董事投弃权票：违反忠实义务还是构成免责？

刘卫锋 雷新渭

董事行使好投弃权票的权利，是保障公司利益最大化和尽责履职的一种重要方式。一方面，为了防止董事滥用投弃票权制度，有必要在一定程度上作出限制；另一方面，为了缓和董事之间的冲突，保障董事的利益，应当规定相应的免责机制

在公司召开股东会时，股东为了自身的利益，对议案作出弃权的投票行为，体现出股东对其权利的自由支配。对股东来讲，只要其在公司日常经营活动中不存在股东权利滥用的行为，则无须对公司或其他债权人承担相关责任，因此股东投弃权票在股东会中较为常见。

然而，与股东不同的是，董事对公司负有积极履行职责的义务，董事唯一考虑的应当且只能是公司利益最大化，而不是自己利益或推荐、选举其为董事的股东的利益。在董事会决策过程中，投弃权票的行为可以至少表明董事对决策事项的通过持消极态度，但董事投弃权票的方式能否被认定为对表决提出异议的一种方式，从而享受免责的法律后果，法律上并无明文规定。

公司法第一百二十四条就董事会会议表决的通过比例及实行按人头计算投票作出规定；一百二十五条第二款规定了董事会作出决议时若存在过错而损害了公司利益，未参与表决和虽然参与表决但是在会议记录中记载持异议的董事可以免责。根据上述规定可知，董事对董事会存在过错而作出损害公司利益的决议进行免责的情形有两种：其一是董事未参与表决的情形，即该董事缺席了董事会会议，或者该董事在董事会会议召开中途、表决前离开会议现场，二者共性是未参与董事会对违法决策进行讨论后表决通过的过程；其二是董事出席了董事会会议，但在表决时提出异议，且该异议记载于会议记录。

一般来讲，董事提出异议的形式存在两种：一是直接投反对票，即在董事会会议中对违法决议明确表示反对，并记载于会议记录；二是未直接反对，而在对表决事项充分了解后作出投弃权票的行为，其实质上也是一种表决行为。对此，存在着两种截然不同的观点。一方面，董事投弃权票系董事独立自主表达意愿的一种表决形式，且从实践来看，弃权、反对均属于“异议表示”，后续涉及违法责任追究时可予免责。然而，另一方面，由于董事会决议的表决采取按人头计票，只有表示赞同的董事人数“过半数”，该决策事项才通过。如此，董事投弃权票和反对票在阻止决议通过的效果上产生一致效果的问题。因此，董事对董事会的决策事项不享有弃权的表决权利，进行投票表决是董事的职责所在，董事有作出赞成或反对决策事项的职责义务，董事放弃表决意味着其未尽到对公司的勤勉义务。

基于上述问题，有必要通过对董事投弃权票规范进行分析，检讨现行董事投弃权票规范的现实境遇。在此基础上，厘定董事投弃票权制度的功能，并提出董事会中董事投弃权票可免责性的规范路径。

董事投弃权票规范的现实境遇

董事会中董事投弃权票的情形较为常见。

例如，2023年2月23日，广汽集团发布公告称，公司董事会审议通过了向合创汽车增资的议案，广汽集团及其子公司广汽埃安将分别按持股比例向合创汽车投资1.07亿元与4.93亿元，以完成对合创汽车持股的增资。在此次投票表决中，广汽集团一名非执行董事投出了弃权票，其认为公司应当谨慎投资，因为合创汽车的发展存在不确定性。从该名董事给出的理由可以看出，其对投资目标公司的经营状况有一定的了解，且基于维护公司利益的审慎角度对该项投资议案投出了弃权票，该名董事此次提出的异议难以被认为是一次不当履职。

再如，2023年9月11日，威尔泰发布第八届董事会第七次（临时）会议决议公告，本次董事会会议主题为“审议解聘原总经理和聘任新总经理的相关議案”。表决结束时，两项议案均达到通过比例，但有名董事对两项议案均投出了弃权票，且该董事表示董事会拟聘请的新总经理对公司实际情况的了解程度有限。新任总经理对公司了解程度有限是一种客观现象，若该名董事不同意更换总经理，则应利用自身专业能力和对公司的了解，提出诸如目前公司聘用新总经理会导致哪方面的风险明显提升，由此带来的后果是否在公司承受范围以内等更具体的理由。该董事以“新总经理对公司了解程度有限”为由提出异议，难以被认为是一次尽到忠实勤勉义务的投出弃权票的行为。

此外，实践中董事在没有合理理由情况下多次投出弃权票的情形比较常见，这也容易造成董事投弃权票的权利滥用和以弃权票代替反对票的情形发生。

现行公司法并未对董事的表决方式作出规定，第一百二十五条第二款中规定，董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。董事明确投反对票可被称为对表决提出异议，但若董事投的是弃权票，最后决议被表决通过，此种情形是否也可被理解成董事对表决事项明确提出了异议则存在问题。

