客观归责理论与自动驾驶交通肇事刑事责任的归属

姚 万 勤

(西南政法大学 法学院,重庆 401120)

一、问题的提出:生动的现实与刑事责任归属的困境

自动驾驶汽车亦即无人驾驶汽车,也称为智能汽车,它主要是依靠人工智能、视觉计算、雷达、监控装置和全球定位系统协同合作,让电脑可以在没有任何人类主动操作的情况下,自动安全地驾驶机动车辆[1]。自动驾驶汽车从提出到目前已经经过了近40年的发展,目前已然成为汽车市场热门的话题。然而,随着该技术突飞猛进的发展,由此而发生的汽车交通肇事事件频频见诸报端。例如,2016年,某车主驾驶特斯拉Model S型轿车在高速路上发生车祸,当场死亡,而车子当时正处于自动驾驶模式。2018年3月18日晚上,美国亚利桑那州一名女子被Uber自动驾驶汽车撞伤,之后不幸身亡[2]。这是全球首例自动驾驶车辆致人死亡的事故,由此引起了人们对自动驾驶安全性的深深担忧。

就我国来说,深圳率先推出了无人驾驶公交车后,2018年11月1日,广州又推出中国内地首辆自动驾驶出租车,并投入试运营。这也意味着我国未来有望成为自动驾驶技术发展最为迅速的国家之一。然而,由自动驾驶造成的交通事故在我国同样存在。如2018年福特投资的一辆无人驾驶汽车发生事故,导致两人受伤并被送往医院救治。

在自动驾驶技术快速商业化应用的目前阶段,也带来了一系列法律规制方面的难题,特别是在自动驾驶车辆交通肇事时该如何规制,对各国来说都是无法绕过的重要的理论课题和现实问题。刑法如何应对这种处罚的空白,各国都采取了相应的对策。例如,在以成文法为传统的大陆法系国家,主要存在两种规制路径:其一是单独通过增设相关的法律进行补充规定;其二是通过对现有的法律进行妥当的解释进行规制。虽然主张通过修改刑法途径予以应对的方案在我国不乏支持者,例如我国有学者指出,“考察发生重大交通事故时涉及刑事责任的承担问题等,需要以修订立法或者以附属刑法的方式予以明确”[3]。但是该方案在我国短时间内可能难以实现,因为,我国不仅不存在附属刑法的立法现状,而且刑法若要增设新的内容,需要对其合理性进行反复论证,由此带来的立法成本不可低估,且该立法最终能否顺利通过也存在不确定性。因此,目前最为妥当的方式是通过刑法解释学的方式对相关的刑法罪名进行必要的解读,佐之以必要的理论分析,寻找最终妥当的处断结论。

通过对我国目前刑法罪名进行检索,因自动驾驶汽车造成的交通肇事,首先较为恰当的规制罪名是交通肇事罪。然而,对该罪名进行实质解释和分析,以该罪名论罪处刑是否具有合理性,不无疑问。众所周知,我国刑法第133条规定的交通肇事罪是指“违反道路交通管理法规,发生重大交通事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。”本罪的构成要件具体包括了4个方面的内容:其一,本罪的客体是共同安全秩序;其二,本罪的客观方面是在交通运输活动中违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为;其三,本罪的主体是年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人;其四,主观方面是过失,具体包括“疏忽大意的过失”和“过于自信的过失”两种基本类型。是否符合犯罪构成是判定交通肇事行为构成交通肇事罪的唯一标准。那么,就自动驾驶车辆肇事而言,颇为棘手的问题在于:在介入自动驾驶这一技术媒介后,该如何认定相关人员的刑事责任则变得不明确。

当然,就自动驾驶这一特殊的行为类型所导致的交通肇事来看,其在客观方面具有危害行为以及产生了危害结果,如果发生在公共交通领域,侵犯或者威胁了社会公共安全法益是不证自明的。那么,涉及更深层次的问题在于:除此之外,犯罪主观方面以及犯罪主体的成立与否均与自动驾驶能否视为“人”这一要素密切相关。显然,自动驾驶汽车无论外在还是实质都与自然人犯罪主体存在较大的差异,因此要想准确定性,首当其冲的是需要明确自动驾驶汽车致人死亡或者伤害的过程中,谁才是最终受罚的主体。此外,我国又该选择何种理论体系以及如何规制自动驾驶交通肇事行为,则成为目前问题复杂化的症结所在,也是本文将要重点解决的问题。

