预防刑法的基本范畴厘清

郑二威

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题［1］。因为概念的形成是从感性认识到理性认识的抽象概括，一旦形成概念便可以把握事物的本质。概念是抽象思维的产物，具有高度概括性，类型则是概念的具象化表达。立法以及法律发现的成功或失败，端赖能否正确地掌握类型，立法者的任务就是去描述各种类型，类型的优势在于其比抽象地被定义的概念在内容上更为丰富、更为富含思想意义，更具有直观性［2］。由此可见，预防刑法的概念与类型构成了预防刑法的基本范畴，对预防刑法的概念与类型的精准识别也就构成了进一步研究的基础。

目前，预防刑法在立法层面已经渐进类型化地形成，但关于预防刑法的基本范畴的认识还尚未明朗，仍处于莫衷一是的争论中，其中不仅仅是文字表述上的差异，更有实质内容上的区别，因此有必要对此进行厘清。

一 预防刑法的概念与特征

（一）预防刑法的概念

预防刑法的概念在学界有诸多描述，基于考察方向不同，其阐释有所差别，并未形成统一认识。有观点将预防刑法称之为预防性刑法，并认为预防性刑法是指刑法介入的时间前置，从处罚结果犯提前至处罚危险犯，从处罚既遂犯提前至处罚预备犯［3］。可以看出，这里将预防性刑法归为刑法的提前规制，其以时间干预阶段的不同而划分，从而形成危险犯与预备犯两种类型。然而，类型性描述并不等同于抽象的概念，而且危险犯与预备犯两者并非基于同一标准而划分，其关系难以述明。也有观点认为，预防刑法与法益保护早期化存在诸多差别，具体危险犯、抽象危险犯和未遂犯并非预防刑法范畴，这三者是法益保护早期化的体现，并且据此认为我国的预防刑法只有预备行为实行行为化和帮助行为正犯化两种不同表现形式［4］。显然，这里也只是对预防刑法类型的简单识别，并非抽象的概念表达，而且危险犯、未遂犯、预备行为实行行为化和帮助行为正犯化也并非基于同一划分标准而作出，逻辑上存在混乱之处。另有观点认为，预防刑法是相对于传统刑法而言的将积极预防社会风险作为价值导向的一系列刑事立法活动的统称［5］。显然这里是将静态的预防刑法规范当作了动态的刑法预防性立法活动，明显有违预防刑法的规范特征。当人们借助抽象—普遍的概念及其逻辑体系都不足以清晰明白地把握某生活现象或者某种意义脉络时，首先想到的是求助于“类型”的思维方式［6］。事实上概念源于类型的抽象化，类型则是概念的具象化表达。可以看出，以上对于预防刑法概念的界定多是通过类型化思维展开，是对预防刑法类型上或特征上的概括，但却并非抽象的概念表达。

预防本来是和医学相关联的词汇，我国中医领域治未病的思想深刻体现了预防之本真含义。在《黄帝内经》中，有多处提及“治未病”的思想。《素问·四气调神大论》中曰：“是故圣人不治已病治未病，不治已乱治未乱，此之谓也。”《素问·刺热》中曰：“肝热病者，左颊先赤；心热病者，颜先赤；脾热病者，鼻先赤；肺热病者，右颊先赤；肾热病者，颐先赤。病虽未发，见赤色者刺之，名曰治未病。”《灵枢·逆顺》中曰：“上工，刺其未生者也；其次，刺其未盛者也；其次，刺其已衰者也……故曰：‘上工治未病，不治已病。’”［7］这种未雨绸缪、防微杜渐的治未病的预防思想随后在中医学中系统成形，逐步发展为“未病先防、既病防变、瘥后防复”的理论体系。所谓“未病先防”，是指在身体尚未生病阶段，采取积极措施，增强人体抗御疾病的能力，防止疾病的发生；“既病防变”则是指在疾病出现征兆，尚未进一步传变之际就及时干预调整，防止进一步扩大、蔓延；“瘥后防复”则是指当疾病有所好转或者痊愈，还要采取各种措施进行身体调理，防止疾病的再次复发［8］。由此可见，在中医治未病的场域中，“未病先防、既病防变”可谓是预防的第一要义，而“瘥后防复”则是在第一要义基础上的补充，从而形成完整的预防理论体系。

