公司法到破产法:重整程序下的股东权利行使

杨 鹿 君

(1.安徽大学 法学院,安徽 合肥 230041;2.南京大学 法学院,江苏 南京 210093)

一、问题的提出

所谓破产重整制度,是指在债务人发生经营困难但有再生希望下,按法定程序维系企业营业,实施债务重组与营业优化的债务人挽救制度[1]。其中营业优化要求重整程序尽可能地维持公司经营并根据重整程序的特点调整公司治理,以实现新的利益平衡。尊重非破产法规范的原则对于理解与适用破产法有着重要的意义[2]。尽管非破产法体系的部分治理因素需被调整以适应破产程序要求,但其基本理论仍然适用于破产法[3]。如何构建重整程序下的现代公司治理?《中华人民共和国公司法》(简称《公司法》)设定的股东权利在重整程序中能否继续行使?如何配置重整程序内的股东程序参与权利?这是重整程序中的公司治理急需回答的问题,也是公司法与破产法的重要衔接。现行破产立法聚焦于债权人保护与债权调整,忽视了重整程序中股东的正当定位,引发了理论争议与实践问题。在全国大力促进民营经济发展壮大的背景下,值此《中华人民共和国企业破产法》(简称《企业破产法》)修改之际,本文在分析重整程序下公司治理特殊性的基础上,从重整程序下公司法设定股东权利的行使标准与破产法设定股东重整程序参与权利的应然完善两个维度构建重整程序中的股东权利行使体系,以实现科学公司治理与合理权利配置,加强社会主义市场经济法律制度间的衔接耦合。

二、常态公司治理下的股东权利设定逻辑

1.常态公司治理的核心:股东权利

公司作为筹资工具,其主要特征是股东投入资本并享有公司的剩余财产请求权,无需参与生产经营[4]。而公司治理(Corporate Governance)是个内涵丰富、外延宽广的概念,是法学、经济学、管理学、政治学、社会学乃至宗教学的共同话题[5]201。传统公司法理论认为,公司治理是关于委托人与代理人或受托人之间的权利分配与安排的基本模式[6],而股东作为公司的委托人,其利益最大化是传统公司治理立法和学理天经地义的目标[7]。公司治理致力解决公司参与者机会主义行为所产生的3类“代理问题”,即经营者与股东的冲突、股东之间的冲突、股东与其他相关者的冲突[8],其中股东居于利益保护的核心地位。

我国《公司法》确立了由股东会、董事会、监事会和经理分别承担公司治理部分权利的治理模式,而在此之中股东会是公司的权利来源与控制权核心,股东会中心主义作为我国公司立法与治理实践中经久不衰的主旋律,奠定了我国公司权力分配的整体基调[9]。公司是股东的投资工具,公司法以股东权利的保护为中心[10],股东权利保护是公司治理中的核心问题。

2.常态公司治理中的股东地位:剩余索取权人、风险承担人与控制权人

公司作为一种现代型企业,其在股东与公司之间确立了一种科学而合理的产权制度[5]135。将公司视为契约网(a Nexus of Contracts),不同的生产要素所有者分别与企业达成明示或默示的契约,自愿参与到公司事业中[11],债权人、经理、劳动者等其他公司参与者通过契约获得固定收益的偿付请求权,比如月利息、薪酬、养老金、解雇费等,而股东则通过出资形成的契约获得了其他公司参与人作出的努力使公司长期利益最大化的承诺[12]。承诺收益的背后是损失的风险,股东作为剩余索取权人,同样是风险的承担者,为了实现他人最大化公司利益的承诺,需要为股东配置约束性的权利。因此,在充分竞争的市场上,有效的公司治理结构需以剩余索取权与控制权尽可能对应来实现企业价值的最大化目标,即应由作为剩余索取权人的股东享有控制权,形成恰当行动的激励机制[13]。

回归到我国的公司实践,在股东会中心主义的公司治理结构下,股东作为剩余索取权人行使公司控制权,在公司治理中享有广泛权利。从内部治理而言,股东享有表决权,有权决定公司的经营方针和投资计划,选任董事、监事,决定公司合并、分立、解散、清算和其他公司经营决策的重大事项,即以“用手投票”的方式,选任、激励、监督受托人,提升公司经营效率;而控制权交易市场一样会给公司治理带来外部压力,如果管理层不能够勤勉履职,最大化股权价值,此时的股东将出售股票,离开公司,即以“用脚投票”的形式给管理层带来资本市场的外在压力,此时的公司将成为敌意收购的目标,管理层也将面临丢掉岗位的风险[14],以此迫使管理层提高经营效率,勤勉履职。股东作为风险承担者的角色则集中体现于公司丧失偿债能力进入破产程序,彼时股东居于清偿的最后顺位,公司剩余资产需优先清偿其他利益相关者,此时股东面临着无法收回其投资的风险。

