尽快推动银行保险类上市公司

刘子涵 刘运宏

不是等到备案通过才能取得任职资格；如果等到金融监督管理部门的备案通过才能取得独立董事的任职资格，那只能是一种变相的核准制

上市公司独立董事制度对完善上市公司治理结构、提高上市公司的规范化运行质量、保护投资者尤其是中小投资者利益等方面发挥了积极作用。对独立董事的任职资格管理等基本制度是在结合资本市场运行的实践基础上逐步修改和完善的。一般性上市公司（包括国有控股上市公司）的独立董事提名、选聘和任免均是依据《上市公司独立董事管理办法》的规定，历经董事会等机构的提名、证券交易所的资格认定和股东会选举程序的。2022年2月18日中国证监会公布的《证券基金经营机构董事、监事、高级管理人员及从业人员监督管理办法》已将证券类上市公司独立董事任职资格，由此前的核准制更改为备案制。但是，依据现行有效的《银行业金融机构董事（理事）和高级管理人员任职资格管理办法》和《保险公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理规定》的相关规定，银行保险类上市公司独立董事任职资格依然实行严格的核准制。这就意味着银行保险类上市公司独立董事需要在历经上市公司的提名、证券交易所资格认定、股东会的选聘程序后，报国家金融监管管理机构并取得任职资格的行政许可才能履职，在此之前独立董事不能履行其职务。并且，截至目前，在中国证券市场中仅有银行保险类上市公司独立董事任职资格的管理还保留着传统的核准制。

任职资格核准制的弊端

银行保险类上市公司独立董事任职资格的核准制存在着诸多弊端。

一是银行保险类上市公司独立董事任职资格的核准制存在双重审核与核准的问题。20多年来，包括独立董事独立性、任职资格、法定职责、履职保障和任免程序等内容的上市公司独立董事制度已日臻健全和完善，上市公司依照这些制度提名独立董事候选人之后，又历经证券交易所对独立董事候选人独立性和任职资格的核查与认定、候选人资料的公开披露与股东会的选聘程序，再由金融监督管理机构做独立董事任职资格的核准，就存在着金融监管机构对上市公司独立董事任职资格的双重审核与核准的问题。尤其是，金融监督管理机构在核准独立董事任职资格的法律依据扩大到《上市公司独立董事管理办法》等证券监管规则时，这种双重核准与审核就更加明显。

二是双重审核不仅造成了行政资源的浪费，还在实质上否定了上市公司独立董事制度的独立价值。实践中，金融监督管理部门在核准银行保险类上市公司独立董事任职资格时的法律依据一定是延伸到有关上市公司独立董事的所有规则的，否则该机构的审核经办人员就存在着渎职或者被问责的风险。双重审核在上市公司独立董事建立初期的摸索阶段，作为对银行保险类金融机构特殊性防范措施的应对尚情有可原，但是随着上市公司独立董事制度的日渐完善，尤其是《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》发布并将上市公司独立董事制度定位为“中国特色现代企业制度的重要组成部分，资本市场基础制度的重要内容”的今天，保留银行保险类上市公司独立董事任职责任核准制进而否定上市公司独立董事制度的独立价值，就缺乏制度协调的融洽性了。

三是相关核准制打破了上市公司治理的平衡，有违“公司自治”的原则精神，不利于上市公司治理的最佳实践与创新推动。在银行保险类上市公司独立董事的选聘程序上除了董事会提名、证券交易所的资格认定和股东会的选聘程序之外存在着金融监管部门任职资格核准的“最终决定权“，这就在本质上打破了上市公司董事会和股东会决定公司事务的治理结构安排，也否定了“公司自治”原则精神。不仅如此，独立董事任职资格严格的核准制让《上市公司治理准则》规定的“鼓励上市公司根据自身特点，探索和丰富公司治理实践，提升公司治理水平”的倡导黯然失色，在机制层面限制了银行保险类上市公司结合自身业务特点或者区域特征而在公司治理最佳实践上的创新。实践中也的确出现了银行保险类上市公司独立董事候选人因难以忍受任职资格核准时的测试、问询和繁琐的补充材料要求而选择退出的情况，

