刑事立法活性化：现象阐述、理论证立与展开路径

石佳宇

（中国人民大学 刑事法律科学研究中心，北京 100872）

一 概念的提出与明确

“活性化”一词原意是指使得事物灵活而不僵化的过程［1］，将这一词语最早用于对刑事立法趋势描述的学者是日本刑法学家井田良教授［2］，随着井田良教授对于这一概念的提出，日本学者也开始研究这一立法趋势。然而，随着研究不断深入，各个学者对于刑事立法这一趋势所表现出来的具体特征是莫衷一是的。比如井田良教授就认为刑事立法活性化具体包括五个特征：犯罪化、处罚早期化、重刑化、法益概念抽象化、法原理多元化［3］；山口厚教授则认为刑事立法的这一趋势只包括三个特征：国际化、严刑化、处罚早期化［4］；我国学者张明楷教授则认为，各国刑事立法出现的这一趋势，其表现分为四点：犯罪化、重刑化、处罚早期化、法典语言通俗化与概括化［5］；陈家林教授则认为，以日本为代表的各国刑事立法活性化的趋势的具体特征包括以下三点：犯罪化、处罚的早期化、处罚的重刑化［6］。

在笔者看来，从这一趋势对立法的影响和其对司法实践造成的结果来看，陈家林教授的归纳具备较强的合理性。首先，犯罪化意味着刑法不断将原先刑法允许的，或者说未规定犯罪的行为纳入刑法的规制范围，这不仅挑战刑法谦抑性的底线，还不断重构着社会对于犯罪概念的认知；其次，处罚的早期化意味着刑法对于传统法益概念的新的理解，也体现刑法解释对于民众理解刑法的重要性；最后，处罚的重刑化，不仅引发了刑法学界对于刑罚一般预防与特殊预防的再讨论，还引发了立法者对于刑法回应社会呼声的限度的思考。因此，犯罪化、处罚重刑化、处罚早期化这三个特征是笔者所认可的刑事立法活性化这一趋势的主要特征，也是本文论述的基础。

二 刑事立法活性化的现象阐述

（一）德日两国刑事立法活性化的表现

德国的1871 年刑法典是以1851 年《普鲁士刑法典》为基础而制定的，至今已经过了第一次世界大战时期、魏玛共和国时期和第二次世界大战时期等数次大的修改，而德国真正意义上开始进入刑事立法活性化的时代应该是在1966 年以后。著名德国刑法学家克劳斯·罗克辛教授指出，自1966 年年底以来，随着伟大联盟的开始，刑法改革进入了决定性阶段［7］，而1966年后频繁颁布的刑法修正案和单行刑法，也佐证了这一点。

首先，从犯罪化的角度来看，1966 年后的德国刑法不仅颁布了多个单行刑法，而且扩大了许多犯罪的行为构成，使得原先不以犯罪论处的行为也会受到刑事处罚，比较有代表性的有：1970 年5 月20日的第三部刑法改革法在回应公众对于使用暴力手段游行集会示威的激烈讨论的基础上，扩大了德国刑法中“破坏社会治安犯罪”和“游行集会示威犯罪”的行为构成，将“携带保护物品和所谓的伪装”的行为规定为犯罪；1973 年3 月2 日颁布的刑法典引导法实现了将部分违章行为规定为轻罪的结果，比如过去仅仅作为违章行为处理的“偷食行为”，在之后的司法实践中就可能会受到刑事处罚。另外，1976年7月29日德国颁布了第一部《与经济犯罪斗争法》规定了“资助诈骗”和“信用诈骗”的犯罪构成；1980年3月28日颁布的第18部刑法修改法以及1994 年6 月27 日颁布的第31 部刑法修改法引入了许多“危害环境的犯罪行为”，并着力扩大并强化环境刑法等。这些修改都意味着德国刑法犯罪化进程是不断加深的。

其次，从处罚的重刑化来看，德国刑法修改过程中虽然不乏“轻刑化”的措施，比如“压制6个月以下的自由刑”和“扩大缓刑范围”，但笔者认为“重刑化”才是德国刑罚改革的潮流。例如1979年7月16日颁布的第16 部刑法修改法将之前仅对种族屠杀适用的无追诉时效的规定，扩展到谋杀也适用，这就使得德国刑法在这一点上比世界大多数刑法严厉得多。再如1994 年10 月28 日颁布的《与犯罪作斗争法》显著提高了伤害身体犯罪的刑罚幅度。另外值得注意的是，德国在进入20世纪90年代后，以刑法分则的数次大型修改为标志，伤害罪、放火罪、针对儿童的性犯罪法定刑加重，刑罚幅度也随之扩大，这是不能忽视的事实。