3.股东权利的具体内涵与财产权本质

公司法中的股东权利基于股东出资而产生,股东亦为了维护其出资利益而行使。股东权本身是一个特殊而复杂的权利束,想对其进行清晰的类型化是相当困难的[15],但是沿着股权经济利益的视角,可将股东权利划分为自益权和共益权,前者为享有资产收益的权利,后者为参与管理重大资产的权利[16]。当然,股东权利的划分方式并不单一,从公司法规范的强制性与否角度,学者将股东权利体系分为固有权与非固有权[17],前者为公司法等法律法规直接赋予股东的,公司章程或者股东会决议不能以意思自治形式剥夺的股东权利,后者则为法律法规中的任意性规范,公司章程或者股东会决议可作出相左的意思表示。自益权多为固有权,共益权多为非固有权。后文主要借自益权、共益权之区分展开对公司法股东权利行使的探讨。

我国《公司法》第4条就股东权利作出了概括性的规定。具体而言,股东之自益权主要规定为《公司法》第34条(分红权与优先认购权)、第174条(异议股东股权收购请求权)、第186条(清算剩余资产索取权)等;股东之共益权则以《公司法》第37条(表决权)、第37条第1款第2项(董事、监事选举权与被选举权)、第33条(股东查阅、复制权)、第150条(质询权)等为核心。股东权的本质是财产权,股东当然为其财产利益行使自益权,而股东共益权虽表现形式多样的,但通过对公司经营管理活动的影响和控制,也间接体现了股东权利的财产价值[5]138。

由股东权利之财产权本质出发,在公司所有者权益为正时,股东行使公司法设定的股东权利无可厚非;而在公司所有者权益为负时,判定股东权利已失去经济价值,限制股东权利的行使是符合经济理性、具有理论正当性的制度安排。由此,可建立股东权利行使标准的讨论基础。

三、重整程序下的公司治理特殊性及权利配置调整

1.重整程序适用条件与重整公司难以估值决定的剩余索取权人不确定

依据《企业破产法》第2条之规定,除了不能清偿到期债务且资不抵债、不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力这两个传统的破产原因外,重整程序还有着独立的适用条件,即“有明显丧失清偿能力可能”,此为远低于破产清算、破产和解的制度门槛,体现了立法者将重整程序视为债务人自我挽救、债权人及时止损的机会。由此,进入重整程序的公司并非一概资不抵债,所有者权益为负,在债务人公司陷入经营困局、有可能明显丧失偿债能力时,即可主动申请进入重整程序,获得重整程序赋予的中止诉讼仲裁、中止执行、债权停止计息等各项保护。这是问题探讨的前提,也是在论证中容易被忽视的制度适用基础。

若要实现公司价值的最大化,需由剩余索取权人行使控制权,因此对重整程序中公司治理权利配置的探讨需从剩余索取权人开始。在或主动、或被动进入重整程序时,债务人必然已经陷入财务困境,出现偿债困难,若重整程序挽救债务人的制度目标实现,债权人可能获得全额清偿,进而保留股东权益,但更为常见的情形是债务人资产不足以清偿全部债务,需要进行债务调整。而重整程序下的公司面临的直接问题是,如何判定重整公司是否资不抵债。正常运营下的公司价值估测本就争议颇大,而确定重整程序中的公司价值更是难上加难。

就重整程序中的公司估值,面临的第一个问题即为重整价值与清算价值的显著差异,司法实践中几乎每一起重整案件中都会进行“模拟清算”,得出公司的清算价值以论证债权人在重整中获得的偿付高于清算,但是清算价值与重整价值有着迥然不同的价值内蕴,本质上说重整制度建立在“商事企业的生存要比死亡更有价值,即企业的营运价值要高于企业被清算之价值”的理念之上[18]。清算价值是公司资产的静态价值,而重整价值则涵盖着公司的动态运营,其关键是极度抽象、充满不确定的公司未来盈利能力[19]1130,而公司未来的盈利能力,又不全由现在的公司决定,还会受到各种不可预见因素的影响。重整程序中的公司估值面临的第二个难题为估值方法选择困难且结果争议大,重置成本法以重新购置该资产所可能花费的成本作为资产现在价值的定价依据;现行价格法以资产的现在市场价值确定评估价格;而清算价格法则以公司清算时的资产变现价格作为估值依据,不同的评估方法会带来相去甚远的估值结果,股东、债权人、管理层甚至是破产管理人显然会因自身利益而偏好不同的资产评估方法,导致的结果是评估方法的选择成为重整程序各方参与者的角逐场,引发大量的程序争议。此处也直接关联着估值的第三个问题,即估价成本过高,所花费的直接、间接费用和引发的各类争议可能直接拖垮本有拯救希望的公司,违背重整程序的制度初衷。