以此来说，预防在刑法中可表现为未犯先防、既犯防变和犯后防复三个层次，这在犯罪论领域和刑罚论领域都有体现。比如在犯罪论领域，未犯先防可体现为抽象危险犯的设置，既犯防变可体现为具体危险犯的设置，犯后防复则可体现为实害犯的设置。进一步来讲，预防刑法可以体现为初犯预防和再犯预防两个层面。初犯预防着重体现在预防性罪名的设置上，即具体危险犯与抽象危险犯，以预防法益实害结果的发生，这也是预防刑法的主流领域。再犯预防则主要体现在刑罚的安排上，即预防性处罚措施，以预防法益实害结果的再次发生，这可谓预防刑法的延展领域。这也就是说，如同刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范［9］，预防刑法则是规定预防性罪名与预防性处罚措施的法律规范。预防性罪名和预防性处罚措施便构成了预防刑法的一体两面，但其分量并不一样，目前从预防刑法的发展来看，在犯罪实体领域的展开是浓墨重彩的，在刑罚领域的展开则还在起步阶段。

（二）预防刑法的特征

预防刑法与建立在启蒙思想之上的传统古典刑法相对应，它不再严格强调以既成的法益实害结果作为追究刑事责任的基础，而是着眼于未来，基于对安全的关注，着重于防范潜在的法益侵害危险，从而实现有效的社会控制［10］。由此结合预防刑法之概念可以得出预防刑法的特征，具体来讲，预防刑法的特征主要包括以下几个方面。

第一，预防刑法包括预防性罪名规范与预防性刑罚规范两个方面。传统古典报应刑法主要关注法益侵害危险现实化之后的实害犯罪名，并在刑罚实施中追求等量报应，即使有预防的一面，也多是依附于报应刑，因而以实害犯罪名的配置居多和剥夺型刑罚措施为主。而预防刑法则是在罪名的设计上关注危险犯的设计，以实现预防法益实害发生的功能，在处罚措施方面则主要以预防再犯为追求，从业禁止以及禁止令等预防性措施体现这一特性。换言之，预防刑法与刑法预防性立法所形成的罪刑规范基本等同，刑法预防性立法不仅仅包括犯罪论领域的预防性立法，还包括刑罚论领域的预防性立法，如职业禁止、禁止令等［11］。但这并不意味着两者等同视之，预防刑法更为侧重的是罪之规范，而轻刑之规范，罪之规范更为契合预防之本真含义，刑之规范当然也不可忽略。

第二，预防刑法是面向未来的刑法，是前瞻型刑法。传统的古典报应刑法主要是面向过去，以已经造成实害结果的犯罪行为为追诉对象，综合考量所造成的实害结果，对其进行事后处罚，体现的是事后法的特点，是一种回顾型刑法。预防刑法与此不同，它以未来时间为面向，面向将有可能导致实害结果的具体危险和抽象危险，着重于预先防范，通过事先设置的危险犯罪名，指向行为产生的危险本身，提前防范，事先控制，防止行为所产生的高度危险在未来发展成实害结果。比如在对生产、销售、提供假药罪的规制中，只要有生产、销售、提供的行为，刑法就可介入，不必等到危害人体健康的现实危险与实害出现。

第三，预防刑法以防患于未然为价值追求，以防范潜在的法益侵害危险现实化为目标，从而避免法益实害结果的发生。传统的报应刑法主要强调犯罪后的报应性惩罚，强调的是一种对等报复论，通过惩罚特定犯罪人来抚慰被害人，在罪名的设置与刑罚的裁量以及刑罚的执行中也主要体现了这种观念。与之不同的是，预防刑法主要强调事前的防范，在实害结果现实化之前或避免再次实施实害犯罪，以预防性罪刑规范提前堵截这种危险行为。因而在刑法体系的构造中，预防刑法主要以实害发生前的预防为主导，通过设置大量的预防性罪名和预防性处罚措施来实现防患于未然的作用。

第四，预防刑法侧重于对秩序的维护，通常将秩序法益作为实体法益保护的前阶，或者说将秩序法益作为手段法益，以提前保护作为目的法益的安全法益。比如我国刑法中所规定的洗钱罪，以金融管理秩序为手段法益，通过手段法益的违法性提示功能实现预防作用，避免进一步危害到金融安全法益［12］。正因如此，通过预防刑法可以进一步实现危险防控和有效的社会控制。传统报应刑法是在对封建刑法的批判下逐步形成的，因此强调禁止滥用刑罚以保障当事人的自由权利，在国家立场与国民立场下，突出国民立场的自由保障，强调刑罚权的谨慎发动。预防刑法在立场上的选择以国家安全与社会安全为主要目标，在兼顾国民自由保障的前提下，侧重于对秩序与安全的追求，以进一步避免重大危险的失控。