最后，从处罚的早期化来看，德国刑法修改后的处罚早期化现象基本集中在电信、金融、反恐等领域。比如1986年5月25日颁布的第二部《与经济犯罪斗争法》特别添加了“保护支票流通”的新条文，这使得票据类犯罪在支票流通这一阶段就有可能受到处罚。另外，该部法律在电脑犯罪领域也规定了处罚前置化的条文。1986年12月19日颁布的《关于与恐怖主义作斗争的法律》在强化刑法典原来的反恐怖主义犯罪的同时，也增加了处罚前置化的条文。

日本的刑事立法修改以第二次世界大战为分水岭，在此之前修改了两次，之后修改了17 次。可见其刑事立法活性化的痕迹也比较明显。

首先，从犯罪化的角度来看，日本刑法典增加了数种犯罪。比如1987年，为了填补计算机普及而带来的处罚空隙，日本刑法典新增设了161 条之2的“制作不正当的电磁记录罪”、第234条之2的“损坏电子计算机等妨害业务罪”、第246 条之2 的“使用电子计算机诈骗罪”；2001年刑法新增设了第208条之2 的“危险驾驶致死伤罪”；2005 年又新增设了第226 条之2 的“买卖人口罪”；2006 年又增设了刑法典第19 章之2 的“有关不正当指令电磁记录”的一系列犯罪。另外，为了保护本国人民安全，日本在不断修改刑法典的同时，还颁布了许多单行刑法。比较著名的有保护儿童生命、身体、性自由和心理健康的《处罚有关儿童卖淫、儿童淫秽书刊行为以及有关保护儿童的法律》（1999 年）和《有关防止虐待儿童等的法律》（2000年）以及保护一般大众的生命身体安全和公共安宁的《有关防止沙林等伤害人身的法律》（1995 年）和《有关对大量滥杀无辜的团体进行规制的法律》（1999 年）。另外，日本近几年来新制定的行政刑法也增设了大量行政犯罪。例如2004 年制定的《不动产登记法》就规定了诸如“泄露秘密罪”和“妨害检查罪”等罪名和法定刑。

其次，从处罚的重刑化来看，日本的处罚重刑化主要表现在提高有期徒刑的最高期限，加重各种性犯罪、杀人罪、伤害罪和交通犯罪的法定刑。例如2004年日本刑法在总则中将有期惩役、监禁的上限从15年提高到了20年，有期刑加重时，其上限从20 年提高到了30 年。同时，日本刑法还提高了“妨害执行公务罪”“强制猥亵罪”“强奸罪”“杀人罪”“危险驾驶致伤罪”等罪名的法定刑。

最后，处罚的早期化也是日本刑事立法活性化的显著特点。这种情况比较典型地体现在2001 年增设的有关电磁记录的犯罪当中。本来，银行卡作为一种犯罪工具，只有在持卡人利用银行卡损害了银行卡的实际所有人的财产利益或者扰乱了银行金融业的市场秩序后才能处罚，而2001年新增设的犯罪，将制造或使用银行卡乃至持有电磁信息等预备行为都规定为犯罪，这显然是将处罚的阶段提前了［8］。另外，日本的其他特别刑法如《规制无理纠缠等行为的法律》《禁止非法联网行为的法律》等法律中也有相似的规定。

（二）我国刑事立法的活性化现象

犯罪化是近年来刑法修正案的主旋律。1999年12 月《中华人民共和国刑法修正案》（以下简称《修正案》）增设了1种新罪，扩大了9种原罪的成立范围；2001 年8 月《刑法修正案（二）》扩大了1 种原罪的成立范围；2001年12月《修正案（三）》增设了两种新罪，扩大了9 种原罪的成立范围；2002 年12 月《修正案（四）》增设了5 种新罪，扩大了4 种原罪的成立范围；2005 年2 月《修正案（五）》增设了3 种新罪，扩大了1 种原罪的成立范围；2006 年6 月《修正案（六）》增设了9 种新罪，扩大了12 种原罪的成立范围；2009年2月《修正案（七）》增设了7种新罪，扩大了7 种原罪的成立范围；2011 年2 月《修正案（八）》增设了7 种新罪，扩大了10 种原罪的成立范围；2015 年8 月的《修正案（九）》增设了20 种新罪，扩大了14种原罪的成立范围；2017年11月《修正案（十）》增设了一种新罪；2021年3月《修正案（十一）》增设了24种新罪。犯罪化程度不断加深。