二、刑事责任归属的前提:受罚主体确定的应有方案

不可否认的是,“无人驾驶技术(汽车)是当前最成熟的应用领域。这对传统交通事故犯罪的影响有:一是‘人’已不实质参与驾驶行为,‘人’作为驾驶主体虚化”[4]。虽然目前的学说动向是越来越多的学者否定人工智能的犯罪主体资格,因为人工智能不仅没有具备人类所具有的认识能力和意志能力,而且对其判处刑罚也不能实现一般预防以及特殊预防的效果[5]。所以本文也基本认为,在我国目前阶段不应承认人工智能的刑事主体资格,但是即便如此,也并不意味着对自动驾驶车辆导致的严重危害结果无刑法干预的必要。那么,基于否定论的立场,在我国现有的规范体系之下,何种主体应当受处罚呢?这是突破定性困境必然要解决的首要问题。然而,目前对该问题并未取得统一的见解。

1.现有确定受罚主体的方案及其不足

在自动驾驶时代,谁能成为受罚的主体,在目前世界范围内存在不同的方案。大致可以归纳出立法与解释两种路径。在立法路径中,虽然否定自动驾驶独立成为犯罪主体的国家是主流,但是也不乏肯定的国家。例如,德国在2016～2017年开始进入到针对自动驾驶立法活性化时期,其于2016年通过法案将自动驾驶系统纳入“驾驶员”的范围之内,也就意味着目前德国自动驾驶汽车可以作为犯罪主体接受处罚不存在制度法上的障碍。在2017年,德国不仅完成了对道路交通法的修订,同时在全球范围内首次提出了自动驾驶的道德准则。就道路交通法的修订内容来说,首先确认了在人机交互模式下,驾驶员在任何时候都能随意切换,而这一要求锁定在L3阶段的自动驾驶级别,其次提高了自动驾驶交通肇事的责任人赔偿标准。

而在英美法系的国家,一般将使用自动驾驶技术的人视为“操作者”,应由该操作者成为受罚的主体。例如,美国的《佛罗里达众议院法案》(Florida House Bill(Ch.2012-111))第3条明确规定:“如果一个人让自动驾驶汽车技术开始运行的话,那么这个人将被认定为是操作者,不管自动驾驶汽车运行时这个人是否实际坐在汽车内。”此外,美国的内华达州以及加利福尼亚州的法律也有类似规定。

对此,抛开立法中已经明确规定的国家之外,实质上通过立法形式确立相应的主体责任的国家毕竟占少数。有的国家的学者自行建议并形成立法草案,例如俄罗斯学者就自行建议人工智能可以独立成为犯罪的主体并起草了第一部机器人法草案《格里申法案》,其中对于人工智能机器人的法律地位与责任认定是将比较法人制度归于法人的行列,并将机器人下列4类行为纳入刑法调整之中:设计专门用于犯罪的杀手机器人、禁用阻止对人类造成损害的软件和硬件功能、涉及设计能够给人类造成损害的机器人以及没有意识到可能给人类造成损害所设计的机器人等[6]。

我国主要是通过政策文件对人工智能以及自动驾驶等发展进行宏观指导和调控,对其责任主体没有多少涉及,因而在学理之中就此问题也存在较大的争议。如有学者认为,应当由相应的程序设计者来承担。“无人驾驶汽车碾压了行人:如此描述的过程似乎指向智能代理自身的行为,只要它独立于人的实际操控,其行动是依照预先编制的——具有前面介绍的那种学习能力的——程序”[7]222。另有学者主张,原则上应当由汽车的使用者承担相应的责任,只有在无人驾驶汽车的使用者没有违反相关操作规范,而仅因汽车或者软件出错所致事故的情形下,汽车制造商、软件提供商有成立交通肇事罪的空间[8]。

虽然我国学者在该问题上表述不同,但是可以将其争议的观点归纳为“主体限定的方案”。显然,该方案不可避免地存在以下问题:首先,存在责任承担主体不明的弊端。上述的界定是具体指向自动驾驶系统的设计者还是坐在自动驾驶汽车内的操作者,则不甚明确。因为,让自动驾驶汽车运行的主体除了操作者之外,还存在自动驾驶汽车的设计者,对此如何进一步分配责任变得模糊不清。而在交通肇事的案件中,责任分配往往又成为不可回避的重要问题。