由此,对重整程序中的公司价值进行具有法律意义的准确评估是难以实现的,即便从朴素的社会认知或者公司重整前、重整期间的偿债能力而言公司已经资不抵债,但是在重整计划未执行完毕之前,都无法轻下定论。司法实践中,破产期间公司资产价值受市场影响急速上升,在资产分配中不仅全额清偿债务,股东还可获得分配的案例也并不少见,2007年《企业破产法》施行后的第一起金融机构破产案——河北证券有限责任公司破产案,即出现了上述情形。

重整程序“有明显丧失清偿能力可能”的适用条件和重整程序中的公司难以实现法律意义上的准确估值,决定了重整程序中公司的剩余索取权人是不确定的。

2.剩余索取权主体人不确定下的权利分配

对于问题的探讨,不能脱离于司法实践,重整程序期间股东积极行使股东权利,向债务人公司行使知情权、召开股东大会选任董事监事、提起股东派生诉讼等行动并不少见,股东已经以自身行动宣示并不认可仅因公司进入重整程序即剥夺股东权利。更为重要的是,美国破产法中的绝对优先原则(Absolute Priority Rule)几乎从未在我国被遵守,在债权未完全清偿时,重整计划仍保留部分股东权益已成为“常态化”做法,法院在“强裁”重整计划时也并未援引绝对优先原则作为裁判标准。当然,不能仅依据股东在重整前和重整后享有股东权利,继而得出允许股东在重整程序下继续行使股东权利的结论,事实上鉴于破产法概括清偿法的基本属性,为了公平、高效清偿债务,公司法基于股东作为剩余索取权人而作出的制度设计理应根据重整程序下公司剩余索取权人不确定而重新进行权利配置。按照科斯第一定理,如果世界不存在交易成本,不管如何界定初始产权,利益相关者之间的谈判会实现财富最大化,市场自动达成帕雷托最优[20]。但遗憾的是,现实世界中交易成本真实存在且巨大,信息不对称、集体行动问题、利益异质等因素,极大地阻碍了股东、债权人和其他利益相关者的谈判。鉴于市场交易中普遍存在的交易成本对交易活动的阻碍,合法权利的初始界定会对制度运行的效率产生影响,通过转移与合并权利达成同意后果的市场费用如此之高,以至最优的权利安排以及由此产生的更高产值也许永远不会实现,除非法律制度确定权利安排[21]。由此立法需明确基础的权利配置,即确定重整程序下的股东权利与债权人权利,为当事人之间的协商谈判创造基础空间。这里还有一个需要关注的问题,股东权利虽本质是财产权,但股东基于公司法的强制性规范和章程中的约定亦对公司负担义务,如果股东在重整程序下无法行使权利,公司法和章程中设定的股东义务自然也会落空,造成公司治理问题。最简单的例证即为,董事在公司重整期间任期届满或辞职,若股东不享有权利选举新董事,那么董事的缺位无疑会大大影响重整程序,特别是债务人自行管理之重整程序的进程。

由此可以得出一个初步的论断,除非能够直接证明公司资不抵债,所有者权益为负,否则股东不应仅因公司进入重整而丧失公司法设定之股东权利。就生产经营、高管选任、经营层监督等事宜,股东有着天然优势,股东继续行使权利反而能够促进重整。但是,股东权利行使应当受到破产法的限制,与重整偿债相关的重大权利应由债权人行使,以防止股东的机会主义行为损害公司和债权人的利益。

3.集体行动和经济法属性所决定的司法权介入

集体行动理论由美国经济学家曼瑟·奥尔森(Mancur Lloyd Olson)提出,集体行动问题在重整程序下的股东与债权人中尤为显著,信息不对称、利益异质等情形客观存在,而理性经济人假说下的“理性冷漠”“搭便车”心理更进一步阻碍了股东、债权人集体的有效行动。