从处罚的早期化来看，一些犯罪的预备行为也被规定为犯罪既遂。这种情况比较明显地体现在恐怖主义犯罪和信息网络犯罪相关刑法的修改中。比如刑法第121条的准备实施恐怖活动罪中，将“准备凶器和危险物品”以及“与境外恐怖活动组织联络”两种典型的预备行为规定为犯罪，以及将“设置网站和通讯群组”这一典型的中立帮助行为也规定成犯罪，可见刑法介入行为的时间已经是非常早了。

从重刑化的角度来看，《修正案（九）》规定收买被拐卖的妇女，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，不再免除处罚，而是可以从轻或减轻处罚；同时，其增设了对于严重贪污犯罪分子的“终身监禁”的规定；规定了“帮助犯”按照正犯进行处罚，而《修正案（十一）》将原先刑法规定的“倍比罚金制”改成“无限额罚金”，并且同时还设置了没收财产刑。同时，其下调了对部分严重犯罪的刑事责任年龄，这些都是刑罚加重的表现。

三 活性化趋势的正当性证立

（一）刑事立法活性化与刑法谦抑性原理并不矛盾

刑法谦抑性是活性化立法面临的首要正当性难题。对此，我国刑法学者从不同角度论述了他们的担忧，如魏昌东教授认为，当下以《修正案（九）》为代表的刑事立法，其毫无节制的犯罪化使得刑法中的“空置化”“僵尸化”的条款增多，立法实践由规范实用主义转为政策实用主义，这不仅违背了刑法的性质和初衷，而且“立而不用”的刑法新工具主义使得刑法的“片断性”遭到破坏［9］。孙万怀教授认为，中国刑法修改愈演愈烈的犯罪化趋势，使得刑法的干预范围不断非正常扩大，甚至侵害了前置法的效力范围，这使得刑法与在先的各种民事行政法律纠缠不清，在使我国“违法相对性”理论崩溃的同时，也使得刑法的补充性形同虚设［10］。

对此，笔者认为刑事立法活性化会使得刑法谦抑性丧失这一论断是值得商榷的。首先，关于刑法谦抑性的内容，国内外学者的论述并不相同。日本学者平野龙一教授认为，刑法的谦抑性也就是刑法的补充性，其精髓是在公民的自由受到不法行为侵害时，如果穷尽其他前置性手段仍不能有效恢复原状，这时才有动用刑法的必要［11］。我国学者周光权教授也认为，刑法的谦抑性，是指刑罚作为最严厉的处罚手段，其必须在其他制裁手段的处罚力度明显不充分时，才能加以使用［12］。从上述论述中我们可以发现，尽管国内外学者对于谦抑性的内在含义在语句上有不同表述，但他们都强调了刑法作为“第二次法规”其本身的补充性，所以笔者认为，补充性才是刑法谦抑性最为真正的内涵。

那么，刑法的谦抑性是否和刑事立法上的犯罪化或者说活性化是截然对立的，或者说是否“犯罪化”并不一定意味着谦抑性的消解。

首先，刑法的补充性究其本质更多的是一种对于司法者的限制，而对于立法的限制是很有限的。法官作为法律的应用与解释者，遵从法律，凭法律断案是法官的主要任务，所以在司法上，“法官不理会琐碎之事”在运用上与“法律不理会琐碎之事”并无区别［13］。可见，谦抑性的词源与历史本来就和司法有着极大的关联，是对法官在解释法律、运用法律时的一种要求。在近现代刑法的研究中，一些刑法学家也注意到“谦抑性”一词的司法属性。例如，日本学者平野龙一教授认为，在轻微的情况下，作出有罪判决和作为犯罪人处理，在刑事政策上并不一定妥当［14］。从上文的论述我们可以看出谦抑性对于刑法的制约，更多的应该体现在司法与刑事政策上。而具体到我国的司法实践，笔者认为，谦抑性的真正要求，应该在于法官能运用专业知识和社会阅历，在具体案件中不停在事实与法律中穿梭，判断案件本身的性质，保持足够的克制，尽量在对其他法律充分检视之后再去考虑刑法的适用。所以，在新的社会条件下，保持刑法谦抑性最为重要的方式，并不在于在立法上固步自封，以犯罪化为耻，而要在司法实践中提升法官的素养，培养司法者应用刑法的能力，也就是说，谦抑性并不能成为限制刑事立法活性化的主要因素。对于笔者的观点，德国刑法学家罗克辛教授有一段较为经典的论述：谦抑性对立法者来说确实具有一定的指导作用，但其不能成为限制立法权的工具。对于应当把何种行为看成足够严重以至于必须动用刑法手段，是立法者自己判断的……谦抑性更像是对于司法者的政策意义上的准则，而不是一种强制性的规定［15］。周光权教授也指出，立法者只要不是将反伦理，或者停留在思想领域，私人之间的行为犯罪化，就原则上不违反刑法谦抑性问题，不能将活性化与刑法谦抑性截然对立起来［16］。