其次,存在扩大处罚范围的嫌疑。众所周知,在自动驾驶技术发展到高级阶段,可能坐在车内启动自动驾驶程序的驾驶者,并不是实际上能够控制汽车的主体。如果对其也要处罚,显然扩大了处罚范围。再者,如果因自动驾驶的软件故障而导致的交通事故,如果不分青红皂白,对汽车制造商、软件提供商都一律进行处罚也不具有妥当性。如此,也会进一步打击相关科研创新人员的积极性,相关研发群体可能为了自保而不得不放弃对相关新技术的研发,久而久之会导致我国科技水平日渐衰退。

2.确立强/弱阶段刑事责任主体的应有方案

笔者认为,不同类型的自动驾驶汽车应当分情况具体讨论。目前,最为通俗以及常见的分类是将人工智能区分为“弱人工智能”与“强人工智能”两种基本类型。无论是人工智能还是相关的智能产品,在未来可能因为所处的强、弱人工智能阶段不同而产生不同的效果。相对于弱人工智能阶段来说,其主要表现为具体执行相关程序指令;而在强人工智能阶段,其具有很强的逻辑演算能力,主要依靠大数据、机器学习能力、演进算法等推进人工智能向着模拟人类的方向发展[9]。

自动驾驶汽车因所处的强弱人工智能阶段不同,也大致可以划分为“驾驶辅助”“半自动化”以及“完全自动化”3个阶段。其一,“驾驶辅助类型”是指,前后加速、左右方向、刹车等由系统进行操作,其余是由驾驶人员操作完成。其二,“半自动化类型”是指,前后加速、左右方向、刹车等全部由相关的自动驾驶系统进行操作,在系统发出请求后,驾驶人员根据请求的内容做出相应的处理。其三,“完全自动化类型”是指,前后加速、左右方向、刹车等全部无需驾驶人员进行操作,完全由相关的自动驾驶系统操作完成[10]。

“驾驶辅助”和“半自动化类型”属于弱人工智能阶段,也就是传统意义上的“人机交互”阶段。在这一阶段,自动驾驶与人类共同承载着驾驶的重任。而“完全自动化”属于强人工智能阶段,也就是我们通常意义上所说的“完全自动驾驶阶段”。对于“人机交互阶段”的自动驾驶汽车而言,系统的设计者以及坐在驾驶舱内的驾驶者均有可能成为操控自动驾驶汽车系统的人员,因而也就可能成为处罚的主体。因为此时的自动驾驶汽车并不具备自主意识与意志,由其相关人员所承担的刑事责任不应也无法转移给自动汽车承担[11]。而强人工智能阶段的自动驾驶汽车是一个并不再需要司机的阶段,坐在自动驾驶汽车内的行为人并不能实际控制该车辆。因此,在强人工智能时代的自动驾驶,实质上与坐在车内的名义上的驾驶者并无多大的关联。在驾驶员发出相关的指令后,该如何行走等均是由自动驾驶操作系统完成,这也就排除了其成为刑事责任主体的可能。因此,对于“完全自动驾驶”阶段的系统设计者而言,其在整个人工智能运行的过程中所起的作用举足轻重。因而受处罚的主体应当限定为系统的设计者较为妥当。

三、刑事责任归属范围的限缩:客观归责理论的引入

那么,是否上文论述的主体都应当受到刑罚处罚呢?众所周知,刑法是把双刃剑,特别是在我国高新技术突飞猛进的当下,如果对其产生的风险均通过刑法规制,反而可能会对社会机体造成新的损害。因此,对于自动驾驶汽车交通肇事的归责,首先应建立在处罚必要性的基础之上。特别是在“主体与行为”分离的情况下,我们对上述主体进行刑事处罚的正当性根据以及处罚的边界何在,则成为目前难以消解的疑难问题。笔者认为,随着“客观归责理论”的兴起,可以为刑法规制提供内在的理论根据从而限定其成立范围。

1.客观归责理论的基本内容

客观归责理论虽然是在德国因果关系理论学说上发展而来,但是目的是解决客观上的可归责问题[12]。当然,客观归责理论与因果关系存在区别,但是让两者存在关联的因素却是刑法意义上的风险[13],因而该理论在限制和惩治风险方面必然有所担当。从客观归责理论的内容来看,主要涉及“行为人创设了不被允许的风险、行为人实现了不被允许的风险以及结果存在于构成要件的保护范围内”3个方面的内容[14]409。