“理性冷漠”(Rational Apathy)指如果集体成员的个人行动所产生之收益由全部集体成员平等、免费共享,那么集体中已经实施行动的成员难以收回其为集体付出的行动成本,其他成员不会对其进行补偿,由此集体成员不会轻易采取集体行动来增进共同利益[22]。“搭便车”(Free Riding)则指个体成员对集体不做贡献或者做出的贡献比他人少,却能够通过某种机制分享其他成员为集体创造的利益[23],此时个体成员的理性选择为不行动或少行动。而这两个现象在重整程序下的股东、债权人集体中都客观存在,且影响显著,在公司丧失偿债能力后,无论是股东还是债权人在债务人公司中的经济利益都在降低,与之相伴的则为各方积极行动的激励降低。如何引导受到集体行动困境约束的股东、债权人采取有效行动参与重整程序?二者发生权利冲突后如何达成平衡?二者合意损害其他利益相关者如何解决?此时法院所代表的司法权力介入便产生了正当来源。

美国破产法学者道格拉斯·贝尔德(Douglas Baird)坚持破产法的唯一目标是提升债权人的集体利益,而伊丽莎白·沃伦(Elizabeth Warren)打破了这一观点,沃伦认为破产程序是处理债务人多重违约并在各个利益相关者之间进行损失分担的程序,所有因企业破产而权利受到损害的主体,均应在破产程序的制度设计中得到正视与保护[24],以此降低破产程序的负外部性问题。这里涉及的其实是在美国破产法学界争论多年的破产政策(Bankruptcy Policy)问题,究竟是以清偿债权债务、提升破产程序效率作为破产法唯一目标,还是兼顾破产程序相关者利益形成多重政策目标。回归到我国的学术研究视野,许德风旗帜鲜明地提出,任何公司都很难说只承载了债权人和公司所有者的利益,公司同时承载着其他利益相关者的权益,中小股东、劳动者、消费者、供货商、社区、社会、政府、环境等都可能在破产中遭受不同程度的侵害,其利益在破产程序中都应被关注和保护[25];王欣新也曾提出破产法之宗旨经演进、变迁,具备了经济法的价值理念[26]。而仅仅凭借股东、债权人的个体理性,显然无法达成经济法所追求的社会公共利益目标,此时法院的介入就显得非常必要。

法院在重整程序中所扮演的主要角色是程序引导者与最终裁判者,具体而言在债权人、股东陷入集体行动困境时,法院可引导债权人、股东集体行动,形成集体意志;在债权人、股东、管理人以及其他重整程序参与者发生矛盾纠纷时,法院即为争议的裁判者;在债权人、股东的决议侵害其他相关者利益时,法院可作出裁定撤销。鉴于难以确定重整公司的剩余索取权人,公司治理只能构建在债权人与股东本就激烈冲突之权利交叉上,而法院行使司法权介入重整程序无疑是必要的平衡设计。

综上所述,重整公司难以确定剩余索取权人,无论是对股东权利的限制、调整,还是债权人、法院的权利设计,均需构建在这一重整程序公司治理基础前提之上。为此,需将原属于股东的控制权进行合理的调整、分配,在保护债权人利益的同时,保留必要的股东权利,以达成产权界定不明下的权利配置次优状态,但是鉴于股东、债权人的行动受到各类因素制约,以及经济法的价值理念影响,法院在重整程序中的参与又是必不可少的。

四、现行立法下重整程序股东权利的二元分析

1.《企业破产法》对股东行使《公司法》设定权利的直接规定

鉴于重整程序下的债务人公司并未注销,甚至在重整计划执行后债务人也不必然失去法人主体资格,因此《公司法》规范对于重整程序内的公司仍然生效,但《企业破产法》系特别法,在重整程序内应优先于《公司法》得到适用。因此,仅由现行立法的体系解释可得出如下之原则:《公司法》设定之股东权利可以在重整程序下继续行使,但是不得对抗《企业破产法》对股东权利行使的直接限制、不得对抗《企业破产法》对债权人的权利设定。

就《企业破产法》对股东权利行使的直接限制,《企业破产法》仅在第35条、第77条分别规定了股东尚未完全履行出资义务的管理人有权要求其缴纳出资;重整程序期间股东分红权暂停行使,担任高管的股东非经法院同意不得向第三人转让股权。该规定较为零散,也滋生了大量争议,如果《公司法》中的其他股东权利因未被《企业破产法》限制,即可自然延伸到重整程序中,这样的权利行使显然是不合理的。仅就股东自益权而言,除了分红权,股东的优先认购权、异议股东股权收购请求权、清算剩余资产索取权等若继续行使,将直接破坏重整程序下的债权人利益,影响重整的程序效率与成功可能。