其次，退一步讲，纵使谦抑性是刑事立法的重要限制性因素之一，活性化本身也与谦抑性的内涵不冲突。正如笔者前文论述的那样，谦抑性的内涵就在于刑法的补充性，这就使得刑法最理想的状态应该是作为其他法律的最后一道防线，与前置法一起为保护公民权利和自由筑下层层保护网。那么根据这个逻辑，刑事立法的活性化如果没有使这层层法网纠缠不清，那么也就不能说活性化违背了谦抑性原则。对于这个问题，我国学者储槐植教授分两个层面进行了细致的论述。

第一，在我国，违法与犯罪是二元并存与对立的，同样的行为因为其结果不同而往往出现罪与非罪的现象，所以进一步严密刑事法网，进行刑事立法的活性化，并不会使得违法与犯罪的边界模糊，从而动摇刑法的谦抑性。相反，活性化这一条道路恰恰是法治建设的需要，也是我国立法模式在刑法现代化进程中的必由之路，这与刑法谦抑性的内涵并不冲突。第二，随着我国劳教制度的废除，实践中“治安管理处罚—劳动教养—刑罚”的三元制裁模式宣告瓦解，而我国近年来扩大犯罪圈，实行立法的活性化，正是为了使得原来由劳动教养方式规制的违法行为不至于“游离”在制度之外。这一举措，不仅将相关行为作了类型化处理，将其纳入法治轨道，还强化了公民的法治意识，从而推进了法治建设［17］。笔者认为，我国已经步入现代文明社会，文明社会需要更加守法的公民。我国的刑事立法活性化在没有侵吞前置法规制领域的基础上，适当地缩小了违法与犯罪的差距，这在当下中国，是十分具有现实意义的。另外，在当下中国的后劳动教养时代，如果不将原先一些行为犯罪化，就会出现执法和司法者“无法可依”的现象，这就诱使司法者突破刑法的谦抑性，甚至不顾罪刑法定原则来适用刑法，这更有可能导致刑法的滥用和泛化，所以我们可以说刑事立法的活性化不仅不违反刑法的谦抑性原则，在某种程度上还能保证刑法谦抑性在实践中的实现。

最后，推进刑法的现代化，要求我们以发展的观点理解谦抑性原则，现代刑法的谦抑性呼唤刑事立法的活性化。为了讨论何种行为可以被犯罪化而不违反刑法的谦抑性，美国法学家帕克提出了犯罪化的五个标准：这种行为不管从哪个角度而言，对法益的侵害都是十分严重的，而且绝大多数人都不能容忍，并主张以刑法进行规制；适用其他的制裁方法不足以抑制这种行为，不足以保护法益；运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使国民的自由受到不合理的限制；对这种行为能够在刑法上进行客观的认定和公平的处理；运用刑法处罚这种行为能够获得预防或抑制该行为的效果［18］。可见，谦抑性对于犯罪化的规制是要综合考虑各种因素，并且要以发展的眼光结合社会实践从各方面考虑是否能将某一种行为犯罪化。换句话说，上述的标准其内涵不是固定的，是随着社会的发展而变化的。从反面来讲，只要是符合上述条件的行为，谦抑性不仅不能阻止其犯罪化，甚至还呼唤将这种行为纳入刑法的规则体系之下。对此，我国学者指出，犯罪化的边界在哪里，只能从一个国家的实际情况和惩罚需要中引申出来，不同历史时期人们对违法行为的种类和程度的容忍度大不相同［19］。这也是呼吁我们要结合历史实际以发展的眼光看待谦抑性的要求。对于当下中国的刑法谦抑性的理解，我国学者张明楷教授认为，在当下中国飞速发展的社会现状之下，对于刑法谦抑性的理解，不应单纯地停留在字面的层面，即处罚范围越窄越好，而要转而关注处罚的合理性和妥当性，换言之，我国刑法应该从限定的处罚转向妥当的处罚［20］。对此，笔者是持肯定态度的。