中国证监会制定的《上市公司章程指引（2022年修订）》第一百二十一条规定，董事未出席董事会会议，亦未委托代表出席的，视为放弃在该次会议上的投票权。第一百二十三条规定，董事会会议记录包括“每一决议事项的表决方式和结果（表决结果应载明赞成、反对或弃权的票数）”。可见，上市公司章程指引分别规定了两种不同的弃权方式：一是未出席或未委托其他董事出席时视为对投票权的放弃；二是采取投弃权票方式参与表决。但是在公司章程未明确约定的情况下，有限责任公司和非上市的股份有限公司的董事是否应当按照上述规定采取相应的投票方式，对此并无明确的规定。同时，全国转让系统制定的《全国中小企业股份转让系统挂牌公司治理规则》第五十七条也对关于董事投弃权票的情形予以规定。上述规范虽对公司董事投弃权票作出了相关规定，但均未明确董事投弃权票的行为性质与法律效力，也未区分投弃权票和弃权投票的法律效果；在防止董事滥用投弃权票权利及如何界定滥用行为的方面，也均未进行规定。

董事投弃权票制度的功能厘定

董事投弃权票的合理性

现代汉语词典中有关“弃权”一词的解释是：放弃相关权利，例如放弃用于选举、表决、比赛等的权利。“弃权”一词存在更全面的解释是指享有选举权、表决权或其他具备一定资格才享有相关权利的人放弃权利，并对表决的对象不做出任何同意或反对的表示。从词典的这种解释可以看出，弃权行为的内涵是在参与选举、表决及是否参加比赛时与赞成和反对一样可以作为意思表达的方式之一，带有对表决中其他赞成、反对意见均不同意的意思内容。尽管从这个意义上来说，弃权行为代表的是持稳天平的一种稳定的中立状态，但实践中这种带有不置可否态度的行为可以作为一种对外表达思想的表示行为，民法典中称其为“沉默”的意思表示方式。因此，弃权在日常生活中属于合理、必需的行为方式，拥有浓烈的中国智慧色彩，且在解决某些特殊问题上效果斐然。但在董事会的决策过程中，董事投弃权票的行为不仅表达着不愿意投票的意思，也存在其他内涵。

公司具有独立法律人格，但法人毕竟是个组织，不具有自然人的思辨能力，无法与自然人采用一样的方式表达其意志，因此运用法律技术让能够代表公司意志的组织代替公司作出意思表示成了必然。按照各国公司法的规定，能够代表公司意志的组织为股东会和董事会，这两个组织以组织召开会议并形成决议的方式代表公司作出意思表示。最初，代表公司行使意志的组织主要还是股东会，因为股东会是公司的最高权力机关。但是随着经济和公司制度的发展，公司股东呈现出分散的态势，导致召开股东会更困难，因此执行机关董事会的职权在实践中不断得到发展。作出符合公司利益的决议，是董事会的重要职责，但这也考验着每个董事个人的履职水平。董事会以形成有效决议的方式代表公司对外表达意志，因此这也要求每名董事能够积极履职，尽职尽责地就公司的相关经营决策问题进行表决。目前，董事会在公司经营管理方面已占据了中心地位，董事会已逐渐掌握公司的核心权力，公司治理也从股东会中心主义逐步地转化为董事会中心主义。

我国公司法对董事规定了忠实勤勉义务，董事因违反对公司的忠实勤勉义务导致公司利益受损的，应当承担责任。对此，有主张认为，董事与股东会间存在合法有效的合同关系，董事未完成法定或约定的职责，属于违约，因此董事在董事会决议时投弃权票的行为，也属于一种不当履行合同义务的行为。但是，民法与商法既存在共性也存在差异，商事规则不同于一般的民事规则，其有自身的特性与规律。董事的职责由公司法明文规定，若简单认为董事职责源于与股东会的合同约定，容易产生商事制度和民事制度的混淆。

我国法律未规定董事表决时可采取弃权的投票方式，但也未明文禁止。需要明确的是，投弃权票并非弃权表决，投弃权票属于参与投票表决的一种形式，而弃权表决属于明知需要表决而放弃表决，是公司董事违反忠实勤勉义务的范畴。实践中，董事会决议中呈现出赞成票、反对票和弃权票的表决方式，形式上看表决时投弃权票是一种区别于赞成票和反对票的中立的意思表示。我国公司法对股份有限公司组织召开董事会会议的最低董事人数作出规定，若董事出席人数未达最低人数要求，则形成的董事会决议不成立。与董事未出席的情况不同，投弃权票不会产生董事会决议因为出席人数未达到比例而不成立的法律后果，同时投弃权票的董事实际上也参与了董事会的讨论决策过程，对被决策事项阐述了自己的观点，也有助于其他董事进行综合性思考。董事帮助董事会其他成员作出更符合公司利益的决议，这也是组织召开董事会会议的功能与价值之一。

