主动向法院提出合法性审查的诉求时,人民法院不宜对村规民约的合法性进行直接审查,为基层自治行为的“非规范性”预留一定的空间[37]。但是,当出现以下两种情况时,即便当事人不主动提出,人民法院也应当在对村规民约合法性进行审查、识别的基础上,对其进行效力排除。

一是当村规民约作为案件的证据事实时,基于“证据属性中‘合法性’要求”[38],人民法院应当保证作为证明案件有关事实与法律关系之证据具有形式及实质内容之合法性。合法性是证据的重要属性,是赋予特定事物证据资格的前提条件。这不仅要求作为“证据”的特定事物本身是经过法律筛选的,在形式和内容上不存在违法情形,同时,也要求证据的获得必须符合法定程序。在诉讼中,如果村规民约是作为证据事实提交到法庭,法官应当对其制定程序与实体内容的合法性进行审查,对于存在与宪法、法律法规相抵触的,应当对其效力予以排除。

二是当村规民约的内容构成调整当事人权利义务的基本规则,而不是作为证明特定案件事实、法律关系是否成立的证据时,村规民约具有一定的法规范的性质。在此种情形下,如果村规民约能够耦合制定法的某些条款,法官依然可以肯定其约束力,并作为判定双方权利义务的根据。但如果村规民约显然与法律法规相抵触,法官就应当直接适用被抵触的法律规范,对村规民约的规定予以搁置、不予采纳,进而间接排除其约束力。在此种情形下,“适用成文法不仅是司法裁判的需要,同时也是法官的法定义务”[39]。这一过程实质上是一个隐含的过程,法官并没有、也无需在司法裁判中详细阐明村规民约在何种程度上与现有规范体系相抵触,而只需将作为裁判依据的法律规范在裁判中明示即可,进而证明裁判结果的导出是“规范适用的应然结果”[40],从而使得载判结果能够“得到社会公众的认可和接纳”[41]。故而,人民法院除了可以对村规民约的合法性进行直接审查,也可以从证据的合法性与依法裁判两个角度对村规民约进行效力排除。

综上,构建涵盖自主审查、辅助审查、强制审查三种模式的村规民约合法性审查机制是打通全面依法治国“最后一公里”的重要工程,是自治、法治、德治“三治融合”的重要保障工程。但是,这三种合法性审查模式的作用和功能并不完全相同,从村民自治的角度看,自主审查和辅助审查能够通过“柔性纠错”的方式,矫正村规民约中的合法性问题,更利于村民自治的有效实现。但囿于自我审查的局限性以及乡镇政府与村委员会之间的“利益同构”[42],自主审查和辅助审查往往不能真正解决村规民约的合法性问题。从审查实效的角度看,各级立法主体与人民法院共同主导的强制审查才能真正捍卫国家法制统一。