就《企业破产法》对债权人权利设定,债权人集体行使权利的方式包括债权人会议与债权人委员会,《企业破产法》以专章的形式对债权人会议作出了规定,重整程序下债权人会议的主要职权包括核查债权、监督管理人、决定继续营业、通过重整计划、通过债务人财产的管理方案等,而债权人委员会的职权分为法定职权与债权人会议授权两部分,债权人会议之授权显然不会超出自身的职权范畴,而债权人委员会的法定职权则为监督债务人财产的管理和处分、监督破产财产分配与提议召开债权人会议,此外管理人实施的重大财产处分行为应报告债权人委员会。债权人集体享有的决定公司继续营业、决定债务人财产管理方案、听取决定重大财产处分行为等职权将直接与股东会职权形成冲突,需对股东权利加以限制与约束,防止产生争议。

综上,《企业破产法》并未正视股东在重整程序下行使《公司法》设定股东权利这一问题,相关制度规定零散且设计粗陋,《企业破产法》亟须明确股东权利行使的边界,以填补此立法空白。

2.《企业破产法》设定的股东重整程序参与权利

重整与清算虽然都是概括清偿债务的特别程序,但立法目的有着显著差异,重整程序在公平清偿债权债务的基础上,增加了对于经营困境债务人的拯救,而正是这种拯救企业的价值取向,能够激励股东积极行动参与重整程序。但是,仅仅凭借《公司法》设定的权利,股东难以在重整程序内发挥有效的助力,甚至会影响重整程序进程,需结合《企业破产法》的价值理念设计配套的股东重整程序参与权利。《企业破产法》已对股东重整程序参与权利作出了直接规定。

其一,重整程序申请权。依据《企业破产法》第70条第2款,债权人申请债务人破产清算的,法院受理后、正式宣告债务人破产之前,占债务人注册资本1/10以上的出资人,可向法院提出重整申请。股东的重整申请权是后续权利,仅在债权人申请破产清算后才可行使;并非所有股东均可秉持着拯救公司的希望去启动重整程序,需占债务人注册资本1/10以上的股东方有权提交申请;股东提交申请后,不必然发生程序转换的结果,法院仍然保有最终裁量权。仅赋予股东申请重整的权利是具有合理性的,在清算程序中股东居于清偿的最后顺位,既然公司已丧失偿债能力,那么至少在申请清算的公司状态下,股东难以从公司剩余财产中获得分配,即便授予股东申请清算的权利,其亦缺乏正当激励去行使,而重整程序作为破产拯救程序,若重整成功,股东不但能够保留部分或全部股东权益,甚至可以获得股权增值,股东有着正当激励申请公司重整。而沿着这个视角,现行的股东重整程序申请权也有着显而易见的问题:约束过多。仅由占债务人注册资本1/10以上这一持股比例要求,即断绝了大多数的中小股东重整申请的可能,极易造成控制股东对程序的控制,中间还夹杂着一个制度矛盾,债务人本身是有权申请重整的,如果控制股东有意向申请重整,直接通过股东会决议形式以债务人名义提交重整申请即可,又何须再以股东名义单独提出申请?客观而言,注册资本1/10以上的股东到股东会表决通过,中间有着较多的股权比例差异,但是实践中注册资本1/10以上的股东有意向重整的,是有能力以股东会表决形式形成股东会决议的。持股比例要求或许能对公司治理僵局下的股东形成救济,但是难以针对性地保护中小股东利益。

其二,重整程序知情权。《企业破产法》第57条、91条规定了利害关系人有权查阅债权申报、管理人履职的相关资料,如果说股东能否行使公司法知情权尚有争议,那么股东作为重整程序的利害关系人行使知情权当无异议。此处的问题为立法基于利害关系人作出的一般性重整知情权规定,难以形成对股东的针对性保护,且实践中各项资料形式并不统一、规范,限制了利害关系人的资料查阅。

其三,重整计划草案的讨论参与权和表决权。《企业破产法》第85条规定,债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议,出资人有权对涉及出资人权益调整的重整计划事项进行表决。比较法视野下,各国就股东重整计划参与权与表决权一直存有争议。联合国国际贸易法委员会(United Nations Commission On International Trade Law)编撰的《破产法立法指南》第二部分中的重整章节,第44、45条对“股东批准重整计划”立法模式的列举即反映了股东对重整计划是否享有制定参与权和表决权的两种立法模式[27],我国立法选择了股东就重整计划草案的讨论享有参与权,就重整计划中涉及出资人权益调整事项享有表决权的权利配置模式,但设计较为粗陋。