二 预防刑法的类型

预防刑法与报应刑法构成现代刑法的一体两面，刑法是犯罪与刑罚规范的统称，主要包括定性评价中的犯罪规范以及定量评价中的刑罚规范，因而预防刑法则是预防性犯罪化与预防性刑罚化二者共同形成的罪刑规范，其主要表征为两个方面。其一，预防性犯罪化规范；其二，预防性刑罚化规范。

（一）预防性犯罪化

预防性犯罪化存在哪些类型，目前的认识并不一致。比如有观点认为，预防性犯罪化包括预备犯型预防性犯罪化、危险犯型预防性犯罪化、累积犯型预防性犯罪化、持有犯型预防性犯罪化、义务犯型预防性犯罪化五种形式［13］。也有观点认为，预防性犯罪化是指将犯罪未完成阶段的未遂行为、尤其是预备行为进行犯罪化打击、甚至分则既遂化的刑法理论与实践［14］。可见其认为预备行为犯罪化与未遂行为犯罪化是预防性犯罪化的两种表现形式。也有观点将预防性犯罪化等同于实体刑法中的预防性立法，其是指将距离实害结果有一段距离，但可能引发实害结果的风险行为予以犯罪化的立法，其主要有预备行为犯罪化、持有行为犯罪化、煽动行为犯罪化、抽象危险犯四种实践方式［15］。还有的将预防型犯罪的类型分为七种，即危险型犯罪、预备型犯罪、预防性的持有型犯罪、煽动/鼓动型犯罪、成员身份型犯罪、管控风险的累积犯、事前帮助行为正犯化后的帮助犯［16］。

犯罪化，是指将本来不属于犯罪的行为，通过刑事立法的方式将其作为刑法规制的对象，从而以犯罪进行处理［17］。可以看出，犯罪化之前的行为，可能只是道德上谴责的行为，或是民商经济法、行政法等前置法律法规认为的一般违法行为，但绝不是犯罪行为，即其不是对犯罪行为的性质进行改变，不是此罪与彼罪之间的关系，而是罪与非罪之间的过渡。而预防性犯罪化，很明显是犯罪化的一种表现形式，故而其符合犯罪化的一般含义，但在此基础上范围更为狭窄。因此，所谓预防性犯罪化，是指具有预防性质的犯罪化，即为了避免法益实害结果的发生，国家立法机关将法益实害结果发生之前的、可能引发法益实害结果发生的行为危险予以犯罪化的刑法立法范式。就此而言，预防性犯罪化从整体上表现为对行为所产生的危险的犯罪化，包括抽象危险的犯罪化与具体危险的犯罪化两种表现形态，从而形成了抽象危险犯与具体危险犯的立法构造，这两者周延地概括了预防性犯罪化的类型。在这两大类型下，预防性犯罪化又可以细分为不同类型，这些细分类型具有开放性，在不同国家、不同时期具有不同表现形式。

第一，预备行为实行化。预备行为本身并不会造成法益实害结果的发生，只可能是一种危险，立法将之独立犯罪化，是预防性犯罪化的一种表现形式。《中华人民共和国刑法修正案（九）》新增的第120条之二准备实施恐怖活动罪、第287条之一非法利用信息网络罪是预备行为实行化的典例。以准备实施恐怖活动罪为例，该罪对具体准备实施恐怖活动的类型进行列举。其一，为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；其二，组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；其三，为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；其四，为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。从以上罪状描述可以看出，无论是为实施恐怖活动所进行的准备、培训，还是联络、策划，其都是为实施恐怖活动犯罪的一种预备行为，立法通过将这种预备行为犯罪化从而制定出独立预备罪，在行为人实施恐怖活动犯罪的预备行为时就对其进行刑事打击，可以将实施恐怖活动的行为扼杀在预备阶段，预防恐怖活动的预备行为所产生的抽象危险向实害结果的转化。