四是相关核准制混淆了金融监管部门的主管与监管的功能，不利于维护金融市场规范的监管关系。长期以来，我国的金融监督管理部门集主管和监管的功能于一身，但是其主管（发展）和监管的具体事项与手段是有明确区分的。主管的事项主要是促进金融市场的改革与发展，监管的事项主要针对金融主体及其行为的合法合规性。在手段上，金融监督管理部门主要依靠行政许可来发展金融市场，靠行政处罚来监督管理金融市场。混淆二者的对象或手段都不利于金融市场的发展和金融秩序的维护。具体到上市公司独立董事制度事项，作为规范上市公司治理的一种制度借鉴和安排，其属于规范管理的事项而不是促进发展的事项，不需要对相关主体及行为给予行政许可，而是需要对独立董事的行为实施有效的监督管理，促使独立董事发挥监督制衡作用，做到勤勉尽责，并对违规失信的独立董事依法给予行政处罚，唯有此才能维护井然有序的金融市场。混淆银行保险类上市公司独立董事的监管事项而非主管事项的性质与关系，会导致既审批又监管的“既当运动员又做裁判员”的矛盾结果。

五是对银行类上市公司独立董事任职资格的核准与银行类上市公司监事的备案制的区别对待及其制度安排也不符合功能监管的要求。相比保险公司的董事和监事任职资格均采用核准制，目前对银行的独立董事任职资格采用核准制，对银行的监事任职资格采用备案制，具有科学性。但是，具体到银行的独立董事和监事来说，同样发挥监督制衡作用的治理主体，对监事的任职资格采用备案制而对独立董事任职资格采用核准制，这与金融监管长期坚持的功能监管理念与要求不相符合。

此外，保留银行保险类上市公司独立董事任职资格核准制也有违新时代“放管服”改革和优化营商环境的要求。

向标准备案制方向改革

虽然保留银行保险类上市公司独立董事任职资格核准制具有上述诸多弊端，但是金融监督管理部门也不能对其放任不管，否则就难以将银行保险类上市公司独立董事任职资格和程序的合法性以及独立董事履职行为纳入监督管理范围内，所以应该建立银行保险类上市公司独立董事任职资格备案的制度，对银行保险类上市公司独立董事任职资格和程序的合法合规性进行事后核查。金融监督管理部门在备案材料中发现独立董事任职条件或者程序不符合法律法规、业务规则和公司章程的规定时，可以要求上市公司及其相关主体予以补充说明或者更正，情节严重的可以要求解聘独立董事并对相关主体依法给予行政处罚。任职资格备案的同时需明确告知银行保险类上市公司的独立董事，其任职资格获得备案后即将其履职行为纳入金融监督管理部门的监督管理范围，要求其依法依规履职，接受金融监督管理部门的监督管理。这样就明确了银行保险类上市公司独立董事监管对象的法律定位，并将其任职资格、程序及其履职行为纳入监管范围之内，对明晰监管关系、督促独立董事勤勉尽责履职、避免任职资格的重复审核、遵循公司自治、集中监管资源的运用进而维护井然有序的金融秩序均有很大的帮助。

但是，为避免在银行保险类上市公司独立董事任职资格从核准制向备案制改革中因传统思维或者路径依赖而导致的异化，需要明确其中的备案制是标准备案制。也就是说，不是等到备案通过才能取得任职资格；如果等到金融监督管理部门的备案通过才能取得独立董事的任职资格，那只能是一种变相的核准制。银行保险类独立董事任职资格标准备案制是指，独立董事在经过股东会的选聘程序后即取得任职资格，可以履行独立董事职务，备案不影响其任职资格的效力；但是上市公司没有依法备案或者备案材料不真实全面与准确、备案材料反映的独立董事任职资格和程序不符合法律规定、独立董事履职行为违反法律规定，均會受到金融监督管理部门的监督管理或者行政处罚。备案即纳入监管，备案即担责。标准备案制将是银行保险类上市公司独立董事任职资格管理的改革方向。

刘子涵来自上海交通大学凯原法学院；

刘运宏系华东政法大学博士研究生导师