就重整计划草案的讨论参与权,立法规定股东代表可以列席,随之而来的第一个问题为股东代表的产生。既然是股东代表,是否需遵循正当程序由公司法意义上的股东会或者破产法意义上的出资人会议选举产生?是否需根据公司类别对股东代表有所区分?三五个股东的小公司与股东成千上万的上市公司,股东代表之标准显然应当有所区分。为了防止中小股东在重整程序中继续受到资本的裹挟,是否应当为中小股东在股东代表中保留席位?确定了参加讨论的股东代表后,股东代表如何“列席”债权人会议,其有何权利义务?是否有权发表自己的独立意见,还是只能被动旁听债权人会议?就重整计划表决事项,尚需明确何为涉及股东权益调整的事项?缩股这类直接的股东权益调整当然没有争议,此处存在着一个被忽视但实践中经常出现的问题,即以资本公积转增股份清偿债务是否属于对股东权益的调整?从公司法意义上来看,股东对资本公积转增之股份享有优先认购权,但是从破产法意义上来看,公司转增之股份当属债务人资产。此外,重整计划中限制股东表决权、锁定公司董事高管人员等影响股东共益权的约定,是否属于对股东权益调整,是否需要股东表决?这些都是现行立法与司法实践中亟须回答的问题。

其四,重整程序终止申请权。《企业破产法》第79、93条规定了法定情形下的利害关系人终止重整程序、终止重整计划执行之申请权,股东自然有权作为利害关系人提出申请。当然,此处的终止仅限于特定情形,股东并不能基于自身的利益任意作出申请。

总体评价《企业破产法》设定的股东重整程序参与权利:其一,规定过于原则,大量程序、实体问题亟须细化解决;其二,未正视股东在重整程序中的地位与效用,其独立职权较少,多数职权都是依附于其重整程序利害关系人的身份而做出的一般性规定;其三,缺乏对股东群体内部的识别,未能对重整程序下的中小股东形成特殊保护。

五、平衡与限制:重整程序股东权利的体系化构建

1.《公司法》设定股东权利的行使与限制

结合上文已经开展的探讨,从重整程序中股权的经济价值、股东权利中暗含的股东义务、破产法的经济法属性3个维度,均可论证股东在重整程序下行使《公司法》设定之权利的正当性与必要性:重整程序中的公司估值困难、未必资不抵债,无法从法律意义上得出股东已失去剩余索取权人身份的结论,股权不必然失去经济价值;股东基于股东身份对公司不仅享有权利亦负担义务,若仅以公司进入重整程序为由即否认股东权利,不仅损害公司整体利益还会破坏公司证券法构建起的投资者保护体系;破产法的经济法属性以实现各方利益公平保护为目标,股东作为重要的利益相关者,需要尊重其非破产法权利,形成重整程序下的多方平等主体利益博弈。

从比较法的视野来看,域外立法与司法就此问题也同样存在争议。美国作为现代重整制度的起源,其破产法由联邦颁行,而公司法由各州制定,更增加了公司法规则在重整程序下适用的复杂性。美国通过法院的实践,限制股东通过行使公司正常经营时的控制权干预公司重整,主要的标准有二:一为“事实破产”(Insolvency)标准;二为“明显滥用”标准[28]。“事实破产”标准由美国联邦法院第二巡回法庭在Manville公司破产案[29]中确立,债务人公司已被认定资不抵债下,股东缺乏衡平权利,法院有权拒绝其召开股东会;而“明显滥用”标准则指在未确认公司“事实破产”下,股东权利虽可行使但不得滥用权利,危害重整程序与债权人利益。而日本《公司更生法》,亦有在公司事实破产、无资本净值时,股东不得继续行使表决权的规定。

综上,《公司法》设定之股东权利在重整期间的行使需针对股东权利的自益权、共益权性质和重整程序下的公司资产情况进行区分认定,以建立起多层次的股东权利行使标准。首先,针对股东的自益权和共益权进行区分,对于股东自益权,立法已部分限制,而从一般意义而言,股东行使自益权将直接从公司中获取经济利益,与重整程序公平清偿债务的首要目标存在冲突[30],在重整期间理应禁止股东自益权行使。其次,股东能否行使共益权需根据重整公司资产情况作出判断,若公司资不抵债、“事实破产”,则公司法设定股东权利失去价值基础,不得继续行使。最后,若不能从法律意义上确定公司已经资不抵债、“事实破产”,此时《公司法》设定股东共益权应当继续行使,但股东不得“明显滥用”权利,程序层面不得阻碍重整程序的正常进程;实体层面不得破坏重整程序下的利益保护,侵害以债权人为代表的利益相关者的合法权利。