董事会作为公司经营决策的重要机关，其决策结果将直接影响着公司的发展走向，事关公司的利益实现，这就要求董事会的决策应当更严谨、更慎重，在每次决策时都要通过充分的讨论，将各方意见进行交换。但实践中，公司的经营管理事务复杂多变，各个董事间的利益也错综复杂，董事关系僵化的情况较为常见，并且董事的水平往往参差不齐，只有赞成和反对两种表决方式不能满足当前我国董事会决策现状。因此，从董事关系的缓和以及对表决事项的慎重角度出发，董事表决时投弃权票的行为具备一定的合理性。

董事投弃权票的可免责性

董事投弃权票存在两种情形。一是董事存在违反忠实勤勉义务的情形。若董事在履行表决职责时对董事会的一些违反法律、行政法规或公司章程的信息知悉，其虽未投赞成票，投的是弃权票，但该投弃权票的行为本身就是对决议可能对公司造成损害所持有的一种放任态度。若因董事未尽到忠实勤勉义务，而缺席会议抑或在违法表决中投弃权票，这和在违法决议中投赞成票的董事对公司造成的危害相当，应当承担相同的责任。未尽到忠实勤勉义务的董事是否担责的问题，现行公司法第一百八十八条作出规定。二是建立在董事不违反忠实勤勉义务的基础之上，即表决过程中不存在失职、失察、重大决策失误等情形下，董事对所表决事项知悉且经过充分考虑后作出的投弃权投票的行为。换而言之，董事在尽到忠实勤勉义务基础上投弃权票行为是否具有可免责性？这主要体现的是在董事会决议对公司造成损失后，该董事是否能够如同投反对票并记载于会议记录的董事一样，免除其对公司的民事赔偿责任。

董事對公司承担的赔偿责任，本质上是其对所负注意义务的违反——由于董事在履职期间未尽注意义务而造成公司损失的，应当对公司的损失承担赔偿责任。因此，董事对公司承担赔偿责任的构成要件可以归结为：董事存在违反忠实勤勉义务的过错；公司存在实际的财产损失；董事的过错与公司的损失间存在因果关系；不存在免责事由。对董事投弃权票的可免责性分析，落脚点就放在了董事的该行为是否违反了对公司应负的忠实勤勉义务方面。

有学者将董事投弃权票分为过失投弃权票和故意投弃权票。过失投弃权票也被称为善意侵权，指董事对董事会的决议事项尽到了全面了解的义务，但由于自身考虑不周或知识欠缺的原因，进而投弃权票的情形，具体也可分成重大过失投弃权票和一般过失投弃权票。故意投弃权票也被称为恶意侵权，是指董事为了其他目的而故意选择投弃权票的行为。过失投弃权票就是指董事未尽到忠实勤勉义务的情况，因此造成公司损失的董事应对公司承担民事赔偿责任，这无可厚非。而上述故意投弃权票的董事反而具备较低的可谴责性，因为这种董事参与并出席了董事会会议，且对所表决事项尽到了充分的了解义务，在此基础上“故意”作出投弃权票的行为与直接投反对票的后果无本质上的区别。

作为公司的董事，其有权利更有义务按时出席每次召开的董事会会议，并保持自身状态良好，确保能够提出有价值的意见，保障董事会的讨论颇有实效。但这种理想状况在实践中难以实现，若一味地拔高对董事履职的要求，存在适得其反的可能。因此，在对董事履职的免责性分析时不能仅参考一般侵权中关于侵权人主观故意或过失的心态，也应结合公司召开董事会会议以及董事出席并参与表决过程的商事习惯，对董事作出投弃权票的过错程度进行综合认定。

综上，针对董事违反法定义务的免责，可基于以下三方面：一是经过了公司股东会的追认或认可，但这种免责限于董事违反内部章程的规定所负对公司的责任，若违反法律、行政法规则股东无权作出免责处理；二是董事会决议免责，此举也应限于董事基于公司内部管理规定所负的相关责任；三是通过人民法院审理程序后的免责，法院通常以纠纷最终解决机关及第三人角度来判断分析董事在履职时是否尽到善意、合理、勤勉的義务，所做认定的结果也具备司法效力，因此有权对董事违反章程以及法律、行政法规而对公司造成损失的情形进行免责处理，抑或是通过司法自由裁量权，在公平合理基础上调整董事的责任大小。鉴于董事具体的履职义务（也包括参与表决的义务）不仅来源于法律的规定，也存在股东会或董事会的特别约定，因此在对董事表决投弃权票进行责任认定时，可以适用上述免责方式。