第二，煽动行为犯罪化。煽动行为本身并不会直接造成法益实害结果的发生，只有在被煽动者进一步实施相应犯罪时才有可能导致实害结果的发生，立法将只是表征为危险的煽动行为犯罪化，是预防性犯罪化的一种表现形式。目前《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）对煽动行为的犯罪化主要规定了6种罪名，分别分布在不同的类罪名下。其一，在危害国家安全罪的类罪名下有第103条第2款煽动分裂国家罪、第105条第2款煽动颠覆国家政权罪。其二，在危害公共安全罪的类罪名下有第120条之三煽动实施恐怖活动罪。其三，在侵犯公民人身权利、民主权利罪的类罪名下有第249条煽动民族仇恨、民族歧视罪（情节严重）。其四，在妨害社会管理秩序罪的类罪名下有第278条煽动暴力抗拒法律实施罪。其五，在危害国防利益罪的类罪名下有第373条煽动军人逃离部队罪（情节严重）。

第三，帮助行为独立化。帮助行为本身只是实行犯罪的促进行为，并不会直接造成一定的法益实害结果，其仅仅具有一定的危险，立法将之独立犯罪化，表明其是预防性犯罪化的一种表现形式。理论中，有将帮助犯的独立化这种犯罪化立法形式根据帮助行为本身的法益侵害及其危险性的不同划分为三种类型：其一，以帮助行为本身的法益侵害抽象危险性为刑事违法性根据的帮助型犯罪；其二，以帮助行为本身的法益侵害及其具体危险性为刑事违法性根据的帮助型犯罪；其三，同时以帮助行为本身和被帮助者实施的犯罪行为的法益侵害及其危险性为刑事违法性根据的帮助型犯罪［18］。但无论如何，将帮助行为本身予以独立犯罪化，可以预防被帮助者进一步实施具有法益实害或危险的犯罪，其无疑可归属于预防性犯罪化的一种类型。当然，事后帮助行为的犯罪化，难言属于预防性犯罪化立法。目前刑法中所规定的这种帮助犯的正犯化的立法主要表现在针对国家法益与社会法益两个方面。如《刑法》第107条资助危害国家安全犯罪活动罪、第120 条之一帮助恐怖活动罪、第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪。

第四，持有行为犯罪化。持有行为本身并不会造成法益实害结果的发生，作为一种介入选择行为，必须由介入行为者进一步实施相应犯罪才可能造成法益实害的发生，立法将之犯罪化，属于一种预防性犯罪化立法。总体而言，目前《刑法》中的持有型犯罪主要有8个典型罪名：即120条之六非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪；第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪；第172条持有假币罪；第177条之一妨害信用卡管理罪中的持有行为；第210条之一持有伪造的发票罪；第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪；第348条非法持有毒品罪；第352条非法携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪。

第五，累积行为犯罪化。单个累积行为本身不可能造成法益实害结果的发生，甚至不会产生具体的危险，只有在社会上多数人都实施这样的行为导致危险累积至临界点时，才可能产生具体的危险甚至实害，立法将之犯罪化，体现为一种预防性犯罪化立法。累积行为犯罪化形成所谓的累积犯，在对累积犯的探讨中，累积犯的适用范围多集中在侵害生态法益的犯罪以及侵害制度信赖法益的犯罪中。前者如污染环境的犯罪，在污染环境犯罪的治理中，之所以在刑法上会出现累积犯的构造，主要是因为环境破坏往往是由小型污染累积而成，单一的污染规模相较于环境媒介的广袤和自净能力而言，通常小到可以忽视，因此既无实害亦无危险，然而若同类行为被大量从事，超过某程度之后便会突然爆发灾情［19］。后者如伪造货币的犯罪，在伪造货币犯罪的治理中，孤立地看，假币制造或流通的行为通常会对个人的财产利益产生侵害，但不会影响公众对货币公共信用的信赖。但如果不禁止这类行为，这些微量危险行为的大量出现，就会影响货币的流通功能以及公众对货币公共信用的信赖［20］。

（二）预防性刑罚化

传统剥夺型刑罚措施虽以报应为主，但也有体现预防的功效，只是并非以预防为主，而是报应附带的作用，因此并不属于预防刑法的范畴。从业禁止、禁止令等预防性措施突出表现了预防为主的观念，其以消除再犯可能性为关注要点，可以说是预防刑法在刑罚领域的表现，这也是刑罚措施在预防刑法理念下向着预防性结构转变的起点。