受到集体行动问题的约束,股东本就缺乏动力行使共益权,特别是在公司因为经营困局进入重整后,股东作为公司所有者,在公司中的经济利益已大大降低,此时股东仍坚持花费时间、精力成本行使股东权利,已经反映了股东积极行动之必要性与急迫性,不应对其权利过分的否定。股东行使《公司法》权利,能够发挥其作为原公司所有者的信息、经验、资源优势,增加对管理人履职的监督,达成重整程序下更优的权利配置与利益平衡。

当然,股东《公司法》权利的行使亦应建立起对应的监督、制约机制,而债权人对抗权利的设定无疑是有效率的制度安排。建议立法或司法解释作出如下的制度设计:债权人有权向法院提出申请,认定债务人公司的资不抵债、“事实破产”,禁止股东《公司法》权利行使;在股东会决议或股东个人行为存在“明显滥用”时,债权人有权申请审查股东会决议判定其为无效决议,有权要求停止股东个人的滥权行为。而法院负责居中审查债权人的申请,在股东、债权人互相交叉的权利之上,作出争议裁判。

2.《企业破产法》股东重整程序参与权利的完善

现行《企业破产法》对股东重整程序参与权利的规定过于原则和形式化,股东不同于一般的重整程序利害关系,其重整程序内权利需要作出特殊设计,以实现与股东《公司法》权利的衔接。有鉴于此,确需对股东重整程序参与权利进一步加以完善。

其一,重整程序申请权。结合我国的公司治理现状,扩大股东的重整程序申请权,是有必要也是有效率的,“一股独大”“超级股东”的现象在我国普遍存在[31],公司治理中的突出矛盾,与其说是股东与管理层之间的代理成本,倒不如承认现实中控制股东与管理层往往身份合一或者至少利益同质,控制股东与中小股东之间的代理问题才是我国公司治理下的主要利益冲突,而重整一样可以成为中小股东维护自身利益,打破公司经营僵局的利器。因此,应当明确股东提起重整申请的出资份额标准,多个股东联合持股达到注册资本1/10的一样可以申请重整,激励中小股东之间的联合。同时,对于先进入清算股东才能申请重整的前置条件也并非必要,赋予股东直接申请重整的权利,可以提升股东、特别是中小股东申请重整的热情,大大提前经营困境公司进入重整程序的时间,增加重整成功的希望。当然基于公司治理的一般原则,股东会是公司的权力机关,股东若想申请破产,也应以股东会提起议案集体表决为宜,仅在股东会拒绝表决或表决未通过,股东有充足理由的,才可向法院单独提出申请,以此作为股东直接申请重整的必要前置程序。法院的审查仍是必要的,这是司法权介入重整程序的直接体现,也是防止股东滥用权利,实现各方利益平衡的基础保障,避免本应公平保护债权人、概括清偿债务的破产程序沦为债务人股东恶意阻碍债权实现的工具。

其二,重整程序知情权。知情权问题其实没有过多的争议,现行立法对于利害关系人重整知情权的直接规定是比较限缩的,但是一旦结合于《公司法》下的股东知情权,那么股东的知情权就形成了完整、全面的权利体系。作为一项基本权能,知情权是从股东角度做的表述,而反之则是债务人、管理人的信息披露义务,为了防止信息不对称下的道德风险和逆向选择,只有保证信息的对等,重整程序的利益相关者才能作出有效率的判断与行动。有鉴于此,需进一步明确重整程序中债务人、管理人工作的信息披露标准,通过破产案件审理规程和破产案件管理人工作指引等规范性文件的形式,引导司法实践形成标准化、规范化、具体化的重整案件信息披露文件。