首先,行为人创设了不被允许的风险。社会风险多种多样,但是有些风险是伴随着社会发展而无法避免的风险。因此,作为一种理论的限制,在每一个要件内容的判断上,都需要通过不同的判断规则判定不同风险的类型[15]10。并就此进一步归类,将那些不重要的风险排除在刑法的范围之外。其次,从行为人实现了不被允许的危险来看。“如果行为人制造了不被允许的风险,但是导致结果发生并非由该行为所引起,就不能对其进行归责”[16]。也就是说,“如果只是偶然的话,那么就不能将结果归咎于危险行为”[17]。最后,在构成要件的保护范围内。也即,如果实现的风险并不在构成要件预先设定的效力范围内,那就意味着该风险并没有被刑法规定为犯罪,因而就不能对行为人进行归责。

总而言之,面对风险社会提出的新问题,我们应该承认刑法价值的多元存在及刑法体系的割裂性特征,不再一味坚持传统刑法的罪责自负原则,而是给风险控制在刑法中留下一部分“特区”[18]。客观归责理论在上述的第一个要件中为风险划定了一个大致的范围,再通过后两个要件进行阶层判断,从而最终实现限缩处罚的目的。

2.引入客观归责理论的正当性:应对不断扩张的重大科技风险

“社会现代化作为人类社会从工业革命以来所经历的急剧变革、从传统农业社会向现代工业社会的历史转型,其实质上是科学技术革命引发社会的生产力和生产关系的革命”[19]。因此,随着科技现代化的逐步推进以及发展,未来社会也会伴随出现大规模的科技风险。“风险为系统地处理现代化自身引致的危险和不安全感的方式”[20]。科技风险显然具备了“外在性、强制性”等特点[21]。为了应对未来的不确定的风险,刑法有所担当的同时难免会呈现出较多的负面形象。

但是,在风险的控制上,客观归责理论不如风险刑法理论那样表现激进,而是立足于客观风险本身的客观事实状态,重点解决实践中结果责任归属的问题。在客观归责理论看来,特别是随着社会风险的无限扩张,不加区分地对任何风险均进行规制不仅使刑法呈现尾大不掉的局面,而且过于干涉也会使社会停滞不前。因为社会的科技进步总是伴随着巨大的风险才能转为实践现实化。所以,客观归责理论重点解决的是社会中已经出现的类型化的重大风险。

具体就人工智能而言,其主要是“通过计算机语言编写的方式对特定对象的需求信息、数据结构、运行指令等进行处理,进而实现目标对象模仿人类做出类人反应的一种技术方法”[22]。那么,扩展到人工智能的相关智能产品,如自动驾驶汽车,其本质特征无非是利用了人工智能的相关作用机理来具体实现交通领域的障碍物识别、速度控制以及自动转向等功能。貌似不太起眼的机械功能,但是伴随着现实应用的进一步扩大化,也不可避免地带来了一系列的重大刑事风险,具体表现在以下两个方面:

其一,现实化的风险。相对来说,弱人工智能目前已经被广泛地运用到日常生活中,因而,其所产生的风险目前已经悄然出现在人类的日常生活中。就目前来说,“人工智能可能产生的威胁,应该来自其被恶意利用或者失控,导致其侵害法益”[23]。虽然有学者指出,自动驾驶将会导致交通事故大量减少[24]。当然,笔者并不否定这种看法,但是刑法所关注的并非是成效,而关注的是何种行为导致了何种严重危害社会的结果(结果犯)以及导致严重危害结果发生的危险(危险犯)。就目前来看,“自动驾驶车辆所造成的事故数不可能为零”[10]。因而,即便交通事故大量减少也并不意味着该种行为导致的风险就此减弱。例如,就前文所列举的无人驾驶所致的交通肇事的案例来看,即便是在无人驾驶的情境下,其造成的危害结果与人类驾驶所导致的危害结果“有过之而无不及”。特别是随着无人驾驶汽车在未来社会的大量应用,在未来由自动驾驶汽车所导致的现实化风险无疑将会进一步加剧。