第一，从业禁止。《刑法》第37 条之一规定了从业禁止制度，其立法目的即是预防再犯。根据本条规定，从业禁止是指对利用职业便利实施犯罪的，或者实施违背职业要求的特定义务犯罪被判处刑罚的人，为预防其再犯罪，禁止其在一定期限内从事相关职业。其中禁止从事某种职业，必须满足相应条件：其一禁止从事的职业必须与犯罪性质相关联；其二禁止从事职业的时间必须设置一定期限，符合比例原则；其三禁止或限制从事相关职业必须由法律、行政法规作出强制性规定［21］。也就是说，从业禁止制度就是根据犯罪情况和预防再犯罪的需要而设立的，其具有预防再犯的效果。

第二，禁止令。根据《刑法》第38条、第72条的规定，对于被判处管制和宣告缓刑的两种犯罪分子，可以根据犯罪情况，在一定期间禁止其从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被判处管制和宣告缓刑的犯罪分子由于并未被剥夺人身自由，因此还具有一定的活动自由。在这种情况下，为了促进其教育矫正，防患潜在的不安全因素，有效地稳定社会秩序，保护社会安全，必须对其实施禁止令。这种通过对犯罪分子犯罪的具体情形和人身危险性的考察来适用禁止令，从而将该犯罪分子局限于一定的区域场所进行思想教育，以促使犯罪分子改过自新、重新做人的方式，正是契合了预防再犯的理念。

通观刑法总则中的一些处罚措施，除了传统刑罚体系之外，还存在着许多具有这种预防理念的处罚措施，如缓刑监督、管制监督、假释监督、剥夺政治权利、终身监禁、财产刑、强制劳动、驱逐出境等，这些也都在一定意义上具有预防性的特点［22］。这些处罚措施的设置虽然也有惩罚的性质，但其主要目的显然已经向预防侧重，这表明在预防刑法下刑罚结构也发生着变化。

三 预防刑法与相关概念

预防刑法彰显了刑法的预防性转向，与之相对应的，也出现了诸如风险刑法、安全刑法、敌人刑法、积极刑法的理论与实践，这都表明了现代刑法发展过程中的一些特性。但是在各自场域中各自使用这些不同概念而不加以辨析，对其范围的界定不做系统的分析，显然容易自说自话，使其丧失统一性表达，不利于刑法知识的交流，也不利于刑法内部的发展，因此有必要对此作出辨析。

（一）预防刑法与风险刑法

风险刑法的概念来源于风险社会概念的提出，学者贝克在“生活在文明的火山上”“社会不平等的个体化”以及“反思性现代化”视野下，提出了现代社会迈入后工业时代后的危机，即风险社会的必然性到来［23］。国内刑法学者基于风险社会的图景模式，描述了风险社会下的风险类型、风险特点和风险防控必要性，并将这种风险社会理论引入刑法领域，提出了风险刑法理论。在风险刑法的展开论述中，与预防刑法有关的论述并不多见。有学者认为，风险刑法的功能指向于积极的预防，这与传统的报应刑法迥然不同，体现为事后的恢复已经转向了全面的预先防范，因此可谓之是向未来防卫的刑法［24］。这里虽未提出预防刑法的概念，但揭示了风险刑法的事先预防的特点和预防性的功能指向，实质上也就是将风险刑法当作预防刑法来展开的。也有学者提出风险刑法和预防刑法在本质上是一样的，两者实质内涵完全相同，仅仅在概念用语上存在些许差异［25］。这表明在使用上可以将风险刑法与预防刑法互相替换而无障碍，但对此是否可行还值得深思。亦有学者认为，风险刑法、预防刑法、安全刑法、风险社会的刑法虽在不同表述中适用，但其并不完全一致，而风险刑法是一种罪刑规范，与传统刑法对应，以风险创设作为制定罪刑规范的基础，而不同于法益侵害，就此而言，风险刑法是指规定制造和创设风险的不法行为的构成及其法律效果的罪刑规范［26］。作为一种概念展示，可以说该学者对风险刑法的含义较为准确地进行了揭示，从其论述中，可以看出其肯定了风险刑法与预防刑法之间的紧密联系，指出了其中的差异与相似之处，但究竟二者关系如何，这里并未进行明确揭示。