根据商业经营判断规则，董事基于搜集的合理信息和善意理性的判断，即使作出的经营决策从公司及股东会的角度看是消极的，但也无须承担责任。一般来讲，商业经营判断规则存在三个判断标准，需要同时满足：一是在对相关交易的决策中不存在利害关系；二是在对表决事项决策时进行过充分的了解分析；三是作出决策的董事能够合理地确信其判断最符合公司的利益。因此，董事在表决时投弃权票的行为，完全可以使用上述商事规则来进行判断。首先，董事投弃权票的前提是出席了董事会会议并对相关交易的决策事项进行了表决，只是作出了赞同、反对方式之外的弃权投票。在此过程中，董事不存在和相关交易存在利害关系的情形，若是存在，则可适用董事回避制度来保证董事会决策的公平性。其次，董事投弃权票一定是充分了解过所表决事项，且经过了自己专业分析，在此基础上作出的表决行为。再次，董事通过分析信息，在个人专业基础上作出的投赞成票的行为，应属于合格履职。董事在对决策事项的信息进行充分分析后，同样结合个人专业能力，并在此基础上作出的投弃权票的行为，何尝不是为公司利益考虑后积极履职的行为？董事会由董事组成，而每名董事的成长经历、擅长领域、所代表的利益等因素均不同，不能理想地认为董事会决策过程就是程序化的投票过程。董事投弃权票既然能被公司治理实践所普遍认可，就存在合理性。综上，董事在对董事会决策事项进行过充分思考，进而为了公司利益最大化的目标作出的投弃权票表决行为，不具备追责性，但是其投弃权票的理由应保证正当性，且应满足记录在会议记录的形式要求。

董事投弃权票可免责的完善路径

如上所述，董事在表决时投弃权票具有合理性，也符合我国商事活动实践中的圆缓性特征。董事投弃权票实质上并非对决策事项的消极对待，相反，在更好实现公司利益最大化、减缓董事间因意见不合而产生的矛盾冲突方面有着积极意义。因此，董事行使好投弃权票的权利，是保障公司利益最大化和尽责履职的一种重要方式。一方面，为了防止董事滥用投弃票权制度，有必要在一定程度上作出限制；另一方面，为了缓和董事之间的冲突，保障董事的利益，应当规定相应的免责机制。

完善公司董事会内部制度设计

商事活动应当保障商事主体的意思自治，尽量避免外力的不当干预。因此，针对董事投弃权票可免责的路径完善，公司的内部治理应作为最主要的一种方式，可以通过章程规定、董事会决议等形式加以规制。首先，应当保障董事投弃权票的有效性。在对董事会会议出席人数的计算上，应将投弃权票的董事人数计算在内，避免发生董事会会议召开前将其计算与会人数，而在投弃权票之后将其从出席人数中剔除的情况。其次，在对表决结果的通过比例制度设计中，应当将投弃权票的董事如同直接投反对票的董事一样列入表决比例的分母，进而计算一项董事会决议是否通过。再次，要完善董事会的开会记录工作。异议董事被免责的条件包括其提出的异议被如实记载于董事会记录。若董事会会议记录工作不完善，导致未如实记录投弃权票董事所提出的异议，则会产生其应对违法决议造成公司损失承担赔偿责任的后果。此外，应当对董事投弃权票的行为次数进行必要的限制。董事可能基于正当原因而在某次董事会决策时投了弃权票，虽然能够产生投反对票的法律后果，但是达不到投反对票对投赞同票董事所具备的直接反驳效果，从而减弱了董事会会议应有的辩论功能。

建立董事投弃权票的量化评判标准

公司治理实践中对董事投弃权票的行为性质存在不同理解，主要的原因是法律层面对此缺乏规定。这也造成有些公司内部规定，董事不允许投弃权票；有些公司虽然允许，但是将投弃权票的董事列为计票范围之外，混淆了投弃权票和弃权投票的两种行为。因此，为了防止董事正常行使投弃权票权利时被界定为有未尽忠实勤勉义务之嫌，在具备指引功能的法律层面应对此加以规定，设立判断董事投弃权票是否正当的量化评判体系。弃权票虽能够免除董事会作出违法决议对公司造成损害时董事的赔偿责任，但不能避免董事滥用该权利实现其他与公司利益不符的目的。投弃权票的行为本身就具备含糊其词、摇摆不定的内涵，这为董事不正当履职、违反忠实勤勉义务提供了合理理由。因此，为了避免该情况的发生，有必要使用可以量化的标准对该种情形予以规制，尽量少使用概念范围较大的原则性词语，从而为商事活动实践以及司法机关的裁判提供较为统一的判断标准。

刘卫锋系西北政法大学民商法学院商法教研室主任，副教授，硕士研究生导师，兼中国证券法学研究会理事、涉案企业合规第三方监督评估机制管理委员会委员、上市公司独立董事等；雷新渭系西北政法大学法治学院、法律硕士教育学院硕士研究生