其二,潜在的风险。人工智能的潜在风险主要表现在强人工智能时代。强人工智能主要涉及“计算机视觉技术”“自然语言处理技术”与“语言识别技术”3项重要的技术[25]。再基于优化算法来实现人工智能的自我学习功能,因而一旦存在黑暗算法的情形,那么就连最初算法设计者也不能予以有效的化解,而由此所隐藏的黑暗算法则成为强人工智能时代产生潜在风险的根源。强人工智能阶段的机器不仅能够智能行动,而且还具有思考能力。就自动驾驶汽车而言,其是否会通过自我学习而出现随时启动、任意飙车的情形,从而侵犯或者威胁人类建立已久的社会秩序呢?这些看似天方夜谭的问题在未来社会中是否会出现,目前看似无法回答,实质上便是其潜在的风险引起人类深深忧虑的表现。

3.处罚范围的进一步限缩:基于客观归责理论的阶层判断

就目前来看,无论是自动驾驶所表现的现实风险还是潜在风险,都表现出了巨大的风险性。基于客观归责理论的逻辑分析之下,也都应当是刑法予以干预的重要场域。然而,在社会治理中利用刑法规制并非越前置就越能取得良好的效果。具体看来,在自动驾驶汽车产生的风险领域引入该理论进行限缩的要点如下:

首先,从行为人创设危险的内容进行处罚范围的限缩。在德国学者Roxin教授看来,客观归责理论判断客观目的性的标准即为风险原则,这样就为结果犯设立了一个通行的归责原理,不受因果关系规律的影响[26]。亦即,正是随着风险社会的到来,风险充斥于社会生活的方方面面,无处不在。因此,在该理论看来,并非任何风险均能进入到刑法的评价范围,为了进一步限缩风险的范围,客观归责的首要要件是强调“制造了危险”,但是制造危险的因素较多,所以为了保证处断结论的合理,在此层面,还需要通过“降低危险”“未制造危险”以及“制造被允许的危险”等反面推定予以排除。同样,在实现危险的层面,也需要通过“未实现危险”“未实现不被允许的危险”以及“结果不在注意义务的保护范围之内”进行反面排除。

其次,从事实判断与价值判断相分离进行处罚范围的限缩。在客观归责理论的判断上,首先呈现的理论优势在于,“将归因与归责判断分离”,从而明确了事实判断与价值判断的不同范畴。如前所论,虽然客观归责理论来源于因果关系的判断,但也是为了克服因果关系判断的不足应运而生。无论是传统路径“条件说”还是“相当的因果关系理论”,其出发点想毕其功于一役,将事实判断与价值判断融为一体,企图一劳永逸。“事实上,行为与结果之间是否具因果关系,只是一个事实的、形式的判断,在符合条件关系时,即具有因关系(即条件说意义上的因果关系,此说是德国的通说),至于这种具有因关系的结果是否要归责于行为人,则是一个价值的、实质的判断”[27]。而客观归属论从明确性判断的观点出发,“从认为构成要件是法定行为类型的立场来看,如果理解为因果关系是法定行为类型的要素,则可以对因果关系的判断加上一般的、类型的判断的限定。因果关系判断则成为使结果与实行行为类型归属的问题”[28]。因此,在克服相当因果关系说中的行为后需要考虑的普通人预见可能性这种内部矛盾问题上,通过客观归责理论判断则显得更为彻底,也进一步限定了处罚的范围。

最后,通过客观归责有利于进一步限定对行为人的结果归属。就归因的事实判断问题,借助条件说就能得以有效解决,因此,在行为和结果之间的条件关系被认可了的情况下,通过使用客观的归属的理论,限制对行为者的结果归属[14]371。而对于归责的价值判断部分,客观归责理论并非无所作为,除了上述的3个判断要件之外,在每个具体的要件判断之下还存在诸多的反面判断的下位要件,从而有效地化解了价值判断标准——是从行为人还是从社会一般人的角度判断的争议性问题[29]。即便在现代社会中存在大量不道德的行为,但是并未通过刑法全面禁止,因而这种价值判断要求旨在通过统一标准进行层层的筛选,从而最终限定了结果的价值判断范围。就客观归责理论的各种下位判断规则来说,都是尝试将法秩序的要求具体化,而它们本身都是实质的标准[30]。因而对于行为是否成立犯罪的判断也必然会走向实质可操作性。