由于风险刑法是基于风险社会的概念而引申出来的，故从一开始它就沾染了风险社会的习气，这也就导致了风险的泛化，泛化的风险在技术层面、制度层面以及其他层面都有不同体现，并不必然都归属于刑法的场域。正如陈兴良教授所言：在风险社会的场域里，风险并非可以进入刑法的规制圈中，因为这里的风险更多体现为一种技术性的风险，是后工业时代所带来的［27］。因此，风险刑法对于风险描述的泛化也就导致了其范围的扩张，因而也就超出了刑法予以出手的场景范围，由此展开的风险描述也并非刑法应当规制的危害行为所具有的危险性。风险往往具有两面性，是利益与危害的统合体，如同基因编辑技术，其既可能对人类产生诸多利益，也可能带来一系列危害，而并非单一性质的危害行为［28］，而危害行为所具有的危险性则并不然。就此而言，虽然将风险社会理论引入刑法学当中丰富了刑法的理论，开辟了一种结合社会学的研究范式，但其毕竟是一个社会学概念，结合到刑法而形成的风险刑法概念自然不如从刑法本身引申出的预防刑法概念更为贴切，预防刑法中的预防二字不仅仅体现在犯罪论中，还体现在刑罚论中，更是刑罚功能的一面，这是刑法本身所固有的。也就是说，风险的泛化性导致刑法不宜对此全然接受，更不宜将之引入刑法理论中，因此风险刑法虽然具有预防潜在风险的一面，但不如预防刑法更为准确地概括了现代刑法的预防性转向。

（二）预防刑法与安全刑法

国内关于安全刑法的说法来源于乌尔斯·金德霍伊泽尔教授的安全刑法理论。他将安全刑法定义为保证风险社会稳定的基本前提，为控制风险社会中出现的新型危险现状，必须启动安全刑法来对此进行规制［29］。将安全刑法与风险社会相联系，就必然导致安全刑法与风险刑法的意义等同。事实上，安全刑法对应于自由刑法，传统的自由刑法是倾向于公民的自由与权利的保护，从而对法益实害行为处罚，而安全刑法则不同，其关注点在于社会的秩序与安全，而非着重权利价值诉求。就此而言，一系列的刑法修正表明中国刑法一直在走向安全刑法并在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》之后系统形成［30］。在这一认识下，安全刑法似乎超越了预防刑法的范围，即只要以集体法益或超个人法益为保护对象的罪刑规范都可能属于安全刑法，其范围显著扩张。但安全与自由从来都是相对的，以安全为价值优位是否必然意味着对自由的舍弃，这并不一定，而自由刑法的形成也在一定程度上保护了安全，也在追逐着安全的价值，因而这一划分可能还面临疑问。事实上，安全在刑法理论当中从未缺席，在现行《刑法》规制的十类罪名当中，出现“安全”二字的就有危害国家安全罪、危害公共安全罪两大类，这两类犯罪也是刑法中极为重要的两类，另外在具体的罪名展开中，诸如关于人身、财产安全的犯罪，也多以安全作为保障利益。由此可以认为安全刑法概念可谓根植于刑法产生、发展的始终，但在最初的刑法理论发展中并未系统地提出这种概念，由于现代社会新型的复杂危险频发，导致集体法益保护的不力，与“危险”相对应的“安全”才引起社会的重视。但是就此认为安全刑法理论当中的安全应当扩展至一切领域，却是值得商榷的［31］。安全刑法最根本的理念就在于维护社会的安全，保障社会安全是首要的追求，也是其价值追求，在此价值追求的指引下，刑法的目的也有转换，从聚焦行为人个人的惩戒转变为对整体安全的保障［32］。也即安全刑法以国家安全、社会安全等领域的整体性安全为关注对象，也正是为了实现这些领域的安全，安全刑法理论才得以产生发展。在安全刑法观念下，集体法益的安全是个人法益安全的基础，因此必须首先保障公共集体领域的安全，实现安全的价值目标。

因此，在安全刑法观指导下的安全刑法的范围虽然不应仅仅局限于恐怖主义犯罪领域内，但也不能将其等同于风险刑法的范围。风险刑法以泛化的社会风险为基础，可能导致范围规制的不当扩大，故而安全刑法自然不能与此相同。安全刑法作为新近出现的理论，与恐怖主义犯罪的日渐弥散密不可分，也与我国国家总体安全观的提出相呼应，因此，它的范围应当包括国家安全、公共安全等以集体法益为主的领域，对于个人法益如个人财产、人身安全等则应排除在安全刑法理论之外。就此而言，安全刑法着重发力于公共安全领域，并以安全价值为追求，防范控制重大领域的可能发生的高度危险，对危险进行防控，最终实现安全第一的价值理念［33］。因此在安全刑法当中存在以预防为主的立法形式，且这种形式也最能体现安全刑法的本质，事先的维护安全而非事后的修复，在以防范实害结果可能出现、预防潜在危险进一步现实化的刑事前置保护的领域，正是预防刑法所规制的范围。