众所周知，刑法的基本价值应该是对国民自由和尊严的保证，正如学者所指出，在任何情况下都不受侵犯的人类尊严才是国家刑罚权的明确限度所在［21］。因此，谦抑性作为保证刑罚正当性的辅助性原则，其要求应该是“具体的，实质的探求为保全所必须的最小限度的刑罚”。也就是说，如果刑法对于迫切侵犯国民利益和尊严的行为没有及时的犯罪化，反而是刑法规范的一种“失职”，这才是对于谦抑性内涵的忽视。反观我国数次修订的《修正案》对于刑事立法活性化所作的犯罪化努力，可以说这种努力是十分必要的。正如笔者之前所论述的那样，我国修法的犯罪集群效应比较明显，但不论是对于恐怖主义、极端主义的犯罪化还是对于网络犯罪的犯罪化，都是基于这两类犯罪给个人乃至国家带来的巨大损失，对于国民生命安全和自由尊严的极大侵犯而做出的足够克制的刑法回应，而对于考试作弊与盗用身份证明信息等行为的犯罪化，也体现了刑法对于诚信等社会主义核心价值观的关怀，这与我国建设文明社会法治国家都是遥相呼应的，也体现刑法对于保护更为高级的个体尊严的导向。在这种背景下，如果再苛责刑事立法活性化与刑法谦抑性的水火不容，恐怕就是不妥当的了。

总之，不管谦抑性是立法原则还是司法原则，不管谦抑性到底对立法有何种程度的限制，谦抑性的具体内涵总是随着时代的变化而变化的，而刑事立法活性化从各个角度来讲都与谦抑性的内涵是契合的。

（二）刑事立法活性化与法益的立法规制机能亦非水火不容

学界针对我国近年来以《修正案（九）》为代表的刑法修正案不断进行的活性化尝试还提出了一个比较广泛的担忧就是活性化正在不断消解法益的立法规制机能。有学者指出法益保护的早期化、抽象化导致法益概念的边界漫无边际，走的是一条消解法益的道路，它超越了我国的发展阶段［22］。还有学者认为一种完全化的精神法益的概念，可能导致处罚范围的不当扩大，导致刑法干预国民的一切领域，可能导致基于政治的，伦理的考量界定法益［23］。总结学者的批判，不外乎就是担忧法益概念的精神化和处罚的早期化对于法益这一刑法基本概念本身以及对于国民自由产生的不利影响。

诚然，我国传统刑法理念确实以处罚实害犯为原则，保护的法益也主要集中在人身、财产、性权利等传统领域，而我国立法和司法实践也着重关注着这些领域。与此相对比，《修正案（九）》的活性化确实有着与上述原则和实践不同的两点：一是将一些抽象的、精神化的法益作为刑法的保护对象，比如新增的考试作弊类犯罪就在于保护社会的诚信与考试的公正，而公正与诚信的概念是极为模糊的；二是在反恐怖主义、极端主义犯罪和网络犯罪中，将大量预备行为也纳入处罚范围，在没有实害结果的情况下进行处罚。那么，这两点变化，是否就意味着刑事立法活性化在消解法益概念，这本身就是值得商榷的。