总而言之,就自动驾驶汽车所产生的风险而言,在客观归责三层次的分析判断中,注重危险创设与危险实现两个层面的类型化判断的同时,“客观归责理论的检验标准严格、实用,通过多重标准反复检验,确保了没有遗漏”[31]。同样,作为另一方面,其也是将一些不太重要的风险排除在刑法的判断之外,“为了适当分配这种风险,避免阻碍技术创新,既不应加重某类主体的责任,但是同时为了将相关事故责任落实到位,也不应减轻某类主体的责任”[32]。如此,不仅有利于限定危险的范围,不至于因为刑法的过多干预而造成科技创新的萎缩,而且也有利于合理限定对行为人的处罚范围。

四、具体刑事责任的归属:基于客观归责理论的责任分配

对于强/弱人工智能阶段的自动驾驶造成的交通肇事的定性,本文继续按照前文的分类,按照“人机交互阶段”与“完全自动化”两种类型,并结合客观归责理论予以分类探讨刑事责任的分配。

1.“人机交互阶段”自动驾驶交通肇事的责任分配

(1)“驾驶辅助类型”的责任分配

对于该种类型,自动化系统所起的作用完全是辅助人类,因而其并未承担主要的核心驾驶任务,换句话说,该车辆仍然在人的控制之下,那么由此而造成的交通事故,根据客观归责理论来看,从危险的创设到危险的实现,都是由驾驶员独立完成。因此,如果导致的危害结果符合刑法第133条交通肇事罪构成要件的话,那么,完全可以通过本罪名追究驾驶人员的交通肇事罪的刑事责任。但是在司法实践中还存在“辅助驾驶系统失灵导致交通事故”以及“辅助系统错误与驾驶人员失误叠加导致交通事故”两种特别的类型,未必根据刑法条文就能得出妥当的结论,因此,本文将进一步予以探讨。

①辅助驾驶系统失灵导致交通肇事的责任分配

就“辅助驾驶系统”失灵而导致的交通肇事而言,一般是指装载了“定速巡航”的车辆因为该辅助系统失灵而导致车辆完全停不下来发生交通肇事,那么,该由谁来承担相应的刑事责任则成为重要的问题点。根据本文所主张的客观归责理论的三阶层要件来判断,大致可以得出以下的结论:

其一,从表面来看,创设该危险的人是该系统的设计者而非驾驶人员,实质上并非如此,虽然该系统最终是由设计者以及汽车制造商完成生产,但是这种经过官方机构批准的量化产品,在危险上应当属于被允许的危险类型。因此,可以排除对相关的设计者以及汽车的制造者追究责任。那么,是否就意味着可以追究驾驶人员相应的刑事责任呢?毕竟就是否使用驾驶辅助功能的选择权掌握在驾驶人员的手中。其二,笔者认为,归责的另一个层面在于,除了客观上所应有的危险现实化之外,在主观上也应要求相应的主体具有故意或者过失。但就该种情形来说,即便发生了符合交通肇事罪的结果,但是完全可以根据刑法第16条的规定,因行为人主观上不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的,那么就不能对驾驶人员论罪处刑。

②辅助系统错误与驾驶人员失误叠加导致交通肇事的责任分配

此外,由于驾驶辅助类型并不能完全排除驾驶人员的行为,因而在司法实践中,“驾驶辅助系统错误与驾驶人员失误两种因素叠加在一起导致发生了驾驶人员伤亡的危害结果”的案件也逐渐增多,那么又该如何进行归责呢?

笔者拟以德国学者约尔登教授列举的“莱茵河案”为例进行具体探讨:驾驶在大雾笼罩的莱茵河畔的驾驶人员,在难以辨别方向的同时,听从了导航系统发出的向右转弯的指令后,使得自己与驾驶的汽车跌入莱茵河中溺亡。按照正常的路线来说,此处并未有直通彼岸的大桥存在,由于导航发生了错误指令,且因浓雾等多种因素综合在一起最终导致了该事故的发生[33]。对于该案的处理,有学者认为,“当该导航只是普通的电子产品的时候,对于驾驶员和乘客的死亡结果,可以考虑追究导航制造者的刑事责任。其原因是,制造者可以预见到发生这种死亡事故的发生”[33]。