（三）预防刑法与敌人刑法

敌人刑法与公民刑法，抑或市民刑法相对应，由德国著名法学家雅各布斯率先提出，其认为敌人刑法的表述比安保刑法更为精准，其排除了保安处分或安保性质的刑罚，指向恐怖主义犯罪［34］。依据雅各布斯的观点，对待敌人可以突破比例原则，甚至限制正当程序权利，在行为尚未造成法益侵害危险时刑法即可介入，将其犯罪化提前打击［35］。事实上，雅各布斯的本意是为了揭示现代社会中反对基本原则的敌人。当然亦有人认为，敌人刑法不过是安全刑法，只是雅各布斯将其描述为敌人刑法而已［36］。可以看出，敌人刑法中具有预防刑法的影迹，其与预防实害结果的发生具有价值上的等同性，甚至更进一步，及至预防危险的产生。关键的还在于如何确定“敌人”的范围，与之相应的“市民”可以助益其理解。在市民刑法中，市民普遍遵循整体的共同体规范，只是在局部有所违反，因而对其规训可以达到回归规范立场上的效果。然而敌人刑法中的敌人却并非如此，其无矫正可能性，是对共同体规范的普遍违背，甚至无视，因而对其不可能像对待市民一般［37］。在敌人刑法中，其责任只转嫁给敌人这一憎恶的对象，进而认为打倒此危险的敌人才是上策［38］。由此可见，对敌人刑法中的“敌人”这一范围必须严格限定，一般主要聚焦在恐怖主义犯罪中的犯罪分子。

综上分析，敌人刑法具有激进主义的色彩，与刑法保障法的地位有所冲突，甚至有可能忽略人权保障这一目标，虽然在一定意义上是对社会的绝对保护，但保护不当便可能突破自由的边界，将市民不当认定为敌人，从而导致法治危险。敌人刑法明显具有预防刑法的色彩，甚至完全符合预防刑法预防法益实害发生的价值追求，但其可能突破预防刑法的边界，走向更为激进的预防。《刑法》第120条之五所规定的强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪以及120 条之六所规定的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪即是如此，其正当性难免面临疑问［39］。但敌人刑法也并非毫无适用的余地，在打击恐怖主义犯罪中，敌人刑法理论或许仍然可以找到存在的空间。将恐怖活动犯罪分子视为敌人，正是敌人刑法运用的典型表现，而且只有敌人刑法才能将严打中的从重、从快和依法三者有机结合［40］。《刑法》中关于恐怖主义犯罪的罪名规制体系也体现了对恐怖分子以“敌人”视之的策略表现，其中帮助恐怖活动罪将帮助行为正犯化，准备实施恐怖活动罪将预备行为实行化，煽动实施恐怖活动罪等都体现了提前打击恐怖主义犯罪分子的理念，这对预防恐怖主义犯罪的发生具有一定的效果。就此而言，敌人刑法一般应限定在恐怖主义等能够将其中的主体视为敌人的规范中，而对敌人的预防性打击则更为鲜明地体现了预防刑法的本质特性与价值追求。

（四）预防刑法与积极刑法

积极刑法是在积极刑法观下所形成的一种罪刑规范。积极刑法观与消极刑法观相对应，两者分别居于稳妥刑法观的两侧，相对应而存在。消极刑法观下的刑法谨遵犯罪圈范围，防止刑罚权滥用，严格贯彻刑法谦抑性；与之不同的积极刑法观则要求刑法作为治理社会的工具，应当积极参与，有所担当，对此必须延展犯罪圈、扩张刑罚范围。面对社会转型下出现的新型社会现象、新型犯罪形式，刑法应当通过积极立法的形式来应对，而不能严格恪守事后法的原则，对其置之不理。消极刑法观念下，刑法严格恪守古典主义的刑罚权力范围、防止滥用刑罚的观念已经无法适应时代发展。正如有的学者认为，在刑事立法方面，观念上要转换为积极的立法观，摒弃消极的立法观念，通过增设新罪、处罚早期化来应对社会转型下新型的复杂犯罪形式［41］。这一观点将积极刑法观限定在立法领域，或者说突出表现在立法领域，当然立法领域的积极必然会影响到司法适用中的价值判断。就此而言，也有学者认为，在积极刑法观念下，刑事立法上着重体现为增设新罪，刑事司法上则主要体现为裁判者运用解释方法将某一行为认定为犯罪，这两种类型的犯罪化都是积极刑法观念的体现［42］，这将积极刑法观进一步拓展为立法与司法领域。在积极刑法观的含义表现上，至少有三层含义值得考量：即理念积极，抵消谦抑主义；立法积极，大量增设新罪；司法积极，能动扩张解释［43］。由此可见，对于积极刑法观本身的理解，在不同学者的视域下都呈现出不同的含义，标准并不统一，内涵并不一致，范围并不相同，甚至层次存在多重区别。