首先，在现代刑法的视角下，法益概念是不断发展变化的。所以特定领域的犯罪化不会消解法益概念。法益一词，在各国刑法中都被解释为“法律保护的利益”，而又因为刑法的基本任务是保护法益，刑事立法时刻要为保护法益服务，所以法益获得了其独具特色的立法规制机能。然而，对于法益的定义，如果仅仅停留在笔者前文所介绍的观点，那就使得法益这一概念真的模糊不清且难以把握了。关于法益的概念，德国刑法学家罗克辛教授下了一个比较全面的定义：法益是在以个人及其自由发展为目标的进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定［24］。从这一表述中，笔者认为有两个因素是法益这一概念的应有之义：一是法益不仅关乎个人自由，还关乎整个社会的发展，因此法益应该是个人—集体—社会（国家）三个维度整合的一个立体概念；二是法益本身不是一个既定的概念，而是一种目标的设定，这就意味着法益的概念要随着社会不同阶段不同目标设定和价值取向而变化。在理论上，对于法益概念的可变性学界基本有了一个共识，如西田典之教授认为，某种法益是否值得保护，要看这种法益在变化的社会价值观之下有何种价值［25］；罗克辛教授也指出，法益的构想不是静态的，而是向历史的变化和经验性知识的进步开放的［26］，而在实践中，法益概念的变化也是现代刑法不容忽视的事实。我国学者曾比较全面地总结了现代刑法法益概念的三个变化，即内涵由物质向精神扩张，范围蔓延至超个人法益，基点扩展至非人本思维［27］。这种变化，不仅是由法益的内在性格决定的，更是由人类社会的不断发展决定的。明确了法益概念的这些变化，我们就可以发现在当代中国刑事立法活性化的背景下，我国将一些精神法益纳入刑法保护范围的做法，并没有消解所谓法益的概念，而是回应了现代社会法益概念发展后对于刑事立法的要求。具体到本次修法，虽然考试作弊类犯罪所保护的公平正义的法益不如生命、自由、健康等传统法益那样“物质化”，但这不正意味着我国社会已经成熟到能将公平正义这类精神层面的高级法益作为公民基本的，与生命法益一样绝对不容侵犯的利益进行保护，这正是现代文明社会法治的表现。

其次，我国刑法对于一系列预备行为的处罚也不能消解法益的概念。尽管在我国，对于预备犯的处罚是饱受学者诟病的，如我国学者周光权教授指出，预备犯所实施的行为，缺乏定型性和不法内涵，对其定罪难以防止司法恣意［28］；梁根林教授则指出，由于预备行为在刑法上有诸多局限，所以我国刑法第22 条所规定的预备犯处罚原则是十分不合理的［29］。我国对于预备犯的处罚确实存在很多问题。但正如前文论述的一样，本次刑事立法活性化处罚的预备犯是集中在特定领域的，这本身与预备犯的普遍处罚就是两个层面的问题，况且梁根林教授在论述时，也并没有否认在特定领域对预备犯进行处罚的合理性，可见本次修法所采取的这一举措还是比较明智的。另外，从对法益的保护来看，刑法本身并不要求只有在法益受到侵害时才能产生刑事可罚性，只要符合刑事可罚性条件的行为构成本身具有对法益的危险就足够了。在现代社会，恐怖主义犯罪等集团犯罪日渐猖獗，网络犯罪等高科技犯罪也令人防不胜防，这两种犯罪手段多样，一旦既遂，造成的损失是无法估量的，对法益的侵犯也是极其严重的。刑法作为法益保障法，在保持一个较为克制的态度的基础上将这两个领域特定行为犯罪化，能起到特别有效地控制和预防犯罪的作用，而在这些特殊的犯罪领域要求立法者只能对实害行为进行处罚，未必是一个务实的态度。换句话说，在这两个领域的特定的预备行为本身就存在着极大的发生法益侵害的可能性，所以刑法对于在该种特定领域的预备行为的处罚，不是处罚“实害”而是处罚一种“危险”，这本身是符合法益的立法规制机能的。对此，周光权教授指出，在当下各种新技术泛滥，恐怖主义、集团主义猖獗的情况下，必须对特定领域可能产生的危险尽早加以识别并有效遏制，因此，处罚的早期化与转型中的中国社会的客观情况相联系［30］。

总之，刑事立法活性化的各种表现，不仅不会使法益的立法规制机能和法益的概念减损，相反还是新时代下法益概念的一次重生。

（三）立法活性化趋势并未过度介入公民的自由领域

中国学者对于刑事立法活性化尤其是其中的犯罪化可能限制公民自由的担忧由来已久。如果说上面两个问题都是从刑法理论本身微观层面去检视刑事立法活性化的合理性，那么这个问题就是学者对于法秩序的宏观层面的担忧，因此笔者在最后进行论述。

对于刑法的活性化可能限制公民自由的论断，我国学者已经热烈地探讨了。何荣功教授指出，刑法一旦过度化，国家的刑罚权便会趁机以推行公共政策为借口，谋取自身利益扩张而危及公民自由［31］。可见，有的学者认为，刑法的活性化限制公民自由最终使得刑法本身和社会遭受危害。刑事立法的活性化其本身的核心内容就是限制某些行为，将刑罚的恶加诸于某些之前公民可以自由做出的行为，可以说，刑事立法活性化的过程必然会伴随着限制公民自由的过程。然而，这种对于自由有限的限制是否一定会导致国家刑罚权脱离枷锁，从而对整个社会造成危害，笔者认为这是过于绝对的论断。