其三,重整计划草案的讨论参与权、表决权。首先需明确谁作为股东代表,有权参与重整计划草案的讨论。结合我国的公司治理,可以分为封闭公司和公开公司。封闭公司主要包括有限责任公司和非上市股份公司,此类公司中股东人数相对较少,虽然传统公司法认为此类公司人合性强,但是基于封闭公司特殊的股权转让限制和公开转让渠道欠缺,中小股东的维权手段本就匮乏,加之大股东容易受到机会主义的驱使谋取控制权私人利益[32],此类公司中的股东压迫现象往往更加显著,因此,对于有意愿参加重整计划草案讨论的封闭公司股东,无需施加太多的限制,均可作为股东代表参加讨论;而公开公司即为上市股份公司,上市公司中股东人数众多,在上市公司中选取持股比例较高的股东作为代表参加讨论具有一定的正当性,在资本市场更加成熟的美国,联邦托管人在决定股东委员会成员时,“通常”会在自愿的基础上指定前7名最大股东组成该委员会[19]1166,但是,为了防止股东代表异化为大股东代表,亦应考虑对中小股东的特殊保护问题,选取能够代表中小股东利益的股东参与讨论。

而股东参与重整计划草案讨论具有什么权利?重整计划规定了债权人、股东、债务人的权利义务关系及企业的挽救手段,是重整程序进行的指针[33]。毫不夸张地说,重整计划直接决定了重整程序后的公司价值分配,重整程序的诸多制度设计,都是为了保障重整计划的出台,重整计划的制定和表决是整个重整程序最核心的事宜。美国《联邦破产法》第1121条赋予了自行管理之债务人在一定期限内的重整计划专属提交权,在期限内未提交或者无法通过的,则任何利害关系人都有权提交竞争性的重整计划[19]1204,而如何保证重整计划在各类债权人、股东之间的公允利益分配呢?在重整计划制定时,可以借鉴、引入美国破产法中的最佳利益原则(Best Interest Rule)和绝对优先原则,最佳利益原则规定于《联邦破产法》第1129条(a)(7)款,主要用于保护异议权利人,特定表决组的表决结果不能强迫异议权利人接受少于其在清算程序下所能获得的清偿数额;绝对优先原则规定于《联邦破产法》在第1129条(b)款,被称为是美国现代重整制度的基石[34],当重整计划未获表决通过,法院强制批准审查重整计划是否“公平公正”时,绝对优先原则要求对同一顺位的权利人按照统一标准清偿,在先权利人未得到全额清偿前,在后权利人不得从重整程序中获得收益。任何谈判的动态都由讨价还价的对象以及每个当事人在清偿顺序中的位置来定义[35-36],通过最佳利益原则和绝对优先原则,能够为重整计划制定构建起初始的权利配置,提升重整计划的制定效率与执行效果。当然,为了实现股东与债权人之间的平等博弈与利益平衡,确有必要赋予股东对重整计划建议权,股东有权按照自己的利益诉求,提交对重整计划草案的建议。对于什么是涉及股东权益调整的事项,股东何时对重整计划享有表决权,还是应明确仅有对股东所持有股份的直接调整,即缩减原股份、让渡原股份等,才属于股东权益调整,将“出资人权益调整”严格限制在对股东自益权调整的范畴,不应扩大解释。

其四,重整程序的终止申请权。在重整程序中存在失去挽救可能、欺诈、恶意阻碍等情形时,股东有权申请法院终止重整程序或重整计划的执行。终止申请权是《企业破产法》赋予股东知情权的应然之配套设计,如果股东仅对重整程序知情,而又没有任何柔性或刚性的约束权力,那么知情权的赋予是毫无意义的,赋予股东程序终止申请权,建立了股东积极监督重整的激励。但有一点也是值得反思的,即便激励股东监督重整,其是否有正当激励去终止重整程序转化为清算?如果说重整程序中剩余索取权主体还不确定,那么转入清算后债权人为剩余索取权人已无争议,如果沿着理性经济人假说,股东恐怕缺乏正当激励去行使重整程序终止申请权。

六、结 语

重整程序作为债务人挽救制度,有着不同于破产清算的价值理念与制度目标,重整程序的公司治理需构建在剩余索取权人不确定的前提之上。但遗憾的是,现行立法过于关注债权人保护与债权调整,忽视了股东的正当定位,自然也缺乏应然的制度设计,致使《公司法》设定股东权利难以与破产程序,特别是重整程序形成有效衔接,引发实践争议。重整程序中的股东权利应划分为《公司法》设定股东权利在重整程序中的行使与《企业破产法》设定的股东重整程序参与权利,前者需明确行使标准,在重整公司非“事实破产”时方可行使共益权,且不得“明显滥用”;后者则应在正视股东不同于一般利益相关者的基础上,结合我国重整计划普遍为股东保留权益的司法实践,实质性地加强股东参与权利,以发挥股东对重整程序的积极效用。