在积极刑法观影响下，刑法规范呈现出一种积极态势，由此积极刑法观导向积极刑法的罪刑规范。其中，积极刑法罪刑规范将行为处罚时间提前也即处罚早期化与预防刑法中的预防功能面向具备一致性，因此可以认为是预防刑法的一个方面，但在具体提前的时间阶段方面可能有所不同，更为显著体现预防刑法特点的则属于以实害犯—具体危险犯—抽象危险犯的阶次层层递进方面，这也即是惩罚时点的不断向前延展。对于立法上增设新罪，则未必全部属于预防刑法的范畴，如果增设的新罪是危险犯，可归属于预防刑法的集合中，如果增设的新罪是实害犯，则并不属于预防刑法。罪名配置下的刑罚结构的变换如果以预防性处罚措施为主则体现了预防刑法在刑罚领域的结构性调整，不同于传统刑罚的报应为主观念。就此而言，在积极刑法与预防刑法的关系方面，应作出这样的描述：积极刑法的范围要大于预防刑法，可以说预防刑法都是为了防止实害结果发生，但积极刑法未必都是以预防实害结果发生为目的，也可能是为了实现已发生实害结果的事后惩戒目标，比如实害犯的增设即是如此。由此在犯罪领域和刑罚领域，积极刑法的集合范围必然都超越预防刑法，预防刑法作为积极刑法的一个子集合而存在，也即预防刑法归属于积极刑法的集合当中，预防刑法是在积极刑法观念导向下的一种具体表现。

四 结论

风险刑法以防控复杂风险为目标，通过对风险行为犯罪化，实现处罚早期化，其主要着重于超个人风险的集体法益保护方面。安全刑法以贯彻国家总体安全观为宗旨，以安全秩序为价值追求，主要着重于恐怖活动等重大公共安全犯罪以保障国家安全、公共安全。敌人刑法具有突破刑法基本原则的危险，其敌人范围应严格限定，目前在恐怖主义犯罪中有其适用空间。积极刑法则是强调刑法介入社会生活应当积极一些，在立法上通过增设新罪、在司法上通过刑法解释来贯彻其目标。预防刑法则是以防患于未然为导向，预防法益实害结果的发生，侧重于危险犯等方面的规制。

从而这五者的关系应当为：首先，在承认风险刑法理论的前提下，风险刑法以防控社会风险为主要目的与预防刑法的预防目的存在交叉重合，即风险刑法与预防刑法二者为交叉重合关系，二者存在交集。其次，安全刑法着重于重大公共安全领域以防范危害结果发生类的犯罪与预防刑法相符合，且其凸显打早打小、预防为主的理念与预防刑法相一致，二者也是交集的关系，存在交叉重合部分。敌人刑法相对于预防刑法则更为激进，其打击范围提前至预防危险产生，其体现了预防刑法内涵，可以将其视为激进的预防刑法，就此而言，其属于预防刑法的一个真子集。而积极刑法的范围则大于预防刑法，即在积极刑法中有效发挥预防法益实害发生的一面属于预防刑法的范畴，预防刑法真包含于积极刑法当中，属于积极刑法的一个真子集。最后基于未犯先防、既犯防变、犯后防复的刑法预防性转向以及刑罚预防与报应功能的一体两面，对于现代刑法在社会转型时期的体现，恰如其分的称法应当是预防刑法，其比风险刑法、安全刑法、敌人刑法等概念更为恰当。预防刑法主要通过预防性犯罪化与预防性刑罚化这一过程实现规范成型，同时，与预防刑法相对应的则是报应刑法，两者共同构成现代刑法体系的一体两面。