首先，我们必须承认，虽然自由是法律体系乃至刑法体系中最为核心的价值，但从来没有毫无限制的自由，而对于自由最大的限制就在于一切法律都要达到的维护“秩序”的目的。我国学者就曾指出，秩序是事物组织化的状态，其本身是价值中立的，但秩序却可能包含如自由、安全、公平等价值［32］。法律如果要达到维护社会秩序的目标，就必须面临秩序中各种价值的冲突，这种冲突使得价值之间相互制约，此消彼长，从而维护了秩序的稳定状态。而秩序的良好，也是一切法律价值存在的根基。具体到刑法这一部门法，没有人可以说刑法是不需要保护社会秩序的，那么既然刑法也要保护社会秩序，则自由这一价值就要在一定程度上为刑法保护社会秩序的努力让步。只有秩序得到保障，才有资格谈论对于自由的保护。正如高铭暄教授指出的那样，刑法致力于社会秩序的维护并不必然损伤自由价值，相反，放任社会的无序，则必然无法实现自由［33］。

其次，维护国家与国民安全也是刑法的重要任务。安全与自由可谓是法秩序下的两个不同的价值追求，在笔者看来，这两个价值追求也是对立性比较强的价值追求。刑法固然要保障公民自由，但如果对自由的保障需要刑法为了自由而置危害国家和人民的安全的行为于不顾，那么社会最理想的状态应该是“没有刑法”，毕竟刑法的每一条罪名可谓都是“侵害”了公民的自由，这显然是行不通的。在现代国家都以保障公共安全、维护社会秩序作为主流价值取向的今天，以《修正案（九）》为代表的中国刑事立法活性化，大多将一些严重危害国家社会安全的行为规定到刑法中，而立法者在规定时也保持了相当的克制，纵使对特定领域的一些预备行为犯罪化，也是规定了较轻的法定刑，这并不是国家刑罚权的恣意扩张，而是国家为了安全所做的最大限度的努力。由此可见，基于相对安全的价值追求而在一定程度上对自由进行限制是正当的，刑法致力于公共安全的保障在价值追求上是毋庸置疑的。

四 立法活性化趋势在中国的再展开

通过笔者上文的分析可以推出，刑事立法活性化的趋势在世界范围内已经成为共识，并且在理论上具备坚实的正当性基础。因此，继续在立法层面对其进行展开不仅是合理的，也是必要的。具体来讲可以从两个方面入手。

一方面，在立法观念上，转变以往消极的刑事立法观念，以积极的刑事立法观念指导今后的刑事立法工作。消极的刑事立法观念是指欧洲启蒙运动以来的以自然法的理性思想为指导的充满刑罚人道主义和权利保障意味的刑事立法观念，其最为基本的属性就是理性主义。消极的刑事立法观念的方法论就在于：我们人类生存的世界是由理性社会、理性人和理性立法者而组成的。理性社会意味着社会风险的有限性和可控性；理性人是指每个人都能趋利避害，具有自由意志并且能对自己的行为负责；理性立法者是基于理性社会和理性人而设定，立法者只需要划定某种行为的大致范围就可以达到规避风险、合理约束理性人和理性社会的目的，刑法不应该具有活力。不能否认的是，这样一种刑事立法观念确实推动了现代刑法原则和刑法理念的定型和发展，为刑法的发展立下汗马功劳。但笔者认为，在当下的中国社会情况下，这一观念已经不适合中国刑法的发展，可以说是保守甚至是落后的。首先，当代社会的高速发展使得社会上出现了很多具有异质价值观的个体，同时科技的快速发展也使得社会上一些以前没有的或者说我们没有注意到的风险浮现出来，成为刑法亟待解决的问题。所谓“风险社会”是否存在，笔者在这里不能下一个定论，但社会上的这些“风险”却是客观存在的。这些风险的不可预测性、危险性和伤害的不可逆性使得刑事立法观念不得不从浪漫而形而上的理性主义转向更为现实的具体考量、经验判断，这是无可厚非的。其次，从实践理性的角度来看，这个世界并不存在所谓的理性社会和理性人，罪犯在犯罪之前并不会事先翻看刑法典，所以刑事立法的任务应该是尽可能侵害要保护的法益行为犯罪化以满足司法者的要求。最后，何为积极的刑事立法观念？笔者认为我国学者周光权教授给出了一个很好的定义：“所谓积极的刑事立法观念，要求公民在订立社会契约时已经概括地允诺，假设在社会面临新的风险的场合，立法者有权辨识风险，评估风险，将某种可能受到侵害的新型利益积极地确定为刑法要保护的法益。”［34］