从客观归责理论出发,笔者不敢苟同上述学者的论断,理由有二:首先,即便制造者能够预见会发生导航失灵抑或会发出错误指令的情形,但是这种风险还难以称得上是刑法意义上的风险。因为在高新科技领域,其风险也并非都能成为刑法干预的对象。权衡社会发展与制造的风险,我们也可以说制造导航这一智能产品的利益与偶然的事故相比,是利大于弊的典型范式。其次,退一步而论,即便前述的风险能视为制造商创设了风险,但是也不能认为由制造商实现了风险。如前所论,作为驾驶辅助功能的导航,其在人类驾驶作为核心地位之时,充其量仅仅是单纯的工具。换句话说,在其发出了指令后,仅仅供人类参考,而不能左右人类决策。但是该案的特殊性恰好在于,浓雾笼罩的极端天气使驾驶人员丧失了正常的判断,但在天气良好之时,这种判断也不会存在多大的困难。就此来看,应当认为是由驾驶人员实现了该风险。因此,综合案件的所有事实来看,通过客观归责阶层的判断,针对类似事故还难以追究产品制造者的刑事责任。

(2)“半自动化类型”的自动驾驶交通肇事的责任分配

此种类型下,只有在系统发生请求之后才由驾驶员进行接管,因而驾驶员并不时时刻刻都在完全支配、控制着车辆。那么,根据客观归责理论判断的关键在于:被害者是否处于决定性的支配地位。如果被害者处于决定性支配地位时,只要被害者没有被视为侵害的道具性,行为者就被认为是不可惩罚的。行为者根据特别的危险创造了受害者的意思瑕疵的情况等,在被害者间接正犯的地位被认可的情况下,行为者也应被认为具有可罚性[34]。因此,对于这种类型的自动驾驶导致的交通肇事事件又可进一步区分为两种类型:

其一是由自动驾驶系统操控导致的交通肇事类型。该种类型实质上是由自动驾驶系统进行的操作,因而与其后“强人工智能阶段的自动驾驶汽车交通肇事的类型”归责相同,因此,在此为了避免重复赘述,将留待下文探讨解决。

其二是在自动驾驶系统请求驾驶员进行操作后,驾驶员操作引起的交通肇事。该情形并非是自动驾驶,因此,驾驶人在此模式下构成交通肇事罪与传统型交通肇事罪的处断没有任何差别。只要是驾驶人员违背了交通运输法规的义务,那么根据客观归责理论来看,驾驶人员在客观上创设了危险并实现了危险,且在当时已经由自动驾驶系统转移给人类驾驶,被害人意思瑕疵或者操作不当成为发生事故的主要原因,并且其主观上存在以疏忽大意或过于自信为内容特征的过失类型,那么就应当以交通肇事罪追究驾驶人员相应的刑事责任。值得注意的是,在责任的承担上,“在系统发出警告至驾驶员接管为止的时间内,驾驶员的责任将根据驾驶员在警告时点立即接受任务的情形下能否回避结果的发生,即该时点的结果回避可能性的有无(过失的有无)而有所不同”[35]。即如果由驾驶人员立即接手后,由于意外事件以及不可抗力发生了交通事故的,那么驾驶人员也不应承担刑事责任。

2.“完全自动化类型”的自动驾驶交通肇事的责任分配

虽然这一阶段的自动驾驶汽车依然不应具有犯罪主体的特性,但是由其造成的交通肇事来说,设计者应在何种范围内承担刑事责任?笔者拟打算通过客观归责理论进行具体检讨。如前所论,危险创造关联是关于行为抽象的危险性的事前判断,危险实现关联是考虑判明的全部情况之外又加上因果作用的实际的判断及规范的保护目的而进行的事后判断[15]12。就自动驾驶汽车的系统设计者来说,显然是制造客观危险的行为,从客观事实的层面进行形式化的判断,不能否定其与交通肇事的危害结果之间存在一定的关联性。但是综合来看,依然需要分情况具体探讨其承担相应的刑事责任的范围。

(1)设计者明知系统存在缺陷的责任分配

如果自动驾驶引起了刑法意义上的结果,而这又是由于自动驾驶汽车的系统设计者刻意或者在明知的情况下设定的程序,那么该设计者的刑事责任就不存在疑问[7]222。

首先,这种情形的风险是由设计者制造的。如果设计者明知道存在缺陷,则说明未来存在发生安全事故的风险,这种风险在现实生活中并非不重要,那么采取相应的措施旨在降低风险则成为必然的选择。放任不管的行为实质上是进一步加剧风险的发生的概率。其次,从表面看来,是由驾驶者导致了危害结果,但是实际中并非如此。在强人工智能时代,驾驶员在实际驾驶中所起到的作用很小,甚至有的驾驶人员在驾驶过程中可以从事与驾驶活动无关的阅读、睡觉等行为。因而,该危害结果的发生依然是由该自动驾驶系统所延伸导致的结果。

所以,通过客观归责理论来看,此时的自动驾驶系统的设计者主观上明知该产品存在缺陷,对最终危害结果发生的主观心态应当是过失,因而应当承担交通肇事罪的刑事责任。值得注意的是,如果设计者放任有缺陷的产品流通市场造成其他财产损失的,但是尚未达到交通肇事罪的入罪标准,对于该种情形,正如前文笔者所表明的立场那样,此时自动驾驶系统并不具有刑事犯罪主体资格,因而仍然可以通过刑法第146条规定的生产不符合安全标准的产品罪追究相应主体的刑事责任。

(2)设计者不知系统存在缺陷的责任分配

“设计者不知系统存在缺陷”可以区分为两种不同的类型:①设计者一开始并不明知该系统存在缺陷,但是投入使用后发现存在缺陷,但并不积极采取措施最终导致交通肇事的情形。显然,根据客观归责理论来看,这种危险的制造与实现,对于设计者来说都是客观存在的。那么,问题是,这种事后的义务是否应强加给相关的设计者。笔者认为,从义务的来源来看,这种高端科技所应当具有的义务于设计者而言,是不可免除的,因为其获得该项产品瑕疵的渠道以及可能性远远超过社会普通的社会成员,所以,即便在经过一段时间后获得了相关的信息后,其仍然存在消除该风险的义务;否则,由此而导致的危险现实化的结果,仍然需要由设计者承担相应的责任。②设计者从始至终并不知道该系统存在问题,但最终在现实中还是发生了交通肇事的情形。众所周知,根据客观归责理论来看,即便行为人制造了危险,但是如果该危险是被社会所允许的,那么也不应对行为人进行归责。虽然在理论上的判断还存在“主观说”与“客观说”的对立。但是无论基于何种立场,发展人工智能这样的高端科学技术是目前全世界科学领域共同致力践行的目标之一。作为人工智能的自动化驾驶技术是人类科学技术发展到一定阶段的产物和结果,如果限制的过多,也会导致科学技术的进一步萎缩甚至停滞。对于交通领域来说,其本身就属于具有较高风险的领域,因此,一方面为了保持科学技术强劲发展的势头,另一方面为了落实责任主义原则,只要行为人(包括系统的设计者)履行了合理的注意义务,即使自动驾驶车辆最终发生了交通事故,也应当免除相关行为人的刑事责任。所以,不论是从“主观说”还是“客观说”来看,这种科学技术所固有的风险应当是社会所允许的危险。“当智能汽车被允许上路之时就表明人类在衡量利弊之后已经接受其所存在的风险,正如传统汽车也同样使人类置于交通事故的风险之中并早已被人类所接受一样”[36]。因此,如果设计者从设计之初就履行了合理的注意义务,只是限于科学技术水平的限制未能发现其缺陷,那么即便由此而发生了交通事故,刑法应保持应有的克制,不应对行为人论罪处刑才具有妥当性[37]。

五、结 语

“与其他实体法相比,在新的社会规范的形成、原有法律规范的强化加固过程中,刑法承担了非常重要和核心的作用,而且刑法能够在短期内获得直接的尊重”[38]。因此,当人们面对目前的自动驾驶汽车交通肇事案件,寻求刑法规制的正当性就变得尤为迫切。然而,就该问题所呈现刑法规制困境的根源无非集中在自动驾驶汽车有无犯罪主体资格问题上。当然,正是我国刑事立法未能“一锤定音”予以明确,所以对该问题的争议将也不可避免地影响到了自动驾驶汽车交通肇事刑事责任的归属。就自动驾驶汽车交通肇事而言,其无非是一种风险,在理论根据上契合了客观归责理论,且通过客观归责理论的阶层性判断,能够明确在不同的人工智能阶段自动驾驶汽车导致交通肇事时所承担刑事责任的主体范围以及限度。特别是在限定处罚范围上,客观归责理论与其他的处理方案相比,表现出了能够明晰不同责任主体刑事责任的理论优势。值得注意的是,无论是处在强弱人工智能阶段的自动驾驶汽车,均存在相应的免责事由。免除刑事责任并不意味着对其造成的损失不承担相应的民事责任,至于在民事侵权责任上该如何进行细致的划分,可以另做进一步的探讨,限于与本文主旨关联性不强,本文不再单独展开。