另一方面，在立法内容上，在增添特定领域的新罪的同时实行轻刑化，以达到“严而不厉”的法律体系目标。从犯罪论的角度上来讲，继续增设新罪仍是未来刑法的主流。正如笔者上文论述的那样，法益概念的变化和现代社会的客观情况呼唤刑法继续对之前被忽略的法益进行保护。对此，笔者认为，犯罪化的首要任务是加大对关乎人类生存的法益进行保护，其中最为典型的是要将立法的重点转向环境犯罪领域。我国刑法典中关于环境犯罪只有一个笼统的污染环境罪，并且仍然是采取结果犯的处罚模式，只有具体结果发生才有处罚的余地。而这种情况是十分不正常的，正如我国学者指出，环境犯罪的破坏性严重，环境一旦被破坏难以恢复，等到造成后果刑法才介入会造成保护不力的弊端［35］。反观德日等国家，在十几年前犯罪化的进程中就将环境领域的犯罪加以细化：德国分别针对水域、土壤、大气、噪声等领域都单独设定了罪名；而日本刑法典自142条起针对水污染的刑法条文就有6 条之多。反观我国，我国本身也具有较为全面的环境立法体系，对于水源、土壤、噪声治理等领域也都有专门的法律，但这些法律都是行政法规，其威慑力和执行力大不如刑法，所以导致我国现今对于环境的保护很不到位，未来我国刑法的活性化过程，应该充分考虑环境保护的紧迫性。与此同时，刑法还要关注新兴的公民普遍关注的新式法益如工人的休息权利和堵塞交通的行为，充分考虑这些利益，才是未来刑法的发展方向。在这里，有学者提出在犯罪化时要效仿其他国家进行犯罪分层，制定轻犯罪法并且在犯罪化的过程中大量使用［36］。笔者认为，这个建议是值得商榷的。将犯罪分层，不论采用法国模式还是德国模式，都必然使得同一个犯罪构成因为轻重不同而在行为模式、罪过要素、动机、情节等犯罪构成要素上也不同，这不仅会使我国现今的犯罪构成体系混乱不堪，还会加重司法人员的认定负担，同时也使得我国刑事立法的法律体系臃肿膨胀。因此，只要在刑法典中对新罪规定较轻的刑罚并且不轻易加重原罪的刑罚就可以，没必要再制定一部轻犯罪法。同时，从刑罚的角度上来讲，轻刑化才是未来刑事立法活性化的方向，因为轻刑化与犯罪化的价值取向相适应。由笔者上文的论述可以看出，中国的刑事立法活性化其价值取向是通过犯罪化来保护新型法益，强化公民的规范意识，法益侵害的标准也渐渐从结果的实害化向行为的危险性转变，从而使刑法规范的行为规制功能得以凸显。而与这种立法价值取向相对应的刑罚应该是轻缓而适度的。值得注意的是，要想发挥刑事立法的这种行为规范机能，在刑罚的目的方面就要摒弃单纯的报应刑论或者一般预防或特殊预防刑论而采取一种综合的看法。笔者认为，罗克辛教授的“以预防为中心的综合理论”值得提倡，在这个理论中，报应不是一种与预防并列的刑罚目的，它的作用是提供了罪责原则，作为设定刑罚界限的手段。一旦采取这种刑罚观念，就要求刑事立法摒弃以往“以眼还眼，以牙还牙”的重刑化思想，以突出刑罚的预防作用为主，实现轻刑化。同时，在实践中，过度的重刑化以及取消出罪标准的做法，容易使行为人在行为后产生“横竖都是一死，不如干到底”的一种鱼死网破的心理，阻断了行为人“良心发现”从而犯罪中止的后路，这样反而会加剧法益侵害的可能性，最终与我国严密法网的立法初衷相冲突。总结上文，笔者认为，注重行为规范的犯罪化刑法与以预防为中心的轻刑化刑罚相搭配才能真正使得刑事立法活性化在中国得以展开。

五 结语

刑事立法活性化毫无疑问是未来刑事立法的发展方向，而其在中国的展开也有一定的土壤。未来的中国刑法，必然伴随着从结果到行为，从实害到危险，从单纯的裁判规范到裁判规范与行为规范并重的变化，而带着这种变化的刑事立法活性化，一定会使中国刑法在法治国家的轨道上越走越远，